Sentencia Penal Nº 345/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 10/2010 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo : 10/10

Órgano Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen : P.A. 78/09

SENTENCIA núm. 345/11

ILMOS SRES MAGISTRADOS

D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL

Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 11 de Noviembre de 2011.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL y los Ilmas. Sras. Magistrados Dª ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 10/10, en trámite de APELACIÓN contra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado juzgado y con la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Isaac como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de 6 euros -sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas-, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Se declara la nulidad de las siguientes escrituras pública:

1º) la número 271 de fecha 27 de enero de 2005 de cese, nombramiento de administrador de la sociedad "Inmobiliaria Porto Cristo S.A." realizada por el Notario ÇD. Julio Trujillo Zaforteza, así como la inscripción nº 29 que en virtud de la misma se efectuó en el Registro Mercantil, obrante al folio 80 del Tomo 2117, libro 0; hoja PM-13881-;

2º) la nulidad de la Escritura nº 3.151 de Elevación a público de acuerdos sociales y revocación de poderes de la citada sociedad, ortigada por el acusado en fecha 14 de Septiembre de 2005 ante mismo fedatario público a?si como la nulidad del asiento registral nº 31 obrante al Tomo 2177; liobro 0 , folio 80, hoja PM- 13881-;

3º) la nulidad de la Escritura nº 630 de acuerdos sociales de Inmobiliaria Portocristo S.A. ortorgada por el letrado del acusado Apolonio ante el Notario de Palma D. Francisco Javier Moreno Clar en fecha 17 de Marzo de 2007.

Se condena al acusado al pago de las costas en las que se incluirán las de la acusación particular.

Practíquense los abonos legales preceptivos".

2º.-/ Contra la meritada Sentencia se interpuso recurso de apelación por: Isaac actuando como procurador en su representación JOSE LUIS NICOLAU RULLAN, con asistencia Letrada de Apolonio ; siendo parte apelada: INMOBILIARIA PORTO CRISTRO S.A. actuando como Procurador en su representación D. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO, con asistencia Letrada de D. ALBERTO DE JUAN CARRASCO; y EL MINISTERIO FISCAL.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de INMOBILIARIA PORTO CRISTO S.A..

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para el dictado de la presente Resolución debido a la carga de trabajo que pende sobre esta Sección , así como por la baja por maternidad de la ponente desde el día 1 de junio de 2.010 hasta el 12 de enero de 2.011 inclusive, expresando el parecer de la Sala como magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Isaac muestra su contrariedad con la Sentencia de instancia que le condena como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, con base en los siguientes motivos:

a) nulidad del juicio por infracción de normas que han causado indefensión y de imposible subsanación por estimar infringido el artículo 110 de la LEC (se cita textualmente), habida cuenta de que el ofrecimiento de acciones al perjudicado por el delito debe realizarse antes del trámite de calificación por la defensa para no conculcar, como aconteció aquí, el Derecho a la tutela judicial efectiva ya que al encontrarse el proceso en una fase que no permite tal actuación procesal, la situación que con dicha omisión se ha generado, es de efectiva y manifiesta indefensión, sin posibilidad de subsanación alguna. Subsanación que se ha denunciado en la instancia infinidad de veces y que no se ha obtenido al ser totalmente ignorada la parte "como si no existiera" , lo que motivó la interposición del recurso de nulidad denunciando la infracción que aquí se reitera , procediéndose en la instancia a inadmitir el recurso de nulidad planteado; infracción que fue reproducida en el acto plenario e inadmitida nuevamente. Es por ello que a los efectos del artículo 786.2 de la LEC vuelve a reproducirla en esta alzada.

b) nulidad del juicio por infracción de garantías procesales que han causado indefensión y de imposible subsanación: invoca que si se hubiera dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 109 y 110 de la L.E.C. (la cita es textual), necesaria y obligatoriamente la cédula de citación del denunciante perjudicado se tenía que haber hecho a la entidad "Inmobiliaria Porto Cristo S.L" puesto que tiene afirmado falsamente en las actuaciones ser la parte denunciante, agraviada, ofendida y perjudicada. Pues bien , de haber citado el instructor a dicha mercantil, se hubiera destapado el pastel y habrían quedado todas las cosas claras y que como no interesaba a nadie, es por lo que ha quedado acreditado que los únicos que han causado perjuicio a la citada entidad, han sido los que se han apropiado de la totalidad de su patrimonio social y no los que tratan de recuperarlo como el denunciado.

c) nulidad de pleno Derecho de todo lo actuado con base en lo dispuesto en el artículo 238.2 de la LOPJ y concordantes. Dicho motivo lo sustenta en que al inicio del plenario la Juzgadora, dirigiéndose al Letrado hoy recurrente le manifestó "Sr. Letrado tiene ud más razón que un santo, pero no por ello le voy a permitir descalificaciones o insultos" , tras lo cual le manifestó que lo que tenía que hacer era recusarla y que como el Letrado no supo que decir, la Juzgadora volvió a repetirle hasta en tres ocasiones "que tenia que recusarla"; que preguntado el motivo , le dijo "por tonta" a lo que contestó el Letrado "que en caso de recusarla lo haría por excesivamente inteligente" pero que a la vista de la Sentencia, estima que el único realmente tonto (son palabras textuales) fue el letrado al no captar el subliminal mensaje de que la Juzgadora posiblemente estaba recibiendo excesivas presiones y no deseaba juzgar la presente causa, por ello estima que todo lo actuado es nulo de pleno Derecho.

d) nulidad del acta del juicio y todo lo que trae causa de la misma, como es la propia Sentencia que recurre. De conformidad a lo dispuesto en los artículos 743 y 788.6 de la LEC que denuncia como infringidos, dado que el Juicio Oral se estaban grabando y dado el principio de respeto a las reglas de la buena fe, es por lo que no se extendió acta por el Secretario de cada sesión ni se hizo constar nada de las pruebas practicadas y que, constatado el error en la grabación, lo procedente es declarar el juicio nulo pues las partes estaban en la creencia de que el acto se estaba grabando, siendo que al final se les puso a la firma un papel impreso el cual finalizaba diciendo "con ello se dio por terminado el acto del que se extiende la presente que leída y hallada conforme lo firman los profesionales intervinientes después de S.Sª Ilma" , siendo incierto que el acusado manifestara "su propósito es terminar la urbanización" porque ya lo estaba hacía más de treinta años. Por ello, al no poder disponer de las pruebas que se han obtenido con la declaración de los testigos, respecto a la apropiación por parte de los denunciantes, de la totalidad del patrimonio de la entidad "Inmobiliaria Porto Cristo S.A" es por lo que se formula el recurrente la pregunta ¿no está dentro de lo posible y sea lógico pensar, que las grabaciones hayan podido ser manipuladas por aquellos a quienes les perjudicaban las grabaciones?.

e) violación del Derecho de defensa , a un Juez imparcial: Bajo dicha rúbrica se tilda la tramitación judicial como un proceso "cuasi demoníaca" (la cita es textual) en el sentido de que el demonio tiene en el pensamiento griego como trasfondo de tanta injusticia, impedir que se descubra la verdad como único fin del proceso penal. Con cita en los folios 139 al 170 se manifiesta que la parte hoy recurrente interesó el sobreseimiento y archivo en un extenso y detallado escrito, siendo que dicho escrito ha sido totalmente ignorado pues de haberse pronunciado se habrían visto obligados a tener que sobreseer o al menos el Letrado hubiera sabido las razones en que se basaban para no hacerlo. De ello colige la indefensión sufrida por la parte más aún cuando se les ha ignorado "como si no existiera". Consta también a los folios 243 a 251, una nueva petición de sobreseimiento y se les vuelve a ignorar. Por último , se alega que con ocasión de un recurso y habiendo solicitado la parte como testimonios, la totalidad de las actuaciones, ello fue totalmente obviado por la Instructora y que, cansado y hastiado de tanta inJusticia, es por lo que solicitó testimonio de particulares para interponer denuncias y todavía espera que el instructor se digne acordarlo.

f) Vulneración del Derecho constitucional a un proceso justo y con todas las garantías y prohibición de indefensión al no pronunciarse la Juzgadora a ninguna de las pretensiones formuladas en el escrito de defensa y en el acto plenario, ignorando las pruebas que ha aportado al igual que en fase de instrucción.

g) Adentrándose en las cuestiones de fondo, invoca la ausencia de pruebas de la parte adversa quién no presenta ni un solo documento de los requeridos por el Juzgador. Se alude a que las contestaciones al requerimiento son una total y absoluta mentira, cifrando hasta en número de seis las mendacidades en que incurre la contraparte en dicho documento (que el documento privado de compra de acciones fue suscrito ante fedatario público , dar a entender que se han aprobado las cuentas anuales de todos los ejercicios y que aparecen inscritas en el registro Mercantil, que la Junta Extraordinaria de fecha 30 de junio de 1.992 se celebró pro orden de tal Odermatt, que la sociedad se encuentra inactiva; que la designación que hace D. Miguel Monserrat Adrover la hace para su propia defensa y representación y no para la Inmobiliaria). Refiere que la única documentación aportada de adverso se trata de fotocopias de documentos privados sin adverar y cuyo contenido es una estrategia que emplearon para apropiarse del patrimonio social de la entidad Inmobiliaria Porto Cristo S.A. por parte de los propios denunciantes.

Asimismo, la parte muestra perplejidad, a no ser por la intimidación y presiones que recibe la Juzgadora, ante tal Sentencia que califica de injusta, carente de toda prueba y argumentación jurídica y además concede más de lo pedido, motivo más que suficiente para ser anulada. Se añade que está ausente el dolo falsario ya que en los actos llevados a efecto por el acusado no existe intencionalidad maliciosa de la que resulte un efectivo perjuicio a los demás socios , sino que presupone un beneficio de tratar de recuperar el patrimonio que les ha sido robado y que con el él cobren los acreedores y seguidamente liquidar la sociedad a fin de que no sirva de tapadera para fines ilegítimos.

h) Lesión del Derecho constitucional de presunción de inocencia con base en que el Sr. Segundo no es ni nunca ha sido accionista y que basándose en la falsedad contraria, la Juzgadora llega a un fallo injusto.

Por todo ello interesa de esta Sala , se revoque la Sentencia y se decrete el Sobreseimiento Libre y archivo de las actuaciones o de forma alternativa acuerde la nulidad del juicio por cualquiera de las infracciones denunciadas y en ambos casos, con expresa imposición de costas, incluidas las de la defensa, ordenar levantar las medidas cautelares indebidamente acordadas así como declarar al decretar el sobreseimiento , que la causa ha perjudicado a la reputación del denunciado , mandando proceder de oficio contra el denunciante o en todo caso, reservar al denunciado su Derecho a perseguir al denunciante por calumniador.

Efectuado traslado del meritado recurso a las demás partes fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de "Inmobiliaria Porto Cristo S.A", interesando la confirmación de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.- Debe recordarse que es criterio reiterado en la jurisprudencia que, pese al carácter absoluto de la apelación como nuevo juicio -se permite la revisión completa, pudiendo el tribunal de apelación hacer nueva apreciación de la prueba, construir un relato histórico distinto del acogido en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el juez "a quo"-, es al Juzgador de instancia a quien, por evidentes razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. La valoración de la prueba corresponde al juez "a quo" en uso de las facultades que le confiere nuestro ordenamiento jurídico -artículos 741 y 973 de la LECrim .- y , atendido que tal operación se realiza sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, debe reconocerse una singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por ese Juzgador. Es él quien goza de los privilegios de presenciar personal y directamente el material probatorio y de poder intervenir en su práctica, todo lo cual sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta, por ejemplo , a la prueba testifical -modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas , rectificaciones , vacilaciones, seguridad, coherencia etc.- y a la del examen del acusado. De estas ventajas carece el órgano de apelación; el cual , en la revisión de la prueba debe respetar -en principio- el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la Sentencia - S.T.C. de 17 de Diciembre de 1985 , 13 de Junio de 1986, 13 de Mayo de 1987 y 2 de Julio de 1990, entre otras-. Corolario de lo anterior es que únicamente cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico , irracional o arbitrario- , que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia - ST.S. de 29 de Diciembre de 1993 y ST.C. de 1 de Marzo de 1993 -.

En definitiva , sí la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal "ad quem" no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo en la instancia.

TERCERO.- Así configurado el recurso, y pese a la cita erudita de expresiones contenidas en un voto particular de una célebre Sentencia del Tribunal Constitucional, es obvio que deberá ser desestimado en su integridad, no sólo por las más que desafortunadas de muchas de las expresiones que en él se prodigan , sino por su absoluta falta de ortodoxia procesal y de fundamento sustantivo que le dé un mínimo soporte.

En el expresado recurso, en el que -como decimos- se contienen con prodigalidad afirmaciones de más que dudosa pertinencia y que sólo tienen cabida en una interpretación reforzada de la libertad de expresión en el ejercicio del Derecho a la defensa, la parte recurrente introduce una pluralidad heterogénea de quejas, sin combatir propiamente ni la errónea apreciación de la prueba, ni mucho menos la infracción de ley penal sustantiva, de modo que el recurso se limita a expresar de forma puramente voluntarista su discrepancia por la Sentencia combatida, recurriendo -como se ha dicho- a plurales y variadas expresiones del todo desafortunadas e inoperantes a los efectos que se pretenden.

Con independencia de la global consideración del recurso que ahora se resuelve, cumple referirse aisladamente a cada uno de los motivos articulados:

1º.- En relación a la nulidad del juicio , debe procederse a su desestimación, pues , como exige la letra del artículo 238.3 LOPJ, la quiebra de las normas esenciales del procedimiento debe haber producido una real y efectiva indefensión , indefensión que no se da en el caso que nos ocupa, pues la hoy apelante pudo articular en el Plenario toda cuanta prueba resultara conducente a combatir el ejercicio de las acciones civiles articuladas por la contraparte, habiéndose admitido en la jurisprudencia más moderna que incluso la adecuación a Derecho en el supuesto del ejercicio de las acciones penales una vez abierto el juicio oral, con el solo requisito de que la parte que así actuare deberá hacerlo supeditada a la acusación del Ministerio Fiscal.

2º.- En relación al segundo motivo expresado en la letra b/ del fundamento anterior, nula eficacia impugnativa tiene, pues se trata de un conjunto de consideraciones genéricas y -ya se ha dicho- de más que dudosa pertinencia. En todo caso, reiteramos que la nulidad de actuaciones al amparo del 238.3 LOPJ exige una real y efectiva indefensión , que ni se aprecia, ni se argumenta, ni, en consecuencia , se estima concurrente.

3º.- En relación al tercer motivo expresado en la letra c/ del fundamento anterior , en el que se pretende la nulidad de actuaciones con fundamento en el apartado 2º del referido artículo 238 LOPJ -que sanciona la nulidad de los actos procesales "Cuando se realicen bajo violencia o intimidación"-, es obvio que debe ser asimismo rechazado de plano , pues ni siquiera de la argumentación que se contiene en el recurso puede atisbarse , ni tangencialmente siquiera, la concurrencia de los vicios de la voluntad indicados. El recurso se dedica a narrar una serie de hechos sin trascendencia ni operancia alguna, sin alcance jurídico alguno.

4º.- En relación al cuarto motivo, indicado con la letra d/ del precedente fundamento, esta Sala no puede sino discrepar de los retóricos interrogantes que plantea el recurrente, en relación a una posible manipulación de las grabaciones del juicio oral, lo que hace el recurrente en el más absoluto vacío argumental y -como decimos- en interrogantes. No entrará la Sala en consideraciones hipotéticas, en conjeturas que a nada conducen, y respecto de las que ni la apelante se atreve a afirmar.

5º.- En relación al motivo indicado en la letra e/ , tampoco puede merecer amparo alguno, puesto que va referido a incidencias acaecidas en la fase de instrucción del procedimiento, sin que se trate, por tanto, de motivos que puedan justificar la revocación de la sentencia que en este trámite se combate. En consecuencia, tales incidencias resultan completamente inoperantes e ineficaces a los efectos impugnativos a que se limita el recurso de apelación que nos ocupa, más aún cuando las mismas ya merecieron su adecuada respuesta en el momento procesal oportuno, que no es este.

6º.- En relación al motivo sexto , indicado en la letra f/ del anterior fundamento , y vistos los términos genéricos en que viene formulado, debe ser igualmente desestimado; no se molesta en expresar el recurrente qué pruebas han resultado ignoradas por la Juzgadora, qué trascendencia tienen éstas para la resolución del fondo del procedimiento, ni siquiera qué pretensiones del escrito de defensa han sido asimismo ignoradas. El planteamiento del motivo , por tanto, adolece de tan alto grado de vaguedad y de indeterminación en su articulación, que no puede ser sino desestimado.

7º.- Finalmente, y respecto de motivo séptimo y octavo -letras g/ y h/ del anterior fundamento-, debemos de nuevo, pronunciarnos por su íntegra desestimación , no formulando la parte recurrente más argumento impugnativo que la mera descalificación de la Sentencia y, recurriendo incluso a la socorrida falacia ad hominem , descalificando a la propia Juzgadora de instancia.

Así, ninguna de dichas tan vehementes como vacuas afirmaciones pueden tener eficacia alguna en orden a denunciar la vulneración del Derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, presunción que descansa en la concurrencia -en términos jurisprudencia- en la concurrencia del más absoluto desértico vacío probatorio; siendo el propio recurrente la que admite la concurrencia de, al menos, documentos que desmienten la tesis defensiva. Es obvio que no puede entenderse vulnerado tal derecho fundamental, y mucho menos sobre la base de pretendidas presiones recibidas -según se afirma- por la Juzgadora, planteamiento que, de raíz, carece de nuevo de todo alcance impugnativo.

Por todo ello , no hallando la Sala términos hábiles para acoger ninguna de las alegaciones vertidas por el recurrente, es por lo que procede confirmar la Resolución de instancia al estimarla ajustada a Derecho y al existir elementos de cargo suficientes para condenar al acusado por su participación en los hechos enjuiciados, siendo de igual modo correcta la calificación jurídico penal de los hechos Juzgados.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículo 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales serán impuestas cuando se vierta declaración de responsabilidad criminal, en este caso ya producida en la instancia , sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el procurador D. José Luis Nicolau Rullán en nombre y representación de Isaac contra la Sentencia nº 377/09 dictada el día 3 de septiembre de 2.009 por el juzgado de lo Penal número Siete de los de Palma de Mallorca, en los autos de Procedimiento Abreviado número 78/09, que se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firma.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha , de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.