Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00344/2021
-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
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Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2018 0012335
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001171 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2020
Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Ambrosio
Procurador/a: D/Dª MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª JOAQUIN DE LA VEGA CASTRO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILMA. Sra. PRESIDENTA
DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ILMOS. Sres. MAGISTRADOS
DON MIGUEL A. FILGUEIRA BOUZA
DON SALVADOR P. SANZ CREGO-PONENTE
En A Coruña, a 29 de junio de 2021.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 1171/20, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña, en el Procedimiento Abreviado: 39/20, seguidas de oficio por un delito de robo con violencia figurado como apelante el acusado Ambrosio, y como apelado El Ministerio Fiscal; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. Salvador Pedro Sanz Crego.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña con fecha 23 de julio de 2020, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente:
'Que d ebo condenar y condeno a Ambrosio, como autor de un delito e robo con violencia con uso de armas en domicilio de los artículos 237 y 2 apartados 1 , 2 y 3 del Código penal, a la pena de prisión de 4 años, y diez meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
Como autor de un delito de amenazas, del artículo 169,2 del código penal, a la pena de prisión de 1 año y ocho meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
Como autor de un delito de obstrucción a la justicia, del artículo 464 del código penal, a la pena de prisión de 2 años y ocho meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
Para el delito de amenazas, en concepto real con el de obstrucción a la justicia, la pena de prisión de 1 años y ocho meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
Costas.
El acusado indemnizará a Caridad en 2.500 euros por el dinero sustraído 239 euros por el valor de los objetos no recuperados, y en 1000 euros por daños moral, con aplicación de los artículos 1.108 del Código civily 576 LEC.'
SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Ambrosio, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 21/8/2020, acordando darle el traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.
TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 16/11/2020, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.
Hechos
Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia, dictada con fecha 23 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de A Coruña, condena al acusado Ambrosio como autor de un delito de robo con violencia con uso de armas, un delito de amenazas, un delito de obstrucción a la justicia y un delito de amenazas en concurso real con el de obstrucción a la justicia, y frente a ella interpone recurso de apelación su representación procesal invocando, como motivos de impugnación, dicho de manera resumida, la vulneración de lo dispuesto en los artículos 118 y 385 de la LECRIM, la vulneración de lo dispuesto en el artículo 448 de la LECRIM, error en la valoración de la prueba, indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza, e improcedencia de la declaración de responsabilidad civil.
SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de impugnación de la sentencia, en él se denuncia la vulneración de lo establecido en los artículos 118, que contempla el derecho de defensa de toda persona a quien se atribuye la comisión de un hecho punible, y 385, que regula el contenido de las declaraciones del procesado, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando en este sentido que en el momento de prestar declaración a presencia judicial como detenido Ambrosio solo fue informado de que se le imputaba un delito de robo con violencia cometido el día 7 de noviembre de 2018, pero no del resto de los delitos objeto de enjuiciamiento, esto es, delito de amenazas, delito de obstrucción a la justicia y delito de amenazas en concurso real con el de obstrucción a la justicia.
La alegación no será estimada. Sin perjuicio de asumir en esta alzada los razonamientos expuestos de manera detallada en la sentencia de instancia para rechazar la existencia de la vulneración de derechos denunciada, ha de ponerse de manifiesto que la letrada que asistió al detenido tanto en dependencias policiales como cuando fue puesto a disposición judicial en ningún momento apreció que no se hubiera facilitado a su cliente la información necesaria, tal y como establece el artículo 520 de la LECRIM, con relación a los elementos esenciales de las actuaciones para poder impugnar la legalidad de su detención.
A lo que cabe añadir que, como recuerda la STS 211/2020, 21 de Mayo de 2020,
'El objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones.
...En el ámbito del procedimiento abreviado, antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, no existía expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso.
... La reforma de 2002 arrojó alguna luz en esta materia acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reforzada por la exigencia de una específica delimitación en elauto de conclusión de las diligencias previas(art. 779.1.4ª): 'si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775'. La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) se configura así legalmente junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, conforman los contornos de los hechos justiciables (por utilizar terminología de la Ley del Jurado) a los que han de atenerse los ulteriores trámites.
Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o alternativamente de decretar el sobreseimiento (art. 783.1).
Por fin las conclusiones definitivas confirmarán ese objeto prefijado o acabarán de perfilarlo.
Queda así esbozada una panorámica de los temas que sirven de trasunto a la cuestión planteada por el recurrente.
La acusación por unos hechos concretos en el procedimiento abreviado exige, según se ha visto, unos presupuestos:
1. Que el acusado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la muy conocida STC 186/1990, de 15 de noviembre.
2. Que en el auto de transformación( art. 779.1.4LECrim ) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que se pone en manos del Juez de Instrucción que ha de depurar el objeto procesal expulsando mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados no respaldados por indicios fundados de comisión. La continuación del proceso solo se referirá a aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución, desconocida en la normativa anterior a la reforma de 2002, fue introducida por tal modificación legislativa buscando dotar a la defensa de un mecanismo más pulimentado para oponerse a la apertura del juicio oral. En el procedimiento ordinario lo es el recurso devolutivo que se habilita frente al procesamiento. En el procedimiento abreviado la posibilidad de impugnar el auto de transformación. Previamente se producen cribas menos nítidas y claras (auto de admisión de querella que aborta de raíz la investigación de hechos no delictivos; decisiones sobre toma de declaración en calidad de investigado). En el procedimiento del jurado el diseño es dispar -no es procedente entretenerse ahora en ello- aunque la filosofía es paralela.
3. Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.
4. Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) confirmando provisionalmente que los hechos son típicos y que hay fundamento para abrir el juicio oral(en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material indiciario acopiado que ya debió efectuarse antes). Si falla alguna de las vertientes de esa doble verificación habrá de decretar el oportuno sobreseimiento.
Con esa secuencia la ley quiere garantizar tanto el derecho de defensa en esas fases previas, como la necesidad de una valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación(y así, evitar acusaciones frívolas o carentes de fundamento que, por más que hubiesen sido finalmente rechazadas en una futura sentencia absolutoria, siempre producen perjuicios). La fase de investigación tiene por objeto, preparar el juicio oral; pero también despliega una función de filtro: evitar la apertura de juicios innecesarios'.
Y en el presente caso, tanto en el auto que acordó la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado como el escrito de acusación (conclusiones provisionales) del Ministerio Fiscal se describen los hechos punibles objeto de enjuiciamiento, y tanto en el citado escrito de acusación como en el auto de apertura del juicio oral se especifican los presuntos delitos que constituyen los citados hechos, y que no son otros que aquellos por los que fue enjuiciado y finalmente fue condenado en primera instancia el recurrente.
TERCERO.-En cuanto a la invocada vulneración de lo establecido en el artículo 448 de la LECRIM, tampoco será estimada. La sentencia de instancia analiza esta cuestión de forma pormenorizada, sin que este Tribunal aprecie deficiencia alguna en su motivación. A los referidos razonamientos podemos añadir las consideraciones que, sobre esta materia, se contienden en la STS 374/2019, de 23/07/2019:
'Debe destacarse, y esto es sumamente importante, mantener la doctrina al respecto sobre la necesidad de que las pruebas se practiquen en el juicio oral. Pero este pronunciamiento tiene sus excepciones en supuestos especialmente tasados que giran en orden a la preconstitución de la pruebapara el supuesto de que la misma fuere de imposible práctica en el acto del plenario. Para ello, la LECRIM prevé la vía de los arts. 448 , 730 y 777.2 LECRIM, en cuanto al aseguramiento de estas declaraciones, siempre y cuando se garantice la debida contradicción en la práctica de la preconstitución de la prueba.
Así pues, esto es lo que ocurrió en este caso, ya que aunque se preconstituyó la prueba, garantizando la debida contradicción, como consta al folio 269 a 275 de las actuaciones ante el Juez Central de Instrucción, se intentó la debida citación al juicio oral del testigo protegido, que era lo correcto procedimentalmente. Y así consta la búsqueda del testigo protegido, pero constando expresamente la contestación del oficio policial en autos de que tras las diferentes gestiones llevadas a cabo, el resultado de las mismas para la localización del Testigo Protegido han resultado infructuosas y con sentido negativo. Ello determina que la Fiscalía, (folio nº 119 del Rollo de Sala) informara en el sentido de interesar la reproducción de la prueba anticipada impropia en el acto del juicio oral, dado que se había grabado a presencia de las partes, garantizando la debida contradicción. Y ello es lo que ocurre en el acto del juicio oral, cuando al llegar al momento de la práctica de la testifical, y ante la incomparecencia, se reprodujo la grabación de la declaración del TP, que se llevó a cabo en la instrucción con todas las garantías y debida contradicción.
Con ello, se ha dado cumplimiento a la necesidad de que las pruebas se practiquen en el plenario, como se ha intentado con la citación del TP, pese a lo cual las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado responden en sentido negativo a su localización. Y es que debe dejarse sentado que la preconstitución de prueba respecto a los testigos por la vía del art. 777.2LECRIMno da un derecho a que el testigo elija si acudirá al juicio, o no, debidamente citado, sino que la grabación de las declaraciones no exime del intento de citación y que si se ha conseguido ésta deban comparecer, no quedando a la decisión del testigo comparecer, o no, si su declaración ya ha sido grabada. La obligación lo es de comparecer, pero si la localización es infructuosa, como en este caso ocurre, es cuando emerge la opción de quien propone al testigo, como aquí fue la acusación, de interesar la reproducción de la grabación en el plenario, a fin de 'elevar a éste' dicha prueba preconstituida.
Con ello, se han cumplido los presupuestos exigidos legalmente para la práctica de una prueba de cuya posibilidad se dude su realización en el acto del juicio. Y es lo que motiva que se haya dado lugar a la lectura por la vía del art. 730LECRIM, como motiva el Tribunal con acierto. Pero es que, además, esto es lo que ocurre con frecuencia con testigos que regresan a sus países, para lo que el art. 777.2LECRIMprevé que Cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.
Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes.
A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730.
Y esto es lo que se ha realizado en el presente caso al llevarse a cabo las siguientes previsiones:
1.- Articular la prueba preconstituida ante el caso de un testigo que puede que no comparezca el día del juicio.
2.- La prueba se llevó a cabo ante el Magistrado Juez Instructor, el día 15 de marzo de 2017, bajo la fe del Sr. Letrado de la Administración de Justicia y a presencia del Ministerio Fiscal, del acusado..., y del letrado de este, ....
3.- Se hace constar expresamente en la instrucción que la declaración testifical se hacía a efectos de constituir prueba anticipada.
4.- El día del juicio, a instancias de la acusación pública, se escuchó en el acto del juicio, ante la incomparecencia del testigo, que había regresado a su país de origen.
5.- En la actuación preconstituida tuvo intervención, sin traba ni limitación alguna, el letrado que asumía la defensa del acusado que ahora impugna la introducción de la declaración del testigo en el acto del juicio, y no solo el letrado, sino que, y como puede apreciarse en la grabación, el Magistrado Juez Instructor, concedió la palabra al propio acusado para que, tras oír al testigo, pudiera formularle las preguntas que tuviese a bien o realizar las observaciones que a su derecho convinieren.
Con ello, se han cumplido los presupuestos exigentes para la validez de la prueba preconstituida en las declaraciones de testigos que residen en otros países y ante la eventualidad de su incomparecencia se 'asegura' la declaración' por la vía de la preconstitución de la prueba, de tal manera que queda garantizada la contradicción en este caso por la presencia del letrado del acusado, y del propio recurrente, al que, incluso, consta en la sentencia que se le permitió preguntar al testigo, lo cual eleva el grado de cumplimiento de la debida contradicción.
La queja del recurrente no puede prosperar por cuanto el Tribunal ha escuchado esa declaración por su reproducción en el juicio, y es por esa reproducción, que conlleva la 'elevación de esa prueba al plenario' por lo que le permite al Tribunal considerarlo como prueba válida y en este caso de cargo para enervar la presunción de inocencia.
La debida contradicción que se llevó a cabo en la forma y manera en que se practicó la prueba preconstituida ha garantizado la debida contradicción, que es la exigencia que esta Sala del Tribunal Supremo ha requerido en las pruebas preconstituidas que 'se elevan al plenario', en este caso por su reproducción de la grabación en el juicio oral.
...Sobre este tema se ha debatido con frecuencia al objeto de distinguir entre:
1.- Prueba anticipada en sentido propio.
2.- Prueba anticipada en sentido impropio, llamada así por algunos al diferenciarla propiamente de la prueba preconstituida documental.
Recordamos en este punto en la sentencia antes citada 392/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 955/2017 que:
'Así en STS 28-7-2009 (S. 849/2009 ); y 1375/2009, de 28-12, se concreta debidamente el ámbito de lo que se entiende como prueba anticipada y preconstituida:
a) Prueba anticipada en sentido propio: (ante el juez o tribunal de enjuiciamiento).
Así sucede, observándose la inmediación, con la llamada prueba anticipada en sentido propio -se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657-3º- que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen 'desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral; que pudiera motivar su suspensión. Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero (En el escrito de acusación se podrá solicitar la práctica anticipada de aquellas pruebas que no puedan llevarse a cabo durante las sesiones del juicio oral, así como la adopción, modificación o suspensión de las medidas a que se refieren los artículos 763, 764 y 765, o cualesquiera otras que resulten procedentes o se hubieren adoptado, así como la cancelación de las tomadas frente a personas contra las que no se dirija acusación) y 784-2, 2 (En el escrito de defensa se podrá solicitar del órgano judicial que recabe la remisión de documentos o cite a peritos o testigos, a los efectos de la práctica de la correspondiente prueba en las sesiones del juicio oral o, en su caso, de la práctica de prueba anticipada) que permiten a la acusación y a la defensa respectivamente, solicitar la 'práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral'.
En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior a la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de las pruebas, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el tribunal Juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada.
b) Prueba preconstituida o anticipada en sentido impropio (Se practica ante el juez instructor y se 'eleva al plenario').
Un segundo supuesto diferente es el denominado por algunos como 'prueba preconstituida' por diferenciación con el primero en cuanto ya en este segundo la prueba no se practica como aquél ante el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; y denominado por otros como prueba 'anticipada en sentido impropio' .
Algunos autores reservan el término de 'prueba preconstituída' a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.
Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.
Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'.
Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.
En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448y 449 de la LECrcuyas exigencias son:
a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península';
b) En cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes;
c) En cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción.
Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y
d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial'.
En el presente caso se ha hecho mención en la sentencia a esta imposibilidad, pero el propio art. 777.2LECRIMlo que hace es prever de forma razonable que el testigo no podrá comparecer, y esto es lo que ocurrió en su momento sin que ello fuera objeto de impugnación alguna, por lo que su uso reglado el día del juicio, apelando al artículo citado no puede prosperar en esta sede casacional, por haberse llevado a cabo la prueba anticipada en sentido impropio siguiendo las exigencias del art. 777.2 LECRIM asegurando la prueba y la debida contradicción, y haciendo lo que la LECRIM prevé para estos casos.
También da validez a la práctica de las pruebas anticipadas impropias reproducidas en el plenario la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 848/2017 de 22 Dic. 2017, Rec. 302/2017 , que señala que:
'Es prueba hecha a presencia judicial, y con intervención activa de las partes a través de sus direcciones letradas. Hubo posibilidad de interrogatorio cruzado sin límites: otra cosa es que las defensas no estimasen necesario formular más que algunas preguntas. Es prueba que fue objeto de grabación y luego se reprodujo en el acto del juicio oral donde fue visionada por Tribunal y partes. Por tanto son declaraciones realizadas con contradicción, a presencia judicial, reproducidas mediante su visionado en el plenario. No se les puede oponer ninguna tacha esencial.
...El art. 777 exige que en la prueba practicada en la fase instructora el Juez asegure 'en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes', pero no establece para ello la necesidad de presencia del imputado.
En todo caso, la doctrina de esta Sala no estima que sea la ausencia del imputado invalidante de la prueba cuando estando presente su letrado tiene éste la oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia...
... El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de afirmar reiteradamente la compatibilidad del mecanismo previsto en el art. 730 con las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo y equitativo -en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo- cuando la información testifical en la fase previa se obtuvo con contradicción y accedió al plenario ( STS 51/2015, de 29 de enero , SSTC 148/2005 , 12/2002209/2001; o las citadas SSTEDH, Caso Lucà contra Italia, de 27 de febrero de 2001 ; Caso S.N contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ). Aquí ambas condiciones están cubiertas: se reprodujo la declaración -había sido objeto de grabación-, en el juicio oral; Y en aquella actuación tuvieron intervención sin traba ni limitación alguna los letrados que asumían la defensa.
... Ciertamente las defensas gozaban de la expectativa de un futuro interrogatorio cuando se produjo la declaración sumarial. Pero tampoco eso es dato tan determinante como para cancelar las posibilidades de aprovechamiento probatorio como demuestra la previsión del art. 730LECrim.
Era legítimo que el Tribunal valorase ese testimonio. Es una prueba homologable pues reúne en su obtención y desenvolvimiento condiciones de calidad suficientes'.
... Por ello, hay que señalar que:
1. Tanto la prueba anticipada en sentido propio, como la preconstituida o es prueba anticipada en sentido impropio, son aptas para ser tenidas como una prueba de cargo válidamente obtenida y por tanto con virtualidad para que la presunción de inocencia ceda ante la certeza de culpabilidad.
2. A diferencia de la prueba preconstituida, que se practica con todas las garantías del derecho a la defensa ante el Juez instructor y que puede valer posteriormente como prueba de cargo en el plenario, la prueba anticipada se practica por el mismo tribunal que va a celebrar el plenario, pero con anterioridad, en vista de determinadas circunstancias que concurren en los hechos y que se prevé que puedan impedir la comparecencia del testigo. Presupuesto ineludible y lógico de la validez de la prueba anticipada es que se practique ante el mismo tribunal que va a celebrar el plenario, puesto que es el mismo tribunal el encargado de disponer lo necesario para la práctica de la prueba anticipada.
3. El art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y el art. 6.3 d) del Convenio Europeo , así como el art. 24 de nuestra Constitución , al establecer como derecho fundamental el respeto a las reglas de un juicio justo y con todas las garantías, exige que esa prueba, incorporada al proceso en estas circunstancias excepcionales, se haya practicado con la debida asistencia de los letrados de las personas afectadas y con el pleno reconocimiento y ejercicio de su posibilidad de contradecir a los testigos que declararon de forma anticipada (por todas, sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2003 ).
4. Se mejoró el tratamiento de los testigos-víctimas en el proceso penal como ocurrió con la reforma del art. 777.2LECrimque en este caso se ha utilizado, y que fue aprobado por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, a fin de que en los casos previstos en el precepto pudiera anticiparse una testifical en el Juzgado de instrucción mediante la grabación de su declaración y posterior reproducción en el plenario garantizándose la debida contradicción.
5. Utilización práctica de la medida incluida en los arts. 777.2 y 797.2 LECrim. (en la Ley 38/2002, de 24 de octubre, denominada Ley de los juicios rápidos), para la grabación de las declaraciones practicadas en la instrucción por testigos extranjeros o aquellos que se prevea que no van a poder comparecer en el juicio oral: debería utilizarse la vía que se incluyó en el art. 797.2 LECrim. (y777.2) en la Ley 38/2002 con la siguiente redacción, que es la que fue finalmente aprobada, a saber: Cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de guardia practicará inmediatamente la misma asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes. A efectos de su valoración, como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del art. 730LECrim.
A tenor de lo expuesto, las garantías de la práctica de la prueba se han respetado en razón a la exposición ya realizada por el precepto antes citado que introdujo la viabilidad que se ha utilizado en este caso por la Ley 38/2002 y cuya prueba tiene la consideración como de cargo para enervar la presunción de inocencia, como ha señalado con detalle el Tribunal en su motivación acerca de la valoración de la prueba. Se intentó la citación, pero fue ante el resultado infructuoso en la búsqueda del TP cuando se reprodujo en el plenario la prueba preconstituida, debidamente grabada en la instrucción'.
Y en el presente caso, el Juzgado de Instrucción, mediante auto de fecha 30 de abril de 2019, acordó que la declaración de la testigo Caridad, que había manifestado su intención de trasladar su domicilio al extranjero (folio 381 de la causa), se practicara en la forma prevista en el artículo 777.2 de la LECRIM, estando presente en la citada diligencia, como puso de manifiesto la sentencia de instancia, la letrada que en ese momento asumía la defensa del investigado, a la que por tanto se le concedió la posibilidad de formular a la testigo las preguntas que estimara convenientes; constando asimismo debidamente acreditado que el Juzgado de lo Penal realizó las gestiones necesarias para citar a la testigo para su comparecencia al acto del juicio oral, con resultado negativo, según consta al folio 538 de las actuaciones. En consecuencia la citada prueba testifical se practicó de manera válida y por ello puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.
CUARTO.- Con relación al siguiente motivo de impugnación de la sentencia, el error en la valoración de las pruebas practicadas, han de tenerse en cuenta los criterios jurisprudenciales existentes en relación con la posibilidad de revisar en la segunda instancia la valoración probatoria.
Dice en este sentido la STS 162/2019, de 26 de marzo de 2019:
'... En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).
En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'
'...Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargosuficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio )
En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoriaa la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable( STC. 123/2006 de 24 de abril)'.
'... En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.
Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en 'caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).
En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediacióny justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.
Por ello, como precisa la STS 216/2019, de 24/04/2019, 'La mutación del factumpermitida en el recurso de apelación puede derivar de la censura por arbitrariedad o irracionalidad con la que se ha valorado esa prueba en la primera instancia. En este sentido, la STS 652/2014, de 10 octubre , declara que '(...)el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera'.
En el presente caso la sentencia dictada en la instancia detalla de manera suficiente el proceso deductivo seguido en la interpretación de la prueba, en particular en la valoración de las declaraciones testificales de Caridad y de Rosario, precisando los motivos por los que le concede la significación de bastante,y lo hace de una forma razonable, acorde con las reglas que derivan de la experiencia, que no puede decirse desacreditada por otras pruebas que permanecieran desconsideradas, apreciación, en consecuencia, que difícilmente puede ser objeto de revisión crítica al resolver la presente apelación. Asimismo, la sentencia valora los testimonios prestados en el plenario por los funcionarios policiales encargados de la investigación, así como la reflejado en los atestados, objeto de ratificación, en lo relativo al resultado de las diligencias de geolocalización del teléfono móvil del acusado y del lector de matrículas de Tráfico, que sitúan el citado teléfono y el vehículo del acusado en las proximidades del domicilio de la víctima en la franja horaria aproximada coincidente con la de comisión de los hechos que tuvieron lugar en 7 de noviembre de 2018; igualmente la sentencia valora como prueba de cargo el hecho de que en el momento de su detención el acusado tenía en su poder el collar o cadena sustraído a la víctima.
Jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado tanto que la cuestión de la credibilidad de los acusados, testigos o peritos que deponen ante el Tribunal es una cuestión básicamente encomendada a la instancia ( STS 861/2015, de 20 de diciembre), como que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia ( STS 56/2016, de 4 de febrero). Por ello, como precisa la STS 849/2013, de 12/11, 'El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.
QUINTO.- Se invoca también como motivo de impugnación dela sentencia la indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª CP en el delito de robo con violencia o intimidación.
La alegación no será estimada. Según se reflejó en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia el día 7 de noviembre de 2018 el acusado se personó en el domicilio de Caridad, sabedor de que a esa hora estaría sola'domicilio en el que había sido acogido un tiempo antes debido a la relación de amistad que tenía con la pareja de Caridad. Pretextando esta relación el acusado le pidió ir al baño...'. Esto es, el acusado pudo acceder libremente al domicilio de la víctima porque ésta le permitió la entrada ya que lo conocía previamente, pues incluso había residido anteriormente en la citada vivienda, debido a la relación de amistad existente entre su pareja y el acusado.
En palabras de la STS 19/2016, de 26/01/2016, 'El recurrente no solo gozaba de la confianza de la víctima, ... sino que aprovechó arteramente esa confianza para sustraerle las llaves de su casa..., concurriendo por lo tanto en los hechos los dos requisitos subjetivo (relación especial) y objetivo (facilitación del delito) que integran la agravación'.
Pues como recuerda la STS 842/2005, 28 de Junio de 2005, 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 11 de diciembre de 2000, que el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianzaque ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita, como sucede en los apreciados en este caso'.
SEXTO.- Por último invoca la parte recurrente la improcedencia de la declaración de responsabilidad civil por cuanto, se dice, 'la denunciante no aportó facturas de los pretendidos objetos ... que supuestamente le sustrajeron, pese a ser requerida judicialmente, además de no existir, porque no se realizó, informe pericial de valoración'.
La alegación no será estimada. Como recuerda la STS 10301/1990, de 20/04/1990, '...El carácter imperativo de la tasación pericial, como única prueba admisible para determinar la cuantía de lo robado o hurtado, o la entidad de los daños, carece de sustento legal en nuestro sistema de enjuiciar. La Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 365 se limita a indicar que el Juez ordenará el reconocimiento pericial de la cosa o de los objetos o efectos del delito sólo cuando sea necesario para la calificación del delito o de sus circunstancias.
... Cuando por la manifestación del perjudicado o por la percepción directa y examen externo del objeto se puede determinar el importe del perjuicio causado, no es necesario aplicar conocimientos científicos o artísticos para fundar o acreditar la exactitud de la factura de los desperfectos ni se necesita realizar operaciones técnicas o análisis complementarios para establecer indubitadamente su importe de los desperfectos. Esta doctrina general es la que se desprende de los arts. 456 y 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que condicionan la necesidad de realizar un informe pericial a que, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia de importancia en las actuaciones sea necesario o conveniente conocimientos científicos o artísticos o practicar operaciones o análisis desarrollados conforme a los principios y reglas de una ciencia y arte'.
Y, en lo relativo a la falta de prueba de la preexistencia de los objetos sustraídos, como recuerda la STS 842/2015, de 22/12/2015, que 'A los efectos del delito de robo la ausencia de una prueba específica sobre la preexistencia ( art. 364LECrim) tampoco invalida la condena. Las declaraciones de la víctima pueden entenderse suficientes para considerar acreditado ese dato. No se adivina qué razones podría albergar para introducir una falsedad de ese tenor en su relato.'
Por todo lo anteriormente expuesto procede, con desestimación del recurso formulado, la confirmación de la sentencia de instancia.
TERCERO.-Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.
VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Ambrosio contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2020, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 39/2020, por el Juzgado de lo Penal Número 1 de A Coruña, DEBEMOS confirmardicha resolución.
Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, conforme al artículo 847.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.: Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.
