Sentencia Penal Nº 344/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 104/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00344/2011

ROLLO DE APELACIÓN Nº 104/11.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de los de BURGOS.

Proc. Origen: Nº 275/10.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM .

En Burgos, a veintisiete de Octubre del año dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD, contra María Luisa , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendida por el Letrado Dº Luis Velázquez González, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por la misma, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 127/11 en fecha 12 de Mayo de 2.011 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

" PRIMERO.- Probado y así se declara que por sentencia de 18 de Marzo de 2.005 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos en el Procedimiento de Modificación de Medidas con relación a hijos extramatrimoniales nº 969/2004 , se atribuyó la guardia y custodia del menor Pelayo , nacido el día 9 de Febrero de 2.002, hijo común de la acusada María Luisa , mayor de edad y con antecedentes penales, que no causan reincidencia, y Jose Antonio , a la acusada; estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor del padre: fines de semana alternos desde las 10'00 horas del sábado hasta las 20'00 horas del domingo; estableciéndose con posterioridad, por resolución judicial, que los intercambios precisos para la realización del régimen de visitas se realizase en el Punto de Encuentro APROME de Burgos.

El día 28 de Febrero de 2.009, Jose Antonio se personó a las 10'00 horas en el Punto de Encuentro Aprome de la ciudad de Burgos, con el objeto de disfrutar el fin de semana de la compañía de su hijo, no personándose consciente y voluntariamente María Luisa en toda la mañana hasta las 14'00 horas del mediodia de dicho día, hora de cierre del mencionado Centro, impidiendo así que el padre disfrutara en todo el fin de semana del hijo; y ello pese a tener la acusada pleno conocimiento de la resolución judicial que la obligaba a ello, y pese a tener conocimiento de la responsabilidad penal en que incurría, al haber sido anteriormente condenada, al menos, en dos ocasiones por hechos semejantes, pero realizados en cuatro días diferentes. Así, sentencia de 26 de Marzo de 2.007 dictada por la Magistrada - Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos en Juicio de Faltas 143/2007 por la que se condena a la ahora acusada como autora de tres faltas de incumplimiento de las obligaciones familiares del art. 618.2 del Código Penal ; señalándose en los "Hechos Probados", que "el día 16 de Septiembre de 2.006, 14 de Octubre de 2.006 y el día 11 de Noviembre de 2.006, el denunciante Jose Antonio acudió al Punto de Encuentro APROME para la recogida del menor en cumplimiento del régimen de visitas impuesto en sentencia nº 70/05 de 18 de Marzo de 2.006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos y la madre Dña. María Luisa que debía acudir a dicho Centro para el intercambio del menor, no acudió, alegando motivos personales". En la sentencia de 6 de Mayo de 2.009 dictada en el Juicio de Faltas nº 170/09 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos se condena a María Luisa como autora de una falta del art. 618.2 del Código Penal ; señalándose en los "Hechos Probados", que "El día 31 de Enero de 2.009 se personó el denunciante en el Punto de Encuentro APROME a las 10 de la mañana, hora destinada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos para recoger a su hijo menor Alejando, que estuvo esperando durante veinte minutos y la denunciada María Luisa , madre del menor, no acudió con éste. Que desde el Punto de Encuentro llamaron al denunciante diciéndole que la denunciada había telefoneado diciendo que como tenía que trabajar, no podía llevar al niño hasta las dos y media. Finalmente el padre pudo recoger al menor a las seis y media de la tarde, cuando le llevó su madre para hacer el intercambio."

La acusada, así mismo, no ha cumplido deliberadamente, desoyendo el mandato judicial, con el régimen de visitas a que venía obligada, no llevando al Punto de Encuentro APROME al menor Pelayo , los días 16 y 30 de Septiembre de 2.006, 14 y 28 de Octubre de 2.006, 11 y 25 de Noviembre de 2.006, 27 de Enero de 2.007, 25 de Octubre de 2.008, 6 de Noviembre de 2.008 y 22 de Noviembre de 2.008. Además, así mismo, deliberadamente, la acusada durante multitud de días ha llevado al menor al Centro APROME, con retrasos considerables respecto a la hora de entrega señalada en la sentencia de adopción de medidas. Así, ha acudido María Luisa el día 25 de Febrero de 2.007, a las 10'40 horas; el día 10 de Marzo de 2.007, a las 12'42 horas; el día 31 de Marzo de 2.007, a las 11'40 horas; el día 21 de Abril de 2.007, a las 12'05 horas; el día 5 de Mayo de 2.007, a las 13'00 horas; el día 19 de Mayo de 2.007, a las 13'35 horas; el día 22 de Septiembre de 2.007, a las 11'50 horas; el día 6 de Octubre de 2.007, a las 11'52 horas; el día 20 de Octubre de 2.007, a las 11'43 horas; el día17 de Noviembre de 2.007, a las 12'37 horas; el día 1 de Diciembre de 2.007, a las 13'25 horas; el día 7 de Diciembre de 2.007, a las 13'45 horas; el día 15 de Diciembre de 2.007, a las 13'30 horas; el día 22 de Diciembre de 2.007, a las 14'15 horas; el día 19 de Enero de 2.008, a las 13'07 horas; el día 2 de Febrero de 2.008, a las 17'20 horas; el día 1 de Marzo de 2.008, a las 13'00 horas; el día 15 de Marzo de 2.008, a las 13'30 horas; el día 25 de Marzo de 2.008, a las 18'40 horas; el día 12 de Abril de 2.008, sobre las 14'00 horas; el día 26 de Abril de 2.008, a las 13'30 horas; el día 27 de Septiembre de 2.008, sobre las 20'00 horas; el día 13 de Septiembre de 2.008, a las 13'45 horas; el día 8 de Noviembre de 2.008, a las 13'55 horas; el día 22 de Noviembre de 2.008, a las 14'40 horas; el día 20 de Diciembre de 2.008, a las 18'00 horas; el día 30 de Diciembre de 2.008, a las 19'00 horas; el día 17 de Enero de 2.009, después de las 14'00 horas; el día 14 de Febrero de 2.009, a las 19'05 horas; el día 14 de Marzo de 2.009, a las 13'50 horas; el día 28 de Marzo de 2.009, a las 13'45 horas.

En Autos de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia 808/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos se han dictado, entra otras, las siguientes resoluciones: Por Providencia de 13 de Octubre de 2.006 se acuerda requerir a María Luisa "para que sin demora ni so pretexto alguno facilite el cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor del padre del menor puntual y exactamente, caso contrario podría incurrir en delito de desobediencia, deduciéndose testimonio de particulares a tal efecto...Debiéndose asimismo informar sobre el motivo de no haber llevado al hijo a Aprome...". Por Providencia de 27 de Noviembre de 2.006 se acuerda que "Queda requerida en la persona de su representación procesal nuevamente la Sra. María Luisa para facilitar el cumplimiento del régimen de visitas del menor por el progenitor de éste". Por Providencia de 26 de Enero de 2.007 se acuerda requerir "nuevamente a la Sra. María Luisa , para que cumpla el régimen de visitas establecido". Por Providencia de 13 de Junio de 2.007 se acuerda requerir a "Dña. María Luisa , a través de su representación procesal, para que en el plazo de cinco días, aporte la documentación que justifique los retrasos que se han producido los sábados que debía entregar al menor a Don Jose Antonio . Queda requerida la progenitora para que, sin demora ni so pretexto, cumpla puntual, fiel y exactamente con la obligación de entregar el progenitor no custodio al menor, para el cumplimiento del régimen de visitas". Por Providencia de 3 de Julio de 2.007 se acuerda que "Queda requerida la Sra. María Luisa , en la persona de su representación procesal..., a sin demora ni so pretexto alguno, con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial, o en cualquier otro procedentes, a cumplir lo que se estableció en Providencia de 16 de Marzo de 2.007".

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 12 de Mayo de 2.011 dice literalmente: " Que debo condenar y condeno a María Luisa como autora responsable criminalmente de un delito de desobediencia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; con imposición de las costas procesales."

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de María Luisa , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 26 de Octubre de 2.011.

Hechos

PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por María Luisa alegando:

.- Error en la valoración de la prueba, considerando que la prueba practicada en el acto de juicio no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, dado que la misma como declaró en fase de instrucción y mantuvo en el acto de juicio, el día 27 de Febrero de 2.009 llamó al Punto de Encuentro Aprome, para avisar que le era imposible llevar al menor a las 10'00 horas del día siguiente, por tener que estar trabajando de 9'00 a 14'00 horas en la casa de Dña Daniela . Contando con la declaración testifical de ésta última. Así como poniendo en duda, por las razones expuestas en el escrito a través del que se formula el recurso, las manifestaciones de la testigo Leonor , integrante del Equipo Técnico de Aprome, en cuando en el acto de juicio dijo que la llamada telefónica ese día no tuvo lugar, pero si en numerosas ocasiones anteriores.

En relación con los hechos del día 28 de Febrero de 2.009, se alega que la recurrente no conocía de forma tan exhaustiva, como se indica en la sentencia recurrida, la responsabilidad penal en la que incurría por no llevar al menor a la hora indicada, puesto que tan sólo había sido condenada en una ocasión, no en dos, por hechos semejantes, además constitutivos de falta y no de delito. Y que ese día la misma no incumplió en ningún momento la obligación de entrega del menor en el Punto de encuentro, puesto que ante la imposibilidad de poder hacerlo a las 10'00 horas, por motivos laborales, acudió a dicho lugar a las 14'00 horas.

Poniendo, a su vez, en duda la declaración testifical del padre del niño Jose Antonio , debido a la enemistad manifiesta y consolidada a lo largo de muchos años contra la recurrente. E interponiendo denuncia el 16 de Marzo de 2.009 por hechos del día 28 de Febrero de 2.009, (días más tarde de la presentación de la demanda el 26 de Febrero de 2.009, que dio lugar a la sentencia de 21 de Septiembre de 2.009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos , por la que se otorgó la custodia del menor a su progenitor Jose Antonio ). Junto a lo que la recurrente, también añade para poner en duda la declaración del mismo, que éste no se ha personado como Acusación Particular ni como perjudicado, sino que se limitó a interponer la denuncia y a declarar como testigo.

.- Niega su autoría con respecto al delito de desobediencia, insistiendo en que si el denunciante no pudo disfrutar del menor el referido fin de semana, lo fue por circunstancias no achacable a la recurrente, la cual niega haber tenido una conducta dolosa o culposa, sino la imposibilidad por parte de Jose Antonio de mandar a un familiar a recoger al menor o a la hora de cierre del Centro Aprome.

Reiterando que tan sólo había sido condenada en una ocasión previa, en la fecha de los hechos el 28 de Febrero de 2.009, a través de sentencia de 26 de Marzo de 2.007 y por hechos constitutivos de falta y no de delito, (no en dos ocasiones como se indica en la sentencia, puesto que la segunda condena se dictó posteriormente, el 6 de Mayo de 2.009 ).

.- De forma subsidiaria, se considera que los hechos en todo caso sean constitutivos de una falta de incumplimiento de las obligaciones familiares del art. 618.2 del Código Penal .

.- Y finalmente, para el supuesto que los hechos se consideren constitutivos de un delito de desobediencia del art. 556 del Código Penal , alternativamente la imposición de la mínima pena, de 6 meses de privación de libertad, por la escasa gravedad en la entidad de los hechos.

Comenzando por el primero de los motivos del recursos, relativo al error en la apreciación de la prueba, se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que "En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

En virtud de lo cual, por lo que se refiere al presente caso por la Juzgadora de instancia, en la sentencia recurrida, tras exponer las declaraciones efectuadas por la acusada María Luisa , el denunciante Jose Antonio , la testigo Leonor (integrante del Equipo Técnico de APROME), junto con la numerosa prueba documental que se reseña en el Fundamento de Derecho Segundo (diversos informes de APROME; sentencias del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Burgos, del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de los de Burgos, así como sentencias del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos; los Autos de la Ejecución Forzosa en Procesos de Familia nº 808/05; e informes psicosociales), llega a concluir que la acusada desconoció deliberadamente la sentencia de fecha 18 de Marzo de 2.005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos , así como múltiples resoluciones dictadas en los citados Autos de Ejecución Forzosa (órdenes conocidas por la misma, con requerimientos por parte de la autoridad hechos con las formalidades legales). Y en relación con el incumplimiento que tuvo lugar el día 28 de Febrero de 2.009 la Juzgadora de instancia descarta la llamada telefónica que la recurrente afirma haber efectuado al punto de encuentro, por ser negada por la Técnico de Aprome. En cuanto a la excusa de imposibilidad por motivos laborales, indica que ha sido alegada con reiteración por la acusada, en una ocasión en relación con la hora de las 16'00, mientras que la acusada y la testigo Daniela sólo hacen mención a un horario matutino (y sin suficiente explicación de por qué no se le permite la salida a las 10'00 horas para hacer la entrega del menor); ni se instó modificación de medidas a fin de adecuar la entrega del menor a su horario laboral, (tal sólo el denunciante instó la modificación). Así como con referencia a una falta de constatación del desempeño de actividad laboral por parte de la denunciante, por lo cual la Juzgadora considera que en fecha muy próximas al 28 de Febrero de 2.009 no consta que la misma realizase actividad laboral alguna, cuanto además tal excusa ha sido una constante en el devenir de los incumplimientos desde el año 2.006. Considerándose, en consecuencia, que se dan los elementos que configuran el tipo penal de la desobediencia a la autoridad del art. 556 del Código Penal , con destrucción de la presunción de inocencia.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de Instancia, por una parte, queda documentalmente acreditado en las presentes actuaciones las distintas resoluciones judiciales dictadas en relación con el régimen de visitas y el cumplimiento del mismo, a través de testimonio, así:

.- Sentencia nº 70/05 dictada en fecha 18 de Marzo de 2.005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Burgos , en los Autos nº 969/04 en cuyo Fallo entre otras medidas se acordó, tribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor común a la ex - pareja, con el siguiente régimen de visitas para el padre, quien lo tendría consigo los fines de semana alternos desde las 10'00 horas del sábado a las 20'00 horas del domingo, y días festivos no coincidentes con fines de semana, también de forma alterna, desde las 10'00 a las 20'00 horas, mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Estivales, de forma alternativa, correspondiendo por mitad al progenitor, por lo que respecta a la Navidad, correspondería ..., (folios nº 70 a 78).

.- Sentencia nº 429/09 de fecha 21 de Septiembre de 2.009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de los de Burgos , (no firme a fecha del testimonio de 12 de Noviembre de 2.009), en cuyo Fallo estimaba en parte la demanda interpuesta por Jose Antonio atribuyendo a éste la guarda y custodia del menor, y estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre, (folios nº 85 a 91).

.- A su vez, en el procedimiento de Ejecución Forzosa en Procedimientos de Familia seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Burgos, constan las siguientes resoluciones judiciales:

a).- Providencia de fecha 14 de Septiembre de 2.006 acordando no dejar sin efecto la entrega y recogida del menor en APROME, salvo martes y jueves que dicho centro no funciona, y que se realizará como se dispuso en sentencia, pudiendo hacer terceras personas de plena confianza las entregas y recogidas "si la madre del menor no pudiese", o si los progenitores deseasen evitar conflictos, (folio nº 102).

b).- Providencia de fecha 13 de Octubre de 2.006 acordaba, entre otras cuestiones, requerir a la progenitora para sin demora ni so pretexto alguno facilite el cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor del padre del menor puntual y exactamente, pudiendo incurrir en caso contrario en delito de desobediencia, y que la misma informase sobre el motivo por el que no había llevado a niño a Aprome, (folio nº 103).

Con informe del Equipo Técnico de Aprome fechado el 28 de Octubre de 2.006, indicando que el día 28 de Octubre de 2.006 Jose Antonio acudió al Punto de Encuentro, sin hacerlo María Luisa acompañada del menor, por lo que no se llevó a cabo el intercambio entre padre e hijo, (folio n 104).

c).- Providencia de fecha 27 de Noviembre de 2.006 se indica que queda requerida nuevamente la Sra. María Luisa en la persona de su representación procesal, para facilitar el cumplimiento del régimen de visitas del menor por el progenitor de éste, con apercibimiento al amparo del art. 776.2 y 3 de la L.E.C . de imponer multas coercitivas, cambiar la guardia y poner en conocimiento de los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León a los efectos de posible asunción de la tutela automática del menor,...(folio nº 105).

Con emisión de un informe psicosocial, previo acuerdo judicial, concluyendo que desde Agosto y hasta la realización de las entrevistas con los progenitores no se había realizado ningún intercambio, con interrupción de las visitas entre el menor y el progenitor no custodio; y sin tenerse conocimiento del modo de vida exacta de María Luisa , (folios nº 106 a 108).

d).- Providencia de fecha 26 de Enero de 2.007 acordando ante un previo informe del Ministerio Fiscal, que se informe por Aprome si desde el mes de Septiembre de 2.006, María Luisa ha llevado al menor al punto de encuentro, para dar cumplimiento al régimen de visitas establecido a favor de Jose Antonio . Y requerir nuevamente a María Luisa , para cumplir el régimen de visitas establecido, y manifestar su horario de trabajo, (folio nº 111).

Con emisión de un informe por el Equipo Técnico de Aprome, fechado el 12 de Febrero de 2.007 exponiendo que los sábados 16 y 30 de Septiembre, 14 y 28 de Octubre, 11 y 25 de Noviembre de 2.006 no se llevaron a cabo los intercambios. Desde Noviembre de 2.006 no es llevo a cabo el intercambio de 27 de Enero de 2.007, y detallando los intercambios llevados a cabo desde el mes de Diciembre, evidenciando retrasos por parte de María Luisa , alegando diversos motivos según las ocasiones (problemas de taxi, realización de gestiones, motivos laborales, folios nº 113 a 116).

e).- Providencia de fecha 16 de Marzo de 2.007 se indica que consecuencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 1 de Febrero de 2.006 , que ordenaba el seguimiento del Equipo Psicosocial del Juzgado trimestralmente, sobre la situación del menor y el cumplimiento por la parte de sus respectivas obligaciones, que en lo sucesivo, si por motivo de enfermedad del menor y otra circunstancia relevante, debidamente acreditada, si el menor no pudiera ser llevado al Punto de Encuentro, el progenitor no custodio tendrá derecho a recuperar el tiempo...Y con el apercibimiento que el incumplimiento reincidente de lo expresado podría dar lugar a multa coercitivas, cambio de guardia o visitas y poner en conocimiento de los Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, a efectos de posible asunción de la tutela del menor, (folios nº 121 y 122).

Con informe del Equipo Técnico de Aprome fechado el 15 de Mayo de 2.007 exponiendo los intercambios llevados a cabo, (con retrasos por parte de María Luisa , alegando como motivos problemas con el taxi, haber acudido al médico con el menor, motivos laborales..., folios nº 123 a 126).

.- Providencia de fecha 13 de Junio de 2.007 se acordaba requerir a María Luisa , a través de su representante procesal, para que en el plazo de cinco días aportase documentación de justifique los retrasos que se han producido los sábados que debía entregar al menor a Óscar, (folios nº 131 y 132).

.- Providencia de fecha 3 de Julio de 2.007 indicando que por "enésima vez" quedaba requerida la Sra. María Luisa , en la persona de su representación procesal, para sin demora o so pretexto alguno, con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial, o cualquier otro procedente, a cumplir con lo que se estableció en Providencia de fecha 16 de Marzo de de 2.007... (folios nº 136 y 137).

Con informe del Equipo Técnico de Aprome de fecha 27 de Julio de 2.007 poniendo de manifiesto incidencia en la entrega de fecha 20 de Julio de 2.007 y retrasos en relación con la entrega del día 24 de Julio de 2.007 alegando como motivos que dos autobuses que ha intentado coger estaban averiados, (folios nº 138 y 139).

.- Providencia de fecha 31 de Julio de 2.007 acordando la emisión de dictamen por el Psicólogo y Asistencia Social del Equipo Psicosocial, sobre la situación del menor y el cumplimiento por sus progenitores de sus respectivas obligaciones, (guarda por parte de la madre y régimen de visitas por el padre), folio nº 141.

Con Informe del Equipo Técnico de Aprome de fecha 4 de Diciembre de 2.007 exponiendo los retrasos en las entregas por parte de María Luisa , los días 22 de Septiembre de 2.007 (por retrasos del autobús urbano), 6 de Octubre de 2.007, 20 de Octubre de 2.007, 17 de Noviembre de 2.007 (alegando que el autobús urbano se ha retrasado y había mucho atasco) y 1 de Diciembre de 2.007 (manifestando pensar que ese día no tenía que acudir al Punto de Encuentro, pero que después comprobó que tenía que realizar el intercambio); sin entrega el día 1 de Noviembre de 2.007 alegando que el niño se encuentra con varicela, (folios nº 145 a 147).

E informe Psicosocial de fecha 22 de Enero de 2.008 (folios nº 148 a 150).

Así como informe del anterior Equipo Técnico de fecha 6 de Mayo de 2.008 entre cuyo contenido indica los intercambios programados que no se han llevado a cabo los días 16 y 17 de Febrero de 2.008, y las entregas correspondientes a sábados que no se han realizado a la hora establecida al retrasarse María Luisa , alegando como motivos haber tenido un día un poco difícil, problemas con el autobús urbano, tener ella problemas de salud que afectan a un ojo, haberse olvidado que tenía que ir al punto de encuentro, (folios nº 151 a 155). Así como en el informe de fecha 28 de Octubre de 2.008 indicando que las entregas de los sábados no se han realizado a la hora establecida, retrasándose María Luisa (folios nº 156 a 158). Junto con el informe de fecha 15 de Diciembre de 2.008 en el que en las consideraciones se hace constar la queja de Jose Antonio en el retraso continuo con el que llega María Luisa todos los sábados, teniendo que ser recogido el menor por los abuelos paternos, al encontrarse cerrado el punto de encuentro desde las 14'00 a las 16'00 horas, y él no dispone de otro lugar sin incumplir la orden de alejamiento; mientras que ella alega que sus retrasos son debidos a que su hijo se pone enfermo, a que ha perdido el autobús o a motivos laborales, (folios nº 159 a 160). Y en el informe de fecha 30 de Marzo de 2.009 se indica que no se llevó a cabo el intercambio del día 28 de Febrero de 2.009, así como las fechas en las que se han producido retrasos en la entrada por parte de María Luisa , alegando encontrarse enfermo el menor, motivos laborales..., (folios nº 166 a 169).

Y junto a todas estas actuaciones que han tenido lugar en la jurisdicción civil, se unen la Sentencia nº 122/07 de fecha 26 de Marzo de 2.007, del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos en el Juicio de Faltas nº 143/07, con condena de María Luisa como autora de tres faltas sobre el incumplimiento de obligaciones familiares, por hechos ocurridos en fechas 16 de Septiembre de 2.006, 14 de Octubre de 2.006 y 11 de Noviembre de 2.006, por no acudir ésta al punto de encuentro para el intercambio del menor, alegando motivos personales, (folios nº 29 a 31).

Y la Sentencia nº 224/09 de fecha 6 de Mayo de 2.009, del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos en el Juicio de Faltas nº 170/09, se condena a María Luisa como autora de una falta de incumplimiento del régimen de visitas, en relación con hechos que tuvieron lugar en fecha 31 de Enero de 2.009, con retraso en la entrega del menor desde las 10'00 horas hasta las 18'30 horas, alegando ésta motivos laborales (folios nº 14 a 17; y folios nº 45 a 48).

Mientras que en contraposición se encuentran las siguientes sentencias absolutorias dictadas, igualmente, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos: sentencia nº 315/07 de fecha 8 de Octubre de 2.007 (folios nº 32 a 36); sentencia nº 161/08 de fecha 10 de Julio de 2.008 (folios nº 37 a 39); sentencia nº 98/09 de fecha 11 de Febrero de 2.009 (folios nº 40 y 41); sentencia nº 128/09 de fecha 23 de Febrero de 2.009 (folios nº 42 a 44).

Contando, además, con las declaraciones prestadas por la propia acusada María Luisa , quien en el acto de juicio admitió que le fue otorgada a ella la guardia y custodia de su hijo menor por sentencia del año 2.005, a la vez que se establecía un régimen de visitas a favor del padre, que comprendía desde las 10'00 horas del sábado hasta las 20'00 tarde del domingo, y que la entrega y recogida del menor lo era en el punto de encuentro. E igualmente reconoció que el día de los hechos, 28 de Febrero de 2.009, no llevó a su hijo a las 10'00 mañana sino a las dos tarde, pero insistiendo que el motivo de ello era que trabajaba, desde las nueve mañana hasta las dos de la tarde, (concretando a preguntas de su Defensa que en tales fechas trabajaba en casa Daniela , la testigo que se encontraba fuera de la Sala, y que posteriormente comparecería en calidad de tal), siendo su horario desde las nueve, y llevaba a su trabajo al niño con ella. Así como que en relación con ese día sábado 28 de Febrero, afirmó que el viernes llamó por teléfono a Aprome por la tarde para que avisasen al padre que al día siguiente iba a llegar tarde. Y que el punto de encuentro abre a las 10'00 horas, pero el padre nunca ha llegado a esa hora, ella pidió modificación de medidas, y le fue arrebatado el niño, puesto que el padre utilizó esto (sin embargo, en las actuaciones tan sólo consta acreditación de la modificación de medidas instada por el ahora denunciante, según la sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2.009 , folios nº 85 a 91, de la que a fecha de su testimonio se indica que no es firme). E incluso haciendo referencia a no tener buena conexión con el personal del punto, de quines dice que no han sido imparciales con ella, e incluso apuntado como causa de ello a una posible relación sentimental del denunciante con una persona que trabaja en el punto de encuentro.

Igualmente, en su declaración como imputada ante el Juzgado de Instrucción sostuvo que a ella por motivos laborales le resultaba imposible acudir a efectuar la entrega del menor a la hora establecida, puesto que su horario laboral comienza a las 09'00 horas y el Punto de Encuentro abre a las 10'00 horas, no pudiendo llevar al menor hasta que termina su jornada laboral a las 14'00 horas. Añadiendo que ante la reiteración de denuncias se había solicitado por su parte una modificación de medidas, en lo relativo al horario de entrega, sin haberse dictado resolución sobre tal solicitud, mientras que se ha dictado una resolución del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se le ha privado de la guarda y custodia del menor, que se encuentra pendiente de recurso. Insistiendo en que por su parte no se ha producido un incumplimiento del régimen de visitas, sino únicamente un retraso en el horario de entrega del menor en el punto de encuentro, por motivos laborales. Y con referencia al día 28 de Febrero de 2.009 afirmó encontrarse trabajando en el domicilio de Daniela , estando el niño en esa casa, donde había otros dos menores, mientras ella trabajaba, (folios nº 60 y 61).

Con la comparecencia como testigo de descargo de Daniela , quien en el acto de juicio, afirmó de una forma imprecisa, adoleciendo sus manifestaciones de una gran generalidad, que María Luisa trabajó en su casa, pero no sabiendo hasta cuando, iba a su casa de 09'00 a 14'00 horas, el niño iba con ella. Sabía que tenía que llevar al niño al padre, pero no sabía lo que era Aprome. Y a preguntas del Ministerio Fiscal, contestó afirmativamente que la acusada le planteó el poder salir para llevar al niño al punto de encuentro, pero unas veces ello era posible y otras no, puesto que ella y su marido tenían su horario, y unas veces podía y otras no, pero sin saber si cuando la acusada pudo, salió a llevar al niño Aprome.

Sin embargo, resulta de una mayor contundencia e imparcialidad en su declaración la testigo integrante del Equipo Técnico de Aprome, Leonor , descartando haber mantenido o mantener cualquier tipo de relación con el denunciante, en contra de lo apuntado en su defensa la acusada, así como descartando también la afirmación de ésta en cuanto a la llamada telefónica efectuada el día anterior al 28 de Febrero de 2.009, al negar esta testigo que dicha llamada de aviso sobre que iba ir más tarde hubiese tenido lugar. Mientras que afirma con contundencia que los hechos como los enjuiciados han ocurrido en más ocasiones, casi todos los fines de semana, de modo que el padre iba puntualmente, al principio se quedaba esperando, pero al pasar el tiempo y como se repetía la situación, el punto de encuentro le dijo a éste que ellos le avisaban cuando llegase la madre, y era común por no decir, que todos los sábados, que los intercambios nunca se hicieron a las 10'00 horas de la mañana. Ella como excusa les decía que trabajaba, otras veces que perdió el autobús, otros problemas con el taxi, eran motivos variados, si bien, el motivo de trabajo era la razón que más daba (en correlación con los informes emitidos e incorporados a las actuaciones, y que han quedado anteriormente reseñados). Y volviendo a reiterar esta testigo, a preguntas de la Defensa, que se han producido incumplimientos por entrega del menor, en concreto el día 28 de Febrero no hubo entrega y en otras ocasiones también, aunque era más habitual que la acusada con el niño llegada tarde.

Avalando de esta forma esta testigo la postura del denunciante Jose Antonio , al referir los continuos incumplimiento por parte de la acusada, la cual cuando acudía al punto de encuentro lo hacia tarde. Y contestando ante las preguntas formuladas por la Defensa que él la ha denunciada uno de cada dos incumplimientos, cuando incumplía, ha esperado hasta cuatro o cinco horas, y que denunciaba cuando no llegaba a tener al menor, creyendo no haber denunciado en los casos de retraso.

De modo que, la valoración conjunta de toda esta prueba expuesta, permite afirmar a esta Sala, de conformidad con la Juzgadora de Instancia, que los hechos del día 28 de Febrero de 2.009, (denunciados el 16 de Marzo de 2.009, folio nº 1), no constituyen un hecho aislado, sino que son una manifestación individualizada de un comportamiento por parte de la acusada en cuanto a no llevar a cabo un correcto y exacto cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor del denunciante, y que además ello ha sido reiterado y prolongado en el tiempo desde la sentencia del año 2.005. Lo que ha motivado, el dictado de diversas resoluciones en la jurisdicción civil, de requerimiento y advertencia hacía la misma sobre las consecuencias que podrían derivar de su comportamiento con el incumplimiento en los intercambios y sobre todo con los retrasos significativos con los se llevaban a cabo las entregas del menor, hasta el punto de llegarse a indicar en la Providencia de fecha 3 de Julio de 2.007 que "por enésima vez quedaba requerida la Sra. María Luisa ".

Y aún cuando la misma se ampara para ello en diversos motivos, de justificación como también ha quedado detallado al reflejar los distintos informes del Equipo Técnico de Aprome, avalado además este extremo la testigo integrante de este Equipo compareciente como testigo al acto de juicio, sin embargo, el motivo más reiterado y vuelto a manifestar en el acto de juicio por la acusada lo fue el relativo a su trabajo. Pero el cual, ya fue puesto en duda en un informe psicosocial del folio nº 106 y siguientes, donde por entonces la acusada hizo mención a trabajar en una residencia geriátrica, y a un posterior trabajo de ayuda a personas mayores, aunque sin facilitar datos concretos que permitiesen avalar sus afirmaciones sobre tales extremos. Cuando, además, como también quedó anteriormente reflejado, ya en resoluciones dictadas por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Burgos se acordaba requerir a la ahora acusada para aportar documentación que justificase los retrasos que se venían produciendo los sábados en la entrega del menor, y que manifestase cual era su horario de trabajo, sin que conste en las presentes actuaciones prueba documentación alguna de que ello hubiese tenido lugar ante la jurisdicción civil.

Mientras que, sin embargo, en las presentes actuaciones penales ello se pretende acredita con la manifestación genérica e imprecisa de la testigo de descargo, la cual, incluso llega a manifestar que la acusada si las circunstancias de su trabajo se lo permitían en alguna ocasión, si tuvo la oportunidad de haber podido salir de la vivienda en la que trabajaba para llevar a su hijo al punto de encuentro, pero sin que esta testigo llegase a saber si ello llego a producirse alguna vez. Así como fechando en el año 2.008 el comienzo del trabajo en su casa, cuando sin embargo el comportamiento de la acusada en su incorrecto cumplimiento de lo acordado en sentencia en cuanto al régimen de visitas a favor del denunciante, se había venido produciendo ya con anterioridad, a lo largo de los años 2.006 y 2.007.

A lo que se añade, como la acusada era conocedora de la tipicidad y punibilidad de su comportamiento, no solo a través de los diversos apercibimientos que se acordaron llevar a cabo en las resoluciones dictadas en el ámbito de la jurisdicción civil y advertencias en cuanto a que podía incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial, o cualquier otro procedente. Sino en que también, al menos , en la fecha del 28 de Febrero de 2.009, contaba con una previa condena en un juicio de faltas, por tres faltas sobre el incumplimiento de obligaciones familiares, con respecto a hechos similares (cometidos en tres fechas diferentes 16 de Septiembre de 2.006; 14 de Octubre de 2.006; y 11 de Noviembre de 2.006), a través de la sentencia de fecha 26 de Marzo de 2.007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos , al no haber acudido al Punto de encuentro Aprome para el intercambio del menor, alegando en dichas ocasiones motivos personales, (folios nº 29 a 31).

Lo cual, lleva a afirmar que se dan todos los requisitos del delito de desobediencia grave a la autoridad judicial del art. 556 del Código Penal , dado que según doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 8 de Mayo de 1979 , 14 de Noviembre de 1981 y 28 de Enero de 1982 ) el delito de desobediencia grave reclama para su vivencia los condicionamientos siguientes: a) una conducta tanto de acción como de omisión, encaminada a no cumplir la orden dictada por la autoridad o por sus agentes, manifestada en forma de requerimiento, en el ejercicio de sus funciones, debiendo ser el requerimiento de modo personal y concreto, revestido de todas las formalidades legales y debidamente comunicado con los apercibimientos de rigor; b) en cuanto a la culpabilidad, la conciencia y voluntad de la oposición al cumplimiento de la orden o mandato persistente y reiterada, con el ánimo por parte del agente, de desprestigiar el principio de autoridad o menospreciar la función pública, que sus titulares desempeñan, que es susceptible de apreciarse con mayor o menor intensidad, siendo necesario el calificativo de grave para que la infracción delictiva tenga lugar; y c) en cuanto a la antijuridicidad que la aplicación de la norma penal no ofrezca nada anormal, por la concurrencia de determinadas circunstancias que pueda dar lugar a una valoración exonerativa de la responsabilidad penal ( sentencia de 19 de Diciembre de 1983 ).

Y aplicando todo ello al caso que nos ocupa, de lo practicado en el procedimiento queda acreditado que la acusada fue requerida en numerosas ocasiones formalmente y con las correspondientes garantías legales, a fin de dar un correcto cumplimiento al régimen de visitas acordado en sentencia de 18 de Marzo de 2.005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Burgos , lo cual no llevó a cabo no sólo en la fecha del 28 de Febrero de 2.009, sino que su conducta fue contumaz y reiteradamente rebelde al correcto cumplimiento de su obligación, obstaculizando a lo largo de un periodo de tiempo prolongado, el régimen de visitas judicialmente acordado, y sin la debida acreditación de motivos de justificación sobre dicha conducta. Y dado que los requerimientos fueron reiterados según queda probado a través de la amplia prueba documental, ello hace merecedora a la misma de la condena como autora del delito de desobediencia.

Permitiendo todo lo expuesto, considerar que la valoración del conjunto de la prueba practicada, efectuada por la Juzgadora de Instancia en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración. Sino que por el contrario, la Juzgadora razona en los fundamentos de la sentencia que ha existido actividad probatoria suficiente que justifica la convicción que plasma en la narración fáctica. De modo que frente a las manifestaciones de la acusada, otorga mayor credibilidad a la versión del testigo denunciante, avalada con la testigo de cargo y con la amplia prueba documental incorporada a las actuaciones, constatando como en numerosas ocasiones el Equipo Técnico de Aprome informó al Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Burgos de los repetidos incumplimientos por parte de la acusada; así como existiendo también constancia de los numerosos requerimientos efectuados por este Juzgado de 1ª Instancia a la acusada para que cumpliera sin demora ni so pretexto alguno el régimen de visitas establecido a favor del padre, con apercibimiento de que podía incurrir en un delito de desobediencia.

Así como, por otro lado, el conjunto de toda esa prueba practicada y analizada, permite dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española, y de aplicación en favor de la acusada. Teniendo en cuenta por ello respecto a este derecho consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002 , sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de marzo ; 1801/2001 de 13 de octubre ; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre ).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de Julio ).

En virtud de lo cual, en el presente caso la Juzgadora ha contado con prueba de cargo suficiente, según se ha ido reflejando, para dar por enervado el citado principio, y afirmar la autoría de la acusada respecto del delito de desobediencia cuya comisión se le imputa. Lo que lleva a la desestimación de los dos primeros motivos del recurso.

SEGUNDO .- Por lo que se refiere al motivo del recurso relativo a la calificación jurídica de tales hechos, pretendiendo la parte recurrente, de forma subsidiaria, en todo caso, su consideración como una falta del art. 618.2 del Código Penal y no de un delito de desobediencia a autoridad judicial del art. 556 del mismo texto legal.

Se tiene en cuenta lo establecido para un supuesto similar por la Audiencia Provincial de Madrid sec. 6ª, en sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2.009, nº 445/2009, rec. 270/2009 . Pte: González Rivero, Mª del Pilar indica " En nuestro caso concreto procede confirmar su subsunción bajo el delito de desobediencia por el que aquella fue condenada (...)

Por último, alega el recurrente la indebida inaplicación del artículo 618 del CP . Así, respecto de los hechos ocurridos hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2003, de 25 de noviembre que ha traído consigo el art. 618.2 antes citado puede hablarse que la diferencia entre el delito y la falta de desobediencia de los arts. 556 y 634 CP se circunscribía antes exclusivamente, en la intensidad y gravedad de la desobediencia. Así lo refleja la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 22 de abril de 2002 que señala que «la reiterada y persistente negativa al incumplimiento de la orden o mandato que revela una actitud de franca rebeldía, dará lugar a la apreciación del delito, mientras que la negativa menos contumaz será constitutiva de falta. Por consiguiente la gravedad o levedad cualitativa de la desobediencia es la que marca la intensidad de la infracción y se determinará mediante una ponderada valoración de las circunstancias que concurran en el suceso».

Se entiende que sería el caso concreto el que resolvería la cuestión hasta el día 1 de octubre de 2004, ya que en atención a la rebeldía del incumplidor a aceptar el mandato contenido en la resolución judicial sobre el régimen de visitas podrá diferenciarse la existencia del delito de la falta, mientras que a partir de dicha fecha si se produce el requerimiento previo para que el progenitor cumpla el contenido de la resolución judicial y se mantiene el incumplimiento podrá incluirse la conducta en el art. 556 CP al no haber establecido el legislador un precepto en el CP paralelo al art. 618.2 de la reforma, pero haciendo constar que se mantiene tal tipo delictivo creando como falta la nueva conducta del incumplimiento de esta obligación en el art. 618.2 CP , sin más exigencia que la de que se haya acordado como tal en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en el caso de ser contencioso el procedimiento.

En aplicación de la mencionada doctrina, y constando en nuestra causa el requerimiento a la recurrente para dar cumplimiento a la resolución dictada, no se puede dar la razón al recurrente y subsumir los hechos en el artículo 618 del CP , y menos en base a los alegatos de la presunta menor entidad del incumplimiento y la mejor relación en la que se encontrarían en la actualidad los progenitores de la menor.

Por todos los motivos anteriormente expuestos, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Inés ."

Y a su vez, la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 23ª, en sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2.009, nº 684/2009, rec. 138/2009 . Pte: Gutiérrez Gómez, Jesús Eduardo (ya citada por esta Sala en su Auto de fecha 15 de Septiembre de 2.010 en el Rollo de Apelación nº 289/10 , folios nº 215 a 213, y reiterada en la sentencia recurrida), indica " Por la defensa de la acusada se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le condena como autora responsable de un delito continuado de desobediencia a la autoridad judicial, recurso que tiene como argumentos esencialmente, la aplicación indebida del artículo 556 del C. penal alegando que no comparte el criterio del Juzgador de instancia en el sentido de que los incumplimientos del régimen de visitas ya enjuiciados no han de ser tenidos en cuenta a la hora de valorar el delito de desobediencia añadiendo que la práctica totalidad de las sentencias condenatorias en los distintos Juicios de Faltas coinciden en cuanto las fechas con el comienzo de los incumplimientos que se enjuician ahora en este procedimiento, y en todo caso algunas de ellas no eran todavía firmes pues estaban pendientes, o bien de ser firmadas o bien de notificarse a las partes, concluyendo que por ello no concurre el tercero de los requisitos jurisprudenciales que se exponen en el primero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia dictada. El resto de los argumentos de la defensa que se exponen en el recurso "giran" sobre este aspecto, y aduciendo que no se explica por qué los incumplimientos objeto de este procedimiento no se acumularon a los distintos Juicios de Faltas ya celebrados puesto que en algunos casos las fechas se solapan o son coincidentes en el tiempo, creándole de esa forma una grave indefensión, y no comprendiendo por qué si los anteriores incumplimientos fueron constitutivos de falta, por qué los ahora enjuiciados han de considerarse como delito de desobediencia y no falta .

Estima esta Sala que el recurso debe ser rechazado y que los argumentos del mismo no logran desvirtuar los fundamentos de la sentencia recurrida. En primer lugar sería preciso recordar los elementos y requisitos precisos que la jurisprudencia exige para la existencia del delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 556 del C. penal , así como la diferencia con la falta . Y a tal efecto, la jurisprudencia ha señalado los siguientes elementos o requisitos como necesarios para la existencia de la desobediencia: a) carácter terminante, directo o expreso de la orden dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, debiendo imponer al particular una conducta activa o pasiva; b) su conocimiento real y positivo, por el obligado; c) la existencia de un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales, sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia caso de incumplimiento; d) la negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz a la misma que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad; e) en todo caso, debe alcanzar una especial gravedad al objeto de diferenciar el delito de la falta de desobediencia prevista en el artículo 634 del C. penal ( STS de 10-12-2004 ). Tal línea divisoria, tenue y sutil, entre el delito y la falta se encuentra en la reiterada y manifiesta oposición, grave actitud de rebeldía, persistencia en la negativa en el cumplimiento firme y voluntario de la orden y en fin, en la contumaz y recalcitrante de la negativa a cumplir la orden o mandato ( STS 5-7-1989 ).

La SAP de Gerona de 10-5-2004 establece la distinción entre el delito y la falta diciendo que "...El primer criterio para solventar la distinción entre el delito y la falta de desobediencia a la autoridad o a sus agentes depende de la gravedad de la conducta, tal y como se deduce de la lectura de los arts. 556 y 634 del Código Penal ( y ), ya que el primer precepto, referido al delito, introduce el adverbio modal «gravemente» y el segundo, referido a la falta, califica la desobediencia con la palabra «levemente». Ahora bien, resolver si una determinada situación es atribuible al delito o a la falta es un problema valorativo que no solo ha de considerar la actitud más o menos hostil del sujeto activo, el empleo de mayor o menor violencia para perpetrar su conducta desobediente, sino que esencialmente ha de tener en cuenta la mayor o menor intensidad del ataque y consecuente lesión del bien jurídico cuya protección comparten tanto una como otra forma delictiva.

Como esta misma Sala ha sostenido, entre otras, en sentencias 3-4-1998 , 21-1-2002 y 15-4-2002 , el delito y la falta de desobediencia se inscriben dentro de una categoría especial de delitos que tienen en común la protección de bienes jurídicos, la cual aparece necesaria para que el Estado social y democrático de derecho, en el ejercicio de sus funciones de control, pueda garantizar la protección de los demás bienes jurídicos, especialmente los que son básicos para la seguridad de las personas, como la vida, la libertad y la salud de ellas; en consecuencia, no se trata de proteger pura y simplemente un valor absoluto y metajurídico como el principio de autoridad asociado a formas estatales no democráticas, sino un bien jurídico de control que está al servicio de otros bienes jurídicos básicos como los señalados anteriormente.

En esta línea cabe situar la STS de 20-1-1990 , la cual remite, para valorar la gravedad de la desobediencia, a la «jerarquía del bien jurídico que la orden de los agentes de la autoridad procuraba guardar»; no se trata entonces de calificar como grave o leve la desobediencia en abstracto, ni se le hace depender de la jerarquía del funcionario que emitió la orden que se desobedeció, sino que dicha calificación ha de remitirse al bien jurídico que la autoridad pretendía proteger cuando emitió la orden, es decir, que tratándose de un bien jurídico de control, éstos han de estar al servicio de bienes jurídicos básicos del sistema y que la gravedad de la desobediencia dependerá de la menor o mayor significación social de ese bien jurídico.

De esta forma, el deber de obediencia de los ciudadanos en un Estado, surge de la propia naturaleza democrática del Estado y no de un abstracto y absoluto principio de autoridad, De ahí la exigencia que la orden deba ser legítima, cumplir con las formalidades legales y hallarse dentro del ámbito de las competencias de quien la emite ( SSTS de 5-7-89 y 17-2-92 ). Partir de estos planteamientos y de una interpretación rigurosa del tipo de desobediencia, a tenor de los principios que informan un Estado social y democrático de Derecho, implica como conclusión que el bien jurídico protegido es el necesario cumplimiento de las órdenes de la autoridad emitidas en función de proteger bienes jurídicos básicos del sistema social.

Al criterio material señalado anteriormente de la jerarquía del bien jurídico que la orden quiere proteger y que sin duda es básico en el proceso de valoración, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 17-2-92 y 29-6-92 ) y de este Tribunal (SAPG de 27-10-97 ), añaden como indicativos de la gravedad, la trascendencia del incumplimiento, su persistencia, la actitud o modo de proteger del acusado y, en general, las circunstancias y accidentes del lugar modo tiempo o intencionalidad del agente..."

En base a esta doctrina jurisprudencial y en atención a los hechos que ahora se enjuician, entiende esta Sala que los hechos son constitutivos de un delito continuado de desobediencia, y para ello es preciso acudir en primer lugar al relato de hechos probados de la sentencia impugnada, y así, del mismo se deduce que los hechos, no las sentencia ni las resoluciones judiciales que se han dictado, se produjeron a lo largo de los años 2004, 2005, hechos respecto de los cuales se dictaron sentencia condenatoria en el correspondiente Juicio de Faltas y que por lo tanto, desde el punto de vista de la cosa juzgada no puede procederse de nuevo a su enjuiciamiento en este procedimiento por delito. Ahora bien, a partir de ello, existen varios hechos que se realizaron los días 7 y 20 de noviembre de 2004, 4 y 18 de diciembre de 2004, 29 de enero de 2005 y 12 de marzo del mismo año, incumplimientos estos de los que era plenamente consciente la acusada cuando los realizó, y precisamente, no solo porque ya tenía conocimiento de su condena en alguno de los Juicios de Faltas, sino porque era sabedora por la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia que debía cumplir con el régimen de visitas desde que se dictó dicha resolución, y es a partir de esa circunstancia cuando hay que dilucidar si existe o no incumplimiento por parte de la persona obligada a ello; lo cierto es que la acusada, como decimos era perfectamente conocedora de esa obligación, y aún así, existen múltiples incumplimientos, algunos de ellos fueron calificados jurídicamente como de falta y condenada por ello, y otros incumplimientos que se sumaron a aquellos y que evidencian una voluntad renuente y rebelde a no querer cumplir enteramente la orden del Juzgado de Primera Instancia en orden al cumplimiento exacto y efectivo del régimen de visitas. Obviamente, como se dice en la sentencia impugnada, los hechos que han dado lugar a incumplimiento del régimen de visitas ya enjuiciados no pueden volver a serlo ni ser objeto de este procedimiento, pero sí pueden ser tenidos en cuenta para apreciar y valorar cuál fue la verdadera voluntad de la acusada y que no era otra que incumplir lo que se le había ordenado por resolución judicial . Se puede incluso establecer cierta analogía, siempre salvando las distancias, entre las múltiples infracciones contra el patrimonio que una persona pueda realizar y que a partir de un determinado número se convierte en delito, artículo 234 ; o las distintas agresiones constitutivas de falta que a partir de un determinado número se convierten en un delito del artículo 147.1 del CP . En la propia estructura del delito de desobediencia está, como hemos dicho anteriormente cuando nos hemos referido a sus elementos esenciales, la voluntad "recalcitrante" en el cumplimiento, y esa voluntad puede estar constituida por diversas manifestaciones que evidencian dicha voluntad renuente, siempre teniendo en cuenta que cada incumplimiento supone un hecho que da lugar o puede dar lugar a una infracción penal, El que a partir de un determinado momento se califique como delito y no como falta es precisamente porque han existido anteriormente tantos incumplimientos, quizá calificados todos ellos como falta , pero que hace que los siguientes tengan ya una intensidad y una gravedad que excede de la simple falta de desobediencia para convertirse en un verdadero delito, dada la clara voluntad de no cumplir la orden recibida y conocida de antemano . Por ello, creemos que la sentencia dictada es acertada y ajustada a derecho, amén de que es el Juzgador de instancia quien, en virtud del principio de inmediación el que mejor está en condiciones para apreciar dicha voluntad en la acusada, no apareciendo que existan ningún error en la valoración de la prueba ."

Considerando esta Sala que todo ello también es de aplicación al presente caso, donde como ya quedó ampliamente expuesto en el anterior fundamento de derecho la voluntad de la acusada a no dar un correcto cumplimiento al régimen de visitas se mantuvo reiteradamente en el tiempo, desde la sentencia dictada en el año 2.005 hasta los hechos que han dado lugar a las presentes actuaciones el 28 de Febrero de 2.009, con numerosos requerimientos y apercibimientos, a través de resoluciones judiciales en el ámbito de la jurisdicción civil, que llevaron incluso en la Providencia de fecha 3 de Julio de 2.007 a exponer que por " enésima vez " quedaba requerida la Sra. María Luisa , en la persona de su representación procesal, para sin demora o so pretexto alguno, con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial, o cualquier otro procedente, a cumplir con lo que se estableció en Providencia de fecha 16 de Marzo de de 2.007...(folios nº 136 y 137).

Por lo no cabe llegar a otra conclusión, que como acertadamente razona la sentencia apelada, concurren en los hechos declarados probados todos los requisitos expresados, sin apreciar la infracción del citado artículo 556 del Código Penal , que se alega como motivo de recurso. Puesto que existió un mandato judicial establecido por sentencia de fecha 18 de Marzo de 2.005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Burgos , y, sin embargo, la recurrente reiteradamente a lo largo de un periodo prolongado y dilatado en el tiempo ha venido obstaculizando que el progenitor no custodio en virtud de dicha sentencia pudiera disfrutar íntegramente del régimen de visitas fijado a su favor. De modo que, el mandato judicial era directo, expreso y persistente, mientras que el incumplimiento de la acusada fue decidido, reiterado y tenaz, manteniendo una actitud de obstrucción al régimen de visitas, que no se estima justificada, habida cuenta que fue en numerosas ocasiones, con la alegación de diversos motivos de justificación que no han quedado debidamente acreditados, al igual que tampoco la solicitud por su parte de la modificación de medidas que en su caso hubiese permitido compatibilizar el régimen de visitas con su actividad laboral, sino que con su comportamiento motivó el posterior dictado de numerosas resoluciones en la jurisdicción civil, con el fin de conseguir, aunque sin lograrlo, que la misma cumpliese con lo acordado en sentencia en relación con el régimen de visitas.

Con la consiguiente desestimación también de este motivo de recurso.

TERCERO .- Finalmente, se pretende de forma alternativa la imposición de la pena de prisión en su mínimo legal de 6 meses. Fijando el art. 556 del Código Penal, (Prisión de 6 meses a 1 año), y estableciendo la sentencia esta pena privativa de libertad en la extensión de 8 meses, exponiendo en su Fundamento de Derecho Cuarto relativo a la pena, en base a que constan acreditados al menos 43 incumplimientos no justificados del régimen de visitas, así como su condena por cuatro faltas y que había sido requerida al menos en cinco ocasiones por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Burgos.

Por lo que al respecto debe subrayarse que el Tribunal Supremo ha señalado, en relación a la motivación de la pena que " únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "( TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988 , 25 Feb. 1.989 1989/2070 , 5 Jul. 1.991 , 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993, que " la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable ", en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998 .

El artículo 72 del Código Penal dispone que, "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre ; 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio ).

Igualmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión".

De modo que la sentencia ahora recurrida impone la pena de Prisión en la extensión de 8 meses, es decir, en el tramo de la mitad inferior. Cuando ante la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, también resulta de aplicación el art. 66.1. 6ª del Código Penal (cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho).

En virtud de lo cual, la sentencia fija la pena de Prisión dentro del tramo de su mitad inferior, exponiendo los razonamientos de ello, en su fundamento de derecho cuarto relativo a la pena, argumentaciones que son compartidas por esta Sala, y que lleva a confirmar la extensión temporal de dicha pena de prisión impuesta, al no observarse ni error ni arbitrariedad alguna que permita justificar a esta Sala la modificación de dicha pena en cuanto a dicha extensión, la cual por lo expuesto se mantiene en los mismos términos.

CUARTO .- Por todo ello, procede desestimar en su totalidad el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de María Luisa , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida.

De conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales"; procediendo la imposición por ello a parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por la representación procesal de María Luisa contra la sentencia nº 127/11 dictada en fecha 12 de Mayo de 2.011 por la Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , en la causa nº 275/10, de la que dimana este rollo de Apelación y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.