Sentencia Penal Nº 343/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 36/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00343/2018
ROLLO DE SALA PA 36/18
SENTENCIA nº343/18
SS.SS. Ilmas:
Dña. María del Carmen González Miró.
Dña. Mónica de la Serna de Pedro.
Dña. Cristina Díaz Sastre.
En Palma de Mallorca, a 6 de Septiembre de 2018.
Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo dimanante de las
Diligencias Previas 967/13 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , por DELITO de
ABUSOS SEXUALES CONTINUADO A MENOR DE 13 AÑOS seguido contra Fausto , representado por la
Procuradora Dª. María Dolça Tortella Llobera y asistido por la Letrada Dña. Dña. Magdalena Figuerola Alorda.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido parte como Acusación particular Dña. Juliana y Lidia , representadas por el Procurador D.
Antonio Vicente del Barco Ordinas y asistidas por la Letrada Margarita Ferrer Bibiloni.
Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. María del Carmen
González Miró.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas Nº 967/2013 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 .



SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL, que formuló acusación contra Fausto por un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de trece años previsto en los arts. 74, 183.1 y 4 d) y 192.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, para el que solicitó pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y prohibición de comunicar por cualquier medio y acercarse a menos de 500 m. de Lidia e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad 6 años. Asimismo interesa la medida de libertad vigilada postpenitenciaria que consistirá en la realización de un programa de educación sexual. En concepto de responsabilidad civil solicitó indemnización de 3000 euros.

La acusación particular formuló acusación por delito de abusos sexuales continuado a menor de trece años de los arts. 183.1 y 4 d y 74 del CPenal a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibición dec comunicación y aproximación por doce años, privación de la patria potestad doce años y libertad vigilada ocho años, y la condena en costas.



TERCERO.- La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa negando la autoría de los hechos y solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.



CUARTO.- Turnada la causa a esta Sección se señaló el día para la celebración del acto del juicio; acto en el que, Ministerio público, Acusación particular y Defensa elevaron a definitivos los pedimentos penológicos y absolutorios de sus respectivos escritos provisionales, Evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra al acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS El acusado Fausto , mayor de edad, sin antecedentes penales residía junto a su madre y hermana en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de DIRECCION001 .

El acusado en al menos tres ocasiones, en fechas no determinadas cuando su hija Lidia contaba con 6, 7 y hasta los 8 años le tocó la vagina por dentro de la ropa para satisfacer sus deseos sexuales, llegando en una ocasión la niña a notar los órganos sexuales masculinos erectos de su padre.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- / La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se ha practicado la siguiente actividad probatoria: Declaración del acusado, padre de la menor, que ha negado los hechos Declaración de la agente de Guardia Civil que participó en exploración de la menor por la técnico de la Unidad de abusos infantiles Declaración de la madre de la menor quien manifiesta haber recibido la noticia del delito.

Declaración de la abuela paterna de la menor que en algunas cuestiones y pese a la insistencia no llega a contestar lo que se le pregunta.

Exploración de la menor Lidia , que declara visiblemente afectada y explicando lo que le sucedió.

Declaración de una ex pareja del acusado que en nada esclarece los hechos, según se expondrá.

Declaración pericial de la técnico de UVASI 175 que efectuó informe pericial.

Declaración pericial de la técnico de UTASI que actualmente ya no presta servicios en la entidad.

Documental, introducida a través de las pruebas personales, reseñándose por la defensa el informe social que consta en el rollo de Sala.

Se acusa a Fausto de que cuando la niña contaba con 6 o 7 años en la vivienda, concretamente en la habitación o en el sofá, le tocó en al menos tres ocasiones la vagina por dentro de la ropa para satisfacer sus deseos sexuales, simulando que jugaba con ella (Escrito del Ministerio Fiscal). En el escrito de calificación la Acusación Particular le atribuye realización de tocamientos en la zona genital de la menor, por debajo de la ropa e incluso que en varias ocasiones la menor llegó a notar el miembro viril del acusado, hechos que ocurrieron en varias ocasiones desde que la menor tenía 6 años, prevaliéndose el acusado de la situación de superioridad y parentesco.

En juicio el acusado niega los hechos pero a la vez trata de explicarlos refiriéndose al aseo, a secar a la niña tras la ducha, al cambio de pañales. Incluso afirma que en su tierra es normal ponerle la boca en la barriga a las niñas haciéndole balbuceos. Sin embargo es claro que no se trata de nada de esto, no se le acusa de juegos inocentes a una bebé o niña pequeña. Como se verá la niña cuando declara en juicio en absoluto confunde lo ocurrido con los juegos de 'pedorretas' (de otro lado habituales en bebés o infantes pequeños, pero no a los 7 u 8 años) ni tampoco lo confunde con la ayuda a secarse tras el aseo, por supuesto nada que ver la acusación con cambio de pañales.

El acusado atribuye la denuncia a que tras pedir la custodia de su hija a los cuatro días ella le denunció, luego se desdice y afirma que no le dio tiempo a poner la demanda pero sí avisó a su ex mujer de su intención.

No es esto lo que afirmó en Instrucción pues en la declaración judicial en Instrucción, introducida en juicio dijo ' Que cree que el motivo de que la madre ha interpuesto la presente denuncia ha sido porque el declarante no le paga el importe total de la pensión que se estableció en la sentencia de guarda y custodia de alimentos'.

La madre del acusado que también declara en juicio explica otro supuesto móvil espurio ya que afirma que la madre de la niña le llamó un viernes para que se quedase la niña con su padre, pero ella le dijo que no ' porque el padre iba con un amigo a echar unas horillas', esto es tenía trabajo. Ligaría entonces la denuncia con el impago de pensión pese a tener disponibilidad de hacerlo.

La denuncia se interpuso el día 17 de mayo de 2013. El informe del Area de bienestar social del Ayuntamiento de DIRECCION001 señala que respecto a la custodia de la niña se constata que en el curso 2010-2011, en junio del padre de Juliana , su pareja y la madre de Juliana quieren solicitar un acogimiento de la niña y se elabora un plan aunque finalmente el abuelo materno desiste. En ese mismo periodo se dice en el informe que 'fins i tot el pare estaba disposat a que es derivés el cas al Servei de Protección de Menors, i en cap momento pareixia que tingués intenció de tramitar la custodia de n# Lidia '.

La madre podía haber interpuesto denuncia por impago de pensiones pero no lo hizo, interesando únicamente respecto de la pensión medidas civiles.

En definitiva, se ha traslucido en juicio y existe referencia en el informe a la existencia de malas relaciones familiares, pero en modo alguno se vislumbra que pudiese existir venganza en denunciar a Fausto por hechos inciertos.

Declara en juicio la madre de la menor, persona que interpuso la denuncia el 8 de mayo de 2013. Explica la denunciante que la niña le contó que su padre le tocaba sus partes íntimas en el sofá y en la habitación, que la última vez fue cuando tenía 8 años y que le dijo que cuando cumplió ocho años su padre le acariciaba la pierna y ella le dijo que no siguiese.

La niña es explorada en juicio y cuando lo hace ya tiene catorce años. Explica que su padre le tocaba por debajo de las braguitas, le tocaba con la mano y alguna vez le tocó con ' lo suyo, lo que tienen los hombres' aunque no explicita donde le tocó con el órgano sexual masculino. Afirma que la última vez fue cuando cumplió ocho años, él le acariciaba las piernas, como otras veces porque empezaba así, al sentirse mayor le dijo que no y se marchó.

No apreciamos razones para dudar de la veracidad de lo que la menor cuenta, pese a que han pasado años mantiene la misma versión que contó a su madre, no nos consta ni observamos móvil espurio alguno contra su padre.

La técnico de protección de menores 175 explica que no pudieron determinar el nivel de credibilidad del testimonio de la niña, que la niña tenía mucha vergüenza, no le gustaba contar los hechos, afirma que la niña dijo que el padre le tocaba los genitales. La técnico expone que la menor negaba estar influenciada por la madre y que al entrevistar a la madre se apercibió que estaba angustiada por la situación y algo desbordada.

La técnico de la unidad de tratamiento del abuso infantil también relata que la niña tenía mucha vergüenza. Pese a que no lo hizo constar en su informe explica que la niña le relató un tocamiento en un sofá, dice que la niña le dijo que su padre le tocaba debajo de las braguitas y a veces se frotaba. También considera que la madre no era ni manipuladora ni invasiva.

Nada aporta la ex pareja del acusado. Es del todo confusa al explicar cuando tuvo la relación sentimental con él y cuando terminó. Sí dice que fue pareja de Fausto desde 2007 hasta hace nueve meses y que la niña en el año 2012 tenía de uno a cinco años. Señalemos que la víctima nació en 2004 por lo que evidentemente en 2012 no tenía de uno a cinco años. Su testimonio es inútil.



SEGUNDO.- Los hechos que ha sido declarados probados son constitutivos de un delito contra la libertad e indemnidad sexuales.

La menor nació el NUM003 de 2004 y la denuncia se interpuso el 16 de mayo de 2013, siendo el último suceso cuando la niña tenía ocho años. La niña víctima de los hechos tenía menos de trece años. La niña es hija del acusado. Los hechos se produjeron al menos en tres ocasiones.

Los hechos son pues constitutivos de un delito de abusos sexuales continuados a menor de trece años cometido por ascendiente, de los arts. 183.1 y 183 2 d en relación al art. 74 CPenal.



TERCERO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho que integra el tipo penal.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.



QUINTO.- La pena a imponer es la de prisión de dos a seis años. Al concurrir la agravación específica de prevalimiento por parentesco la pena debe imponerse en su grado superior. Por mor de la continuidad delictiva la pena a imponer es señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

La pena a imponer es pues de cinco a seis años de prisión.

Se impondrá la pena de cinco años de prisión al no haberse expuesto razones para una penalidad superior.

Conforme al art. 192 CP se le impondrá la pena preceptiva de libertad vigilada por tiempo de cinco años. De acuerdo con el art. 106 CP se estima adecuada la medida solicitada por el Ministerio Fiscal de sometimiento a curso de educación sexual.

Conforme al art. 192 CP y atendida la naturaleza de los hechos, la afectación que los mismos han producido en Lidia y con el fin de proteger debidamente a la misma se estima que Fausto no puede ni debe ostentar la patria potestad respecto de sus hijas.

La medida de alejamiento se estima necesaria para no perturbar a la menor y alejarla del padre abusador y se impone conforme al art. 48 CPenal.

De conformidad con el artículo 56 del Código Penal, en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: Suspensión de empleo o cargo público; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código, y sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas. Atendido que ya se le ha impuesto la pena de privación de la patria potestad se impondrá la pena accesoria genérica de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.



SEXTO.- I.-// Conforme al artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Es claro que la menor ha visto vulnerada su indemnidad sexual, su derecho a una relación de confianza con su padre y que esos hechos afectan a su desarrollo personal. Se fijará indemnización de 9000 euros.

Las citadas cantidades devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su pago, de conformidad 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable por derivación del art. 4 del mismo texto legal.

SÉPTIMO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del presente procedimiento.

Atendido que la Acusación Particular ha actuado activamente en la causa, incluso recurriendo el auto de sobreseimiento provisional, procede imponer al acusado la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

CONDENAMOS a Fausto como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL CONTINUADO A ME NOR DE TRECE AÑOS con la agravante de prevalimiento por razón de parentesco , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: . cinco años de prisión .inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y .privación del derecho a la patria potestad sobre Lidia .libertad vigilada por tiempo de cinco años con obligación de realizar un curso de formación sexual .prohibición de comunicar por cualquier medio y aproximarse a menos de quinientos metros de Lidia por tiempo de cinco años.

Asimismo deberá indemnizar a Lidia en la cantidad de nueve mil euros, cantidad ésta que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su completo pago.

Notifíquese la presente resolución a las partes, acusado y a la víctima en la persona de su representante legal.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación para el Tribunal Supremo.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACI ÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Carmen González Miró, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-