Sentencia Penal Nº 344/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 43/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 43 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 49 de MADRID

Proc.Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 5838 /2005

SENTENCIA Nº 344/2011

ILMOS/AS SR./SRAS DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: DÑA. Mª CRUZ ALVARO LOPEZ

En MADRID , a treinta de septiembre de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 43 /2010 , procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 49 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA , contra Luis Francisco con DNI/PASAPORTE número NUM000 nacido el 28/10/1950 en SISANTE (CUENCA) hijo de EMILIO y de CASILDA ; en libertad, por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª. LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ y defendido por el Letrado D. NEMESIO ROZALEN PINEDO .

Ha sido parte acusadora, el Ministerio Fiscal y como acusación particular D. Belarmino , representado por D. Javier Fraile Mena y defendido por D. José Fernando Cortés Méndez.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala, y a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los art. 252 en relación con el art. 250.1.1º y 74 del Código Penal .

De los hechos responde en concepto de autor el acusado conforme con el art. 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas y como responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Belarmino en la cantidad de 10.699,67 Euros con aplicación en su caso de los intereses de demora del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Por la acusación particular en representación de D. Belarmino se calificaron en el Juicio Oral los hechos como un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación en el art. 250.1.1º,6 y 7 del Código Penal .

Considera responsable en concepto de autor al acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses a razón de 50 € diarios.

Solicita la condena en costas con inclusión de las relativas a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar en la cantidad de 10.699,67 € más los intereses.

TERCERO.- La Defensa, mostró la disconformidad, con los hechos, calificación jurídica y solicita la libre absolución. Las costas deben ser impuestas a la acusación particular por su manifiesta temeridad y mala fe, al insistir indebidamente en criminalizar la conducta del acusado. No procede la responsabilidad civil.

Hechos

El acusado Luis Francisco , mayor de edad, DNI Nº NUM000 , sin antecedentes penales; en su condición de comunero de la Comunidad de propietarios RESIDENCIAL " DIRECCION000 ", cuya finalidad consistía en la construcción de un complejo residencial en la localidad de Humanes (Madrid), recibió durante el período de tiempo comprendido entre 2000 y 2001 un total de un millón y medio de pesetas equivalente a nueve mil euros, efectuados en distintos pagos de Belarmino , en concepto de anticipo por una de las viviendas de la promoción - 1ºC, Portal C, Bloque 1º - que debía construir la sociedad ALIBERAN S.L., la cual gestionaba la promoción del complejo residencial, y a la que el acusado tenía que entregar las sumas recibidas. Posteriormente, una vez que la construcción del complejo residencial no se llevó a buen término, no le fueron reintegradas dichas cantidades al Sr. Belarmino por el acusado, negando éste haber recibido cantidad alguna del perjudicado. Belarmino , trabajaba como empleado de finca urbana en el inmueble donde tenía una oficina el acusado, sito en C/ Antracita nº 11 de Madrid. El administrador único de Aliberan - Plácido - junto con cada NUM001 de los comuneros subscribía los distintos contratos de compraventa de las viviendas. No queda acreditado que la sociedad ALIBERAN S.L., a través de su administrador, tuviera participación en la conducta de Luis Francisco .

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba practicada en el Juicio Oral.

Se ha contado con la declaración del acusado Luis Francisco , quién respondió al Ministerio Fiscal, que no tenía relación con la Sociedad ALIBERAN. No adquirió viviendas, no intermedió en la venta de viviendas con esta sociedad.

Con Belarmino no tenía relación más allá de que el dicente era presidente de la comunidad y ser este Sr. Conserje. No recuerda el tiempo que fue conserje. Era un edificio industrial, donde tenía su oficina, el dicente su vivienda no la tenía allí.

Este Sr. no le ha entregado ninguna cantidad de dinero en relación con la Sociedad ALIBERAN.

En el residencial " DIRECCION000 " no compró vivienda el dicente. Sus hijos si compraron, dos pisos cree.

Se le preguntó si era cierto, que compró tres viviendas, y en una de ellas era intermediario para su compra por el denunciante, responde que no. Que no le entregó ningún documento en relación a las viviendas de " DIRECCION000 " y no era nadie el dicente para entregarle nada a ese Sr.

Se le exhibe folio 10 de las actuaciones y responde que no ha visto ese documento y no lo ha firmado el dicente; es una empresa que desconoce y no ha tenido nada que ver con ella nunca.

Que insiste en que no tenía ninguna relación con el conserje ni ha recibido dinero de este Sr.

Se le pregunta en relación con el documento de ALIBERAN, en donde en Junio de 2000 compró 50 participaciones de una Sociedad del Sr. Plácido , inversiones Baldoseimer S.L. respondiendo que puede hacer con las Sociedades lo que estime conveniente. Que no ha tenido ninguna relación con la Sociedad ALIBERAN ni ha entregado ningún poder. Que no conoce al Sr. Plácido .

Se le pregunta por la Sociedad Cultivos Champichet sobre si es administrador único el dicente y confiere poder a favor de Aliberan, manifiesta no recordar Cultivos Champichet, pudo reservar algún local y era una condición obligatoria hacer un poder a la vez, pero nada más.

Se le pregunta sobre la contradicción existente, ya que en el folio 86 en su declaración en el Juzgado, dijo que sí conocía al Sr. Plácido , contesta que matiza que no ha tenido ninguna relación con este Sr. No recuerda si lo conoce.

Que a sus hijos no les devolvieron el dinero, habían dado 25.000 pesetas y que sepa no se les devolvió.

Se le pregunta sobre lo señalado en su declaración ante el Juzgado, folio 86, cuando señaló desconocer el domicilio de Aliberan y el Sr. Plácido ha manifestado que le veía con frecuencia en el domicilio de Aliberan. Contesta que no es cierto y desconoce lo señalado por ese Sr.

Que la única relación que tuvo con Aliberan era que al firmar la adhesión a la promoción de sus hijos, le obligaban a firmar poderes para constituir la comunidad, era imprescindible para la reserva.

Se siguió con la prueba testifical y en primer lugar compareció D. Belarmino quien respondió:

Que compró una vivienda en residencial DIRECCION000 , en Humanes. El presidente que tenía, el señor Luis Francisco le ofreció un piso. Conoció esa posibilidad a través del acusado.

No le comentó que relación tenía el acusado con esa empresa.

Que no habló con nadie más de Aliberan, solo con el acusado, siempre. Entregó cantidades a cuenta para la adquisición de esta vivienda, cerca de 10 mil euros, dice que en pesetas era un millón y medio, es decir 9 mil euros. Unas veces en efectivo y otras en cheque. Nunca le dio un recibo de la entrega de esas cantidades, el acusado dijo si se fiaba de él y dijo que sí. Se fió porque era su jefe y el presidente de la comunidad.

Se exhibe folio 10 de las actuaciones, preguntado quien le entrego el documento exhibido, dice que el acusado.

Cuando le entregó el documento ya había problemas, y le dijo que no se construía y le ofreció quedarse con el piso piloto, y le ofreció el papel y las llaves. Los documentos, todo lo relacionado con el piso piloto se lo entrega el acusado. No conoce de nada al señor Plácido . No le dijo nada del dinero que entregó en Enero de 2003. Y él dijo que había que hacer una junta. Pero cuando le pidió las 600 mil pesetas el dicente se mosqueó y pregunto al Sr. Luis Francisco : ¿hay que firmar algo por si me pasa alguna cosa? Y el acusado dijo que no había que firmar nada que fuera con la carta y la aportase, empezó el dicente a sospechar. El acusado le acompaña al piso piloto. Había ocupas en el piso piloto, sin agua, sin luz, se cortó la luz. Y el dicente dijo que no le interesaba el piso piloto.

El dicente le entregaba cantidades cuando tenía dinero, sin recibos.

Cuando le pagaban al dicente le daba el dinero en metálico o en cheque. Cuando le pagaba la comunidad en cheque, se lo entregaba al acusado, (era un cheque al portador), otras veces en metálico.

La entrada fueron 175 mil , lo que paga el dicente. El contrato de Aliberan, donde decía que la entrada era de 25 mil, lo vio en agosto de 2003, cuando le entregó los papeles.

Fue con los compañeros a visitar el piso piloto, como se iba a quedar con el piso piloto, faltaba hasta la taza del wáter, la bañera, no tenía alcantarillado, como se iba gastar tanto dinero el dicente, con ocupas.

A primeros de 2003, se entera que ya las viviendas no se iban a construir.

El dicente entregó millón y medio de pesetas, y en el recibo le dijo: "te he puesto más dinero en el recibo". No sabe quién firmaría el recibo.

Cuando tenía dinero el dicente se lo daba, le dio dinero al Sr. Luis Francisco cinco o seis veces.

Todo el dinero fue en pesetas. Las entregas de dinero preguntado si las presenciaban personas de la comunidad, dice que sí, varios. Las entregas de dinero se hacían en la conserjería. En la portería, nada más entrar a mano derecha estaba la oficina del señor Luis Francisco , y enfrente estaba la garita del conserje, ahí le daba el dinero.

Visitó el piso piloto en agosto de 2003. 4 compañeros eran conocidos, no pertenecían al edificio industrial, le acompañaron al dicente para arreglar la valla, le echaron una mano el primer día, el primer día le puso candados y un poco de malla y al día siguiente estaba otra vez roto, había allí ocupas, entraban y lo rompían.

Preguntado cuando empezó a reclamar al señor Luis Francisco la deuda, dice que en enero de 2003. Y le dijo que había que hacer una junta, él era presidente también de Humanes. Le nombraron presidente un tal D. Carlos.

Ninguno de los compañeros que fueron a ver el piso piloto le acompañan a la junta, fue el dicente solo, como un propietario más.

Cuando le dan un documento en fecha de enero de 2003, la empresa Aliberan S.L. firmado por Plácido por importe de 10.699 euros, preguntado por qué se lo da este señor, dice que fue en agosto de 2003, (le entregó todos los papeles con ese documento, en agosto de 2003). Se recuperó de infarto en el 2004, fue allí el dicente y le dijeron que no estaban allí, que se habían ido sin decir nada, sin pagar la comunidad y que la guardia civil y la policía habían ido a preguntar.

No conoce al señor Plácido . Ese documento se lo entrega el acusado junto con los otros, se los dio en un bar, era agosto de 2003. El dicente vivía allí, el señor Luis Francisco le dejo la buhardilla, vivía gratis el dicente.

Asimismo en el acto del Juicio comparecieron D. Ovidio quién respondió que el acusado, tenía una nave donde tenía la imprenta el dicente desde los años 90 hasta el 2000. El conserje era el señor Belarmino , el conserje del edificio. Sabe que Luis Francisco dijo que había comprado tres pisos y un piso se lo vendía a Belarmino .

El señor Luis Francisco lo comunicó a los propietarios de las naves en reuniones de vecinos, era conocimiento de todo el edificio. Belarmino trabajaba de conserje y hacia trabajos manuales a distintas empresas, limpiaba. En una ocasión en su presencia Belarmino entrego dinero. Su trabajo era de comercial, entraba desde la calle al edificio y en frente estaba la sala de conserjes, Belarmino esa mañana le dio dinero al declarante de un trabajo que había hecho de pegar carpetas, fuera de su trabajo de conserje, Belarmino hacia trabajos manuales que se los pagaban, le pidió el dinero que le debía el dicente por su trabajo porque tenía que pagar al señor Luis Francisco . El declarante le dio 20 mil o 30 mil pesetas a Belarmino por pegar sobres.

La entrega de dinero que hace el Sr. Luis Francisco la presenció el dicente.

Le consta que ha habido más entregas de dinero, y todo el mundo del edificio lo sabía.

El Sr. Luis Francisco le comentó directamente al dicente que había adquirido tres pisos, dos para él y uno se lo vendía a Belarmino . Lo que vio el dicente fue un fajo de dinero, Belarmino dijo toma el pago del piso, lo hizo delante del dicente en la garita del conserje.

Sabe que hubo otras entregas por el propio Belarmino . Belarmino vivía en una caseta en la parte de arriba y se iba a desmantelar, el señor Luis Francisco se jactaba de que echaba una mano a Belarmino vendiéndole un piso que había adquirido.

Que ignoraba el precio en el que Luis Francisco vendió el piso a Belarmino .

El edificio no llegó a construirse, según tiene entendido el dicente. No acompaña por tanto a ver el piso a Belarmino . El propio Belarmino le contó que iban al piso piloto y que lo estuvo arreglando, pero al día siguiente lo rompieron otra vez todo y no volvió a ir.

No puede decir fechas concretas. Le llama Belarmino y le dijo que había demandado al señor Luis Francisco y si tenía inconveniente en venir a declarar el dicente, y le dijo que sí, que no tenía problemas en declarar.

En aquella época Belarmino era el conserje no era un amigo, por ello no le dijo que pidiera recibos de las entregas de dinero. Cobraba por trabajos como limpieza de las naves. No ha visto entrega de cheques. Insiste que vio dinero en efectivo.

A continuación compareció D. Constancio quién respondió que: " A Belarmino le conoce del barrio, y se veían en el bar, al otro señor le conoce por mediación de Belarmino .

Preguntado sobre el piso que adquirió Belarmino , dice que tiene constancia que pagaba dinero por un piso que fue a ver con el dicente y con otro amigo, que estaba destrozado y tiene constancia que le daba el dinero periódicamente por el piso. No ha presenciado ninguna entrega de dinero ni de cheques. El día de la visita al piso piloto iban Belarmino y otros dos amigos. Estaba ocupado, destrozado por dentro, grifería, bombillas, alambrada rota, cerraron un par de agujeros para que no entrara nadie pero estaba muy, muy mal, en muy malas condiciones.

Conoce al acusado y a Belarmino por motivos vecinales. El dicente lleva a Belarmino con su coche a ver el piso piloto, había gente indigente, ocupas viviendo en el piso. Nada habitable.

Los otros dos amigos eran vecinos de la calle Bronce, la calle paralela, a Antracita. No eran empresarios de allí.

No sabe el precio por el que compró el piso Belarmino , no sabe la fecha de cuando lo compró.

Conoce lo que le dijo Belarmino y lo que contaron varios que también trabajaban en el mismo edificio".

Asimismo compareció D. Lázaro quién respondió: " Que en los años 2000, era empelado de la imprenta de Secundino que estaba instalada en Antracita 11, por ese motivo conocía a Belarmino como conserje de la finca y al señor Luis Francisco como propietario de un local. Preguntado si sabe que Belarmino compro un piso en residencial DIRECCION000 de Humanes, dice que sí lo sabia el dicente, era sabido por todo el mundo.

Según la información que tiene, no sabe si Belarmino compró a Luis Francisco o a Aliberan, sabe que compró una casa al señor Luis Francisco . No presenció una entrega de dinero.

No cree que se le haya devuelto el dinero sino no estarían hoy aquí.

Se practicó la prueba pericial de Dª Rosa , quién refirió que los documentos eran dos fotocopias, sobre los que realiza su pericia. En el informe pericial, folios 370 al 371, ante la firma referida, firma dubitada referida a la empresa Aliberan, firma de Plácido , no puede atribuir la autoría a un mismo autor, no llega a una conclusión categórica, documento indubitado es fotocopia.

No se puede establecer cotejo no se puede descartar o atribuir a esta persona como autor de la firma

La Perito concluye que las firmas pueden haber sido realizadas por cualquier persona con soltura escritural.

Se dio lectura a los folios 277 y 278 y 468, 469 y 470 de las actuaciones referentes a los testimonios de:

-Declaración de testigo D. Demetrio obrante a los folios 277 y 278:

Que el declarante era amigo de Belarmino al trabajar el declarante por la misma zona en que el denunciante era conserje. Recuerda que por el año 2000 Belarmino le comentó al declarante que había comprado un piso al presidente de la comunidad Luis Francisco que salía en doce millones de pesetas y estando un día hablando con él en la garita donde estaba de conserje, vino Luis Francisco y Belarmino le entregó una cantidad de dinero, desconociendo la cantidad.

Sabiendo que le dio otras cantidades aunque el declarante solo presenció esa vez. Recuerda que el declarante comentó a Belarmino como es que Luis Francisco no le daba ningún documento firmado de haber recibido la cantidad entregada, contestándole Belarmino que no era necesario al tratarse del presidente de la comunidad y fiarse completamente de él.

Que Belarmino si le comentó al declarante que le había hecho entregas de dinero a Luis Francisco en varias ocasiones para el piso, unas veces en metálico y otras en cheques que Belarmino cobraba por sus trabajos y se los daba directamente a Luis Francisco .

Declaración de imputado D. Plácido obrante a los folios 468, 469 y 470.:

Que fue administrador de la sociedad Aliberan, cree recordar desde el 2000 a últimos de 2003. Preguntado si conoce a Belarmino dice que no le conoce.

Previa exhibición del documento obrante al folio nº 8 y 9 de las actuaciones dice reconocer como suya la firma que figura debajo de la mención Aliberan S. L., no reconociendo la firma como suya del documento obrante al folio 10 y pese a que debajo de dicha firma figura el nombre del declarante, y desconoce quien pudiera haber firmado ese documento, siendo la primera vez que lo ve.

La sociedad Aliberan era encargada de gestionar la promoción de unas viviendas para su futra construcción siendo la encargada de recibir las aportaciones de los comuneros y gestionar la constitución de la junta de los mismos y una vez realizado esto eran los propios comuneros junto con la firma del declarante cuando se realizarían los pagos, solar, impuestos, etc. Y en el presente caso no se llegó a constituir tal comunidad y por tal razón se devolvió el dinero a los comuneros, desconociendo al denunciante como uno de ellos al no tener constancia de que este señor haya aportado dinero alguno.

Conoce a Luis Francisco porque este señor fue un comunero de la promoción que se intentaba llevar a cabo y que al final no se realizó y preguntado si a este señor se le devolvió el dinero que aportó, dice que cree que sí.

Respecto a si conoce que Belarmino entregó dinero a Luis Francisco para la adquisición asimismo de una vivienda de esa misma promoción, dice que lo ignora. El declarante no ha tenido ninguna denuncia por parte de ningún comunero que el sepa a la fecha de hoy.

Que la relación que tenía el declarante con Luis Francisco era de verle a menudo por la sede de la sociedad sabiendo asimismo que tenía algún negocio con algún socio de Aliberan.

En la actualidad y desde el 2005 vive en Santo Domingo viniendo todos los años a España porque tiene aquí dos hijos.

A preguntas de la defensa contesta que en el caso presente no se constituyó la sociedad y que las cantidades entregadas por los comuneros hasta dicha constitución, caso de llevarse a cabo era de 25000 pesetas.

Valoración de la Prueba

En primer lugar se cuenta con el testimonio del denunciante Sr. Belarmino , de que entregó dinero en diversos ocasiones, hasta un total de un millón y medio de pesetas al acusado para la compra de un piso en la promoción a que se ha hecho referencia. Tal testimonio es para este Tribunal totalmente creíble y es verosímil, ya que siendo el conserje del edificio en el que el acusado tenía una oficina, pero era el Presidente de la Comunidad, le hiciera tales entregas y no le pidiera recibo y es cuando al transcurrir el tiempo y ver que no se construye es cuando le pide justificantes y el acusado le entrega los documentos que se aportaron con la denuncia, entre ellos el documento 10.

Es también totalmente creíble su manifestación de que solo tenía trato con el acusado; y también se demuestra que es sincera su manifestación, cuando relata que él entregó un millón y medio de los antiguas pesetas en diversos plazos, es decir que señala menor cantidad entregada que el recibo que le entregó el acusado.

Como el Sr. Belarmino solo tenía los documentos entregados y en ellos figura el Sr. Plácido , se denuncia al mismo ya que cree que el Sr. Luis Francisco lo entregaba a este.

Se ha contado con mas prueba testifical: así el Sr. Ovidio que vio la entrega de dinero por parte del Sr. Belarmino al Sr. Luis Francisco , y escuchó que era para el pago del piso.

Asimismo se dio lectura al testimonio del Sr. Demetrio , conforme autoriza el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el mismo en el Juzgado de Instrucción, ya refirió que presenció la entrega de dinero de Belarmino al acusado.

Se dio lectura a la declaración que como imputado prestó el Sr. Plácido en el Juzgado de Instrucción y el mismo así bien no aporta nada, sin embargo respecto del reconocimiento de firmas, admitió como suyas las de los folios 8 y 9, pero no la del folio 10 y viene a coincidir con el resultado de la prueba caligráfica.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.1º del Código Penal .

El delito de apropiación indebida se configura por los siguientes elementos: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos o cualquier otra cosa mueble; b) sujeto pasivo, será el dueño o titular de éstos, que voluntariamente cedió o autorizó para el que primero los recibiese, en virtud de cualquier acto o negocio jurídico del que se derive la obligación d su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquellos, enumerándose "ad exemplun" , y como supuestos más habituales, el depósito, comisión, administración, servicios, o comodato, arrendamiento de obras o cualquier otro que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación del agente de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al titular; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente, de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, aprovechando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia del dinero, cosas o efectos, y conculcando las obligaciones derivadas de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, lesiva para que quien aguarda la entrega o el dinero, o sumiendo facultades de disposición que solo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas del pactado y natural destino. Con todo ello, se produce un doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo y empobrecimiento y perjuicio patrimonial del agraviado, es decir del titular último del dinero, efectos o cosas muebles. Finalmente, el ánimo de lucro, preside o impulsa la actuación del sujeto, y que según reiterada jurisprudencia, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad, o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

En el presente supuesto , y de conformidad con la valoración de la prueba realizada queda acreditada la entrega de dinero por parte del Sr. Belarmino al acusado, para la adquisición de una vivienda siendo la única persona con la que tuvo trato , y el acusado tal cantidad la destinó a otros fines.

Concurre la circunstancia primera del art. 250 del Código Penal , al recaer sobre vivienda. La agravante es de aplicación a las viviendas que constituyen el domicilio o morada del comprador e integran por tanto bienes de primera necesidad, pero no a las de segundo uso, con finalidad de recreo.

En este supuesto el Sr. Belarmino , conserje del edificio de oficinas; no tenía vivienda alguna en propiedad y vivía en una buhardilla de dicho edificio, por lo que vio frustradas las expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad que es, STS 1/2007 de 2 de Enero .

La acusación particular solicitó el tipo agravado del nº 7 del art. 250 del Código Penal , de cometerse con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador; comprendido en el nº 6 del art. 250 de Código Penal tras la reforma de 2010 .

Este Tribunal entiende que no concurre este subtipo agravado que viene a reproducir la agravante de abuso de confianza, porque es precisamente en esta relación de confianza en la que se basa el tipo delictivo; toda vez que es precisamente la deslealtad del acusado respecto a no dar el destino pactado al dinero recibido con perjuicio para la víctima, pero no se acredita un plus.

La acusación particular solicitó el tipo agravado del nº 6 del art. 250 del Código Penal de revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación; hoy contendía en el nº 4y 5 del Código Penal.

Entiende este Tribunal que no procede su admisión; dado que en el presente supuesto las cantidades entregadas han sido millón y medio de pesetas que equivale a nueve mil euros, tal cantidad no superaba el límite que en aquellos años el Tribunal Supremo exigía- 30.000 € - como orientativo de la especial gravedad del delito por razón de lo defraudado así STS 10 de Abril de 2008 entre otras. Hoy tras la reforma del Código Penal se recoge la cantidad de 50.000 € para la estimación de la agravación.

TERCERO.- Es responsable en concepto de autor el acusado, art. 28 Código Penal , al haber ejecutado los hechos narrados.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En relación con la pena a imponer, se debe de tener en cuenta que el art. 250 contempla la pena de 1 año a 6 años de prisión y multa de seis a doce meses, al concurrir una de las circunstancias expresadas como es la primera al tratarse de vivienda y al no constar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de conformidad con el art. 66.1.6ª del Código Penal , se encuentra ponderada la de DOS años de prisión y multa de siete meses de prisión con cuota diaria de 6 euros, todo ello de conformidad con la valoración de la prueba realizada.

SEXTO.- Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

En el presente supuesto el perjudicado ha señalado que entregó la cantidad de un millón y medio de pesetas equivalente a nueve mil euros y es tal cantidad la que se le debe indemnizar.

SEXTIMO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.- El artículo 124 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 establece que "las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte."

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 de Código Penal EDL 1995/16398 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las STS de 25-01-2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

"La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal EDL 1995/16398 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 Y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular" ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

Conforme a la doctrina referida entendemos que las costas de la acusación particular deben recaer en el acusado y condenado en tanto que su presencia en tal concepto no fue otra cosa que la respuesta al ofrecimiento de acciones que le ha sido realizado en su momento conforme con el art. 109 de la LECrim . Ha tenido unos gastos originados por la actuación del autor del hecho delictivo, por lo que es conforme a derecho que sea este quien haya de abonarlas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Francisco como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.1ª del mismo texto legal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de siete meses de prisión con cuota diaria de 6 euros con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas con inclusión de las relativas a la acusación particular y que indemnice a D. Belarmino en la cantidad de nueves mil euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.