Sentencia Penal Nº 345/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 969/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0137525

251658240

Rollo de Apelación número 969/2016

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 372/2013

SENTENCIA Nº 345/2016

Magistrados

Doña Adela Viñuelas Ortega

Doña Isabel María Huesa Gallo

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 372/2013 procedente del Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid seguido contra, entre otros, contra Nemesio por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, siendo partes en esta alzada como apelante el citado acusado representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Rodríguez Pereita y defendido por el Letrado don Santiago Valentín Maudit García y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 25 de febrero de 2016 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'PRIMERO.- De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos: Nemesio y Luis Francisco , junto con otra persona que se encuentra requisitoriado, y un cuarto varón cuyos datos personales se desconocen, se dirigieron, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, con fecha 24 de Marzo 2011, sobre las 14;15 horas, al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Madrid, propiedad de Cayetano , quienes no se encontraban en el interior de la vivienda, y tras fracturar el bombín y los cerrojos de la puerta del garaje de la vivienda, accedieron a su interior donde se apropiaron de distintos efectos que han sido tasados pericialmente en la suma de 39.525 euros, así como 4000 euros de dinero en efectivo, siendo únicamente recuperados una hucha de lata conteniendo en su interior monedas, un teléfono móvil de la marca Nokia de color blanco, una video consola de la marca Nintendo DS y una caja redonda de color rosa con la inscripción Tous. Los acusados fueron sorprendidos por la dotación del CNP que acudió al lugar de los hechos alertada por la emisora central, emprendiendo los mismos la huida, logrando dar alcance a tres de los autores del robo en las calles aledañas. En el cacheo efectuado a Nemesio , le fueron intervenidos 695 euros en billetes fraccionados, diversos billetes de varios países, y un par de guantes de plástico de negro. A Luis Francisco , le fue intervenido en su poder 70 euros en billetes fraccionados, la consola portátil Nintendo y un par de guantes de plástico negro. La reparación de los daños causados en la puerta del garaje de entrada a la vivienda ascendió a la suma de 1489,04 euros, cantidad que sido abonada al propietario de la vivienda por la compañía aseguradora Mapfre. SEGUNDO.- El acusado, Luis Francisco , en el momento de la detención portaba un pasaporte de Guatemala a nombre de Maximo , confeccionado por el mismo o por terceras personas por encargo del acusado, habiendo cambiado la fotografía original por la suya. TERCERO.- Nemesio no ha aportado ninguna documentación que le permita permanecer en territorio español, y ha sido condenado por sentencia firme dictada con fecha 4 de febrero de 2008, por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid , por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año y seis meses de prisión, con fecha de extinción el día 29 de diciembre 2012.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Francisco como autor responsable de un delito de robo con FUERZA EN CASA HABITADA en grado de tentativa, precedentemente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Francisco como autor responsable de un DELITO de FALSEDAD en DOCUMENTO OFICIAL precedentemente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MESES, CON UNA CUOTA DIARIA DE 5 EUROS.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Nemesio como autor responsable de un delito de robo con FUERZA EN CASA HABITADA en grado de tentativa, precedentemente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la agravante de reincidencia, a la pena de VEINTE MESES DE PRISIÓN e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En concepto de responsabilidad civil, Nemesio y a Luis Francisco a indemnizar, conjunta y solidariamente, a la compañía de seguros Mapfre en la cantidad de 1489,04 euros, con aplicación del art. 576 de la LEC .

Igualmente están condenados al pago de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes, una vez firme la sentencia.

Se ACUERDA la SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA a Nemesio , POR SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, con prohibición de entrada del mismo en territorio español por tiempo de 5 AÑOS.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales don José Luis Rodríguez Pereita en nombre y representación de Nemesio que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Invoca el apelante en su recurso como motivos de impugnación los siguientes:

1.- Infracción de precepto legal o constitucional. En concreto:

-Infracción del artículo 24 CE por haber sido vulnerado el derecho a utilizar los medios de defensa y el derecho a la presunción de inocencia en relación con los artículos 237 , 238.2 y 240 CP .

- Subsidiariamente al anterior, infracción del artículo 21.6 CP al no haberse aplicado las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada o eximente incompleta.

- Infracción del artículo 89 del vigente Código Penal que determina la expulsión del territorio nacional como medida sustitutiva de la pena impuesta al recurrente en el presente procedimiento.

2.- Error en la apreciación de la prueba.

Planteado el recurso en tales términos debe lo primero hacerse referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia:

a) La valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

b) La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 viene estableciendo que 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

En el presente caso la sentencia condenatoria se ha pronunciado con base en prueba de cargo suficiente y rectamente obtenida por lo que no existe vulneración alguna del principio de presunción de inocencia. Y esta prueba ha sido ponderada correctamente por lo que no existe error alguno de valoración. Argumenta la defensa, en síntesis, que existe un vacío probatorio para los hechos por los que ha sido condenado el recurrente porque las presuntas pruebas analizadas por la juzgadora carecen de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que sean admitidas como tales ya que el coimputado tan solo reconoció su participación en los hechos pero en ningún caso la de Nemesio , mientras que los policías actuantes en ningún momento manifestaron haber observado la fuerza en las cosas ni el apoderamiento, y tampoco han declarado que el recurrente portara algún objeto procedente del robo.

Frente a tales alegaciones debemos hacer valer la prueba testifical que en este caso ha sido prácticamente directa en relación a los hechos, toda vez que los funcionarios actuantes explicaron que acudieron a un domicilio previamente requeridos por la posible comisión de un delito de robo y a su llegada observaron a tres o cuatro individuos que salían por la puerta de la vivienda logrando detener a tres de ellos. Consta en el atestado la relación de efectos intervenida a cada uno de los detenidos, efectos reconocidos por su propietario. La existencia de daños, esto es, de fuerza como medio de acceso a la casa queda igualmente acreditada por la declaración de su titular. Habiendo optado voluntariamente el recurrente por no aportar al Tribunal su versión de lo sucedido al no haber comparecido al acto del juicio.

Estimamos pues razonable la conclusión alcanzada por la Juez a quoconforme a la cual el recurrente habría participado en el robo en compañía de otras personas accediendo a la vivienda y sustrayendo de común acuerdo los efectos recuperados. La calificación jurídica de estos hechos no puede ser otra que la de robo con fuerza en casa habitada.

En cuanto a la invocada infracción del artículo 21.6 CP solo decir que en la sentencia que se recurre, tanto en su fundamentación jurídica como en su parte dispositiva, se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada estimando por tanto las pretensiones del recurrente, de suerte que no ha lugar a ningún otro pronunciamiento al respecto.

Cuestión distinta es la relativa a la individualización de la pena que la Sala estima sí ha de ser rectificada.

Y ello por cuanto al concurrir una circunstancia agravante y otra atenuante muy cualificada es de aplicación el artículo 66.7 CP que establece: Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior. Y en este caso consideramos que concurre un fundamento cualificado de atenuación teniendo en cuenta el propio contenido de la sentencia que recoge las importantes dilaciones sufridas en el procedimiento toda vez que los hechos se producen en marzo de 2011 y se juzgan en febrero de 2016 tratándose de un asunto que no reviste complejidad alguna. En concreto se ha de significar que la causa tiene entrada en el Juzgado de lo Penal el 24 de octubre de 2013 y el juicio se celebró el 25 de febrero de 2016, sin que ninguna de las suspensiones que han venido siendo acordada sea imputable al hoy recurrente que ha sido citado en todas las ocasiones aun cuando no haya comparecido a juicio. Y frente a esta circunstancia concurre la agravante de reincidencia por un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el 22 de septiembre de 2006 por el que fue condenado el acusado por sentencia firme de fecha 4 de febrero de 2008 a una pena que quedó extinguida el 29 de diciembre de 2009.

Por lo que ha de aplicarse la pena inferior en grado conforme al mencionado precepto legal. La rebaja por tanto ha de ser en dos grados: el primero por el grado de ejecución del delito que lo es en tentativa y el segundo por concurrir un fundamento cualificado de atenuación, siendo la pena base a imponer de entre seis meses a un año menos un día de prisión. Fijándose en nueve meses a tenor de la concurrencia de la agravante de reincidencia que desaconseja lo sea, a diferencia del otro acusado, en la mínima legal.

La imposición final de esta pena obliga necesariamente y por aplicación del actual artículo 89 del Código Penal , a dejar sin efecto la expulsión acordada en sentencia sin entrar en el análisis sobre las concretas circunstancias personales que concurren en el recurrente y que se invocan en el recurso, toda vez que se trata de una medida prevista en el vigente texto legal para condenas a partir de un año de prisión, resultando ser por tanto más beneficioso para el reo.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelaciónformulado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Rodríguez Pereita en nombre y representación de Nemesio contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid en el Juicio Oral número 372/2013 , revocando la mencionada resolución para imponer a Nemesio como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, DEJANDO SIN EFECTO LA EXPULSIÓN ACORDADA y manteniendo el resto de sus pronunciamientos sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 29/06/2016. Doy fe.