Sentencia Penal Nº 345/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 88/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 88/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 484/2016
JUZGADO PENAL Nº 5 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº
TRIBUNAL
Presidente:
D. JORGE OBACH MARTINEZ
Dña. ANA RODRIGUEZ SANTAMARIA
Dña. GEMMA GARCES SESE
En Barcelona a treinta de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha visto, en nombre de S.M. El Rey,
en grado de apelación, el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado
de lo Penal número 5 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 484/2016, por un delito de ESTAFA y
un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL, contra el Sr. Apolonio , representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. MIRIAM SAGNIER y defendido por el Letrado Sr.ALBERT ESTRADA CUADRAS, y cuyas
demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la
acusación pública, y la entidad DIS ELECTRIC SA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr.
RAMON FEIXO y asistida de Letrado Sr. JOAN RIUS , en el ejercicio de la acusación particular,estando dicho
procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por la Procuradora Sra. MIRIAM
SAGNIER en representación del condenado Sr. Apolonio , contra la Sentencia dictada en primera instancia de
fecha 10/10/2017, y siendo Ponente el Magistrado Sr. JORGE OBACH MARTINEZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente, en lo que aquí interesa: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Apolonio , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo igualmente satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento, incluidas expresamente las de la Acusación Particular. Que debo absolver y absuelvo a Apolonio , como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad documental, ya definido, con todos los pronunciamientos favorables a su persona. El señor Apolonio deberá indemnizar al representante legal de la mercantil Dris (sic) Electric S.A. en la cantidad de 3.681,66 euros. Dicha cuantía devengará los intereses legamente establecidos en la L.E.Civil.' Los HECHOS PROBADOS de la sentencia son los siguientes: '
PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el señor Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador único de la empresa Calderería Montajes e Instalaciones S.L., solicitó la declaración de concurso de acreedores , con un pasivo fijado en 1.248.186,66 euros , por sentencia de 22 de enero del 2013. El señor Apolonio , con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, el día 17 de enero del 2014 efectuó un pedido de material eléctrico por importe de 2.999,02 euros, asegurando que además abonaría la deuda pendiente de 682,44 euros. Ante la solicitud de la empresa Dis Electric, con carácter previo al envío de las mercancías , remitió por correo electrónico sendos justificantes de transferencia ' on line' por las cantidades antes mencionadas, que hicieron creer a los empleados de la empresa Dis Electric que realmente se habían realizado ambos pagos, cuando lo cierto es que o bien las transferencias se habían anulado inmediatamente después o bien se habían realizado una composición gráfica que simulaba dos transferencias reales. El día que se realizó la entrega de las mercancías el saldo de la cuenta corriente de la empresa del señor Apolonio tenía un saldo medio aproximado de 200 euros y oscilaba entre los 28,53 euros y los 63.75 euros, al final del día de la operación , y el señor Apolonio hizo suya la mercancía así obtenida, sin atender a las reclamaciones de la empresa Dis Electric. El perjudicado reclamos por estos hechos , la cantidad civil que le corresponda' H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada sustituyendo la expresión ' o bien las transferencias se habían anulado inmediatamente después o bien se habían realizado una composición gráfica que simulaba dos transferencias reales' por la siguiente 'las transferencias no pudieron hacerse efectivas por carecer de saldo en las cuentas el acusado ' dándose por reproducido el resto de hechos probados que la sentencia recoge.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.


PRIMERO.- Bajo el primer motivo y como error en la valoración de la prueba, pretende el apelante la modificación de los hechos probados, ofreciendo una alternativa que lleva al redactado de otra sentencia completamente diferente.

La declaración como hecho probado de la situación de concurso de acreedores de la empresa de la que el acusado era administrador único en fecha 22 de enero de 2013 es totalmente pertinente y es un dato que se tiene en cuenta para la actuación ilícita desplegada por el ahora apelante por el Juzgador a quo para llegar a la conclusión de culpabilidad del señor Apolonio : cuando razona que intentó ocultar su verdadera solvencia y, para valorar la declaración testifical del señor Gervasio como prueba de cargo , recogiéndose literalmente en la fundamentación de la sentencia lo dicho por este testigo: 'no me dijeron que la empresa estaba en concurso de acreedores' En relación a los distintos pedidos que expone el recurrente en su escrito, ninguna relevancia puede tener a los efectos del delito que se declara probado, pues es esencial para la concurrencia del elemento fáctico del delito que de declara probado, los datos que constan debidamente acreditados como documental y que se corresponde con las declaraciones testificales de los perjudicados y lo razonado por el Juez a quo : que no se le iba a entregar la mercancía si no existía una previa transferencia bancaria de 2.992.22 euros (folio 22) y que se corresponden a las facturas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 (folios 46,48,50,52,54 y 56),realizándose dicha transferencia el mismo día, viernes, a las 17.46 según consta en documento de la Caixa donde figura 'Pagos on line, El alta de los pagos se ha realizado correctamente' (folio 21), método igualmente utilizado de la transferencia por importe de 682,44 euros, con el mismo tipo de documento, la misma semana , pero el lunes 13 a las 8.35 horas (folio 20), correspondiendo dicha transferencia a la factura NUM006 de fecha 9 de enero de 2014(folio15). Lo relevante aquí no es distinguir entre los distintos pedidos como hace el apelante sino el dato incontestable de que en esa semana que va del 13 al 17 de enero , por parte de la acusación particular se requiere al acusado de la transferencia bancaria que cumple el viernes 17 para poderle finalmente entregarle las mercancías que efectivamente recibió, con independencia de que parte de mercancías se entregaran anteriormente sin necesidad de transferencia pues lo que queda acreditado es que justamente el perjudicado no iba a entregar más mercancía si no se le abonaba el total del adeudo de la última transferencia, transferencias que efectivamente realizó el acusado a través de su aplicación informática como nos enseña en su recurso de apelación.

También bajo el mismo motivo de error en la valoración de la prueba afirma que respecto el medio cometido para el supuesto engaño se utiliza por parte del juez ' in dubio pro reo' al dejar abierta la posibilidad de que el engaño , es decir, el creer los perjudicados de que el acusado había realizado las transferencias, puede deberse por haber anulado inmediatamente después las mismas, o por haberse realizado una composición gráfica que simulaba dos transferencias reales.

Aquí la queja debe atenderse ya que efectivamente debe descartarse la hipótesis propia del delito de falsedad documental y que resulta obligado tanto por la absolución acordada por el Juez a quo, como por las afirmaciones que él mismo expone en la motivación de la sentencia al afirmar que los documentos de la transferencia 'son auténticos'. Ahora bien este error no puede tener el alcance pretendido por el apelante: Para empezar con una lectura integrada de los hechos probados, suprimida dicha doble hipótesis , pero teniendo en cuenta lo que sigue en el propio relato fáctico (' El día que realizó la entrega de las mercancías el saldo de la cuenta corriente de la empresa del señor Apolonio tenía un saldo medio aproximado de 200 euros y oscilaba entre los 28.53 euros y los 63.75 euros, al final del día de la operación') así como lo razonado en su fundamentación , está claro que existen y se dan todos y cada uno de los requisitos de estafa por el que el señor Apolonio fue condenado en la instancia. Igualmente, esa falta de fondos que impedía hacer efectivas las transferencias no puede justificarse como pretende el apelante, por un cambio de política de los descubiertos de la Caixa que anteriormente avanzaba el dinero en esos casos de descubierto. En definitiva , está claro el hecho incontestable de que para obtener las mercancías utilizó el método de las transferencias, como si el dinero ya estuviera dispuesto en favor de quien aparece como beneficiario de la mismas, tal y como aparecen en los impresos de la Caixa, cuando lo cierto es que por la situación financiera por la que estaba pasando el acusado junto a la inexistencia de saldo, el mismo era perfecto conocedor que obtendría las mercancías aparentando una solvencia a través de dichas transferencias que no tenía y , es esto, lo que constituye el engaño propio de la estafa, pues en definitiva le ocultó la carencia de saldo en la cuenta donde paralelamente iba a serle satisfechas las cantidades que figura en la transferencia, debiendo en todo caso informarle , si su propósito no fuera engañarle para así obtener las mercancías, que aun cuando no tenía saldo, la Caixa le podría cubrir dicha insuficiencia, cosa que no hizo y que en su caso hubiera permitido a la perjudicada tomar otra decisión sin riesgo para su patrimonio.

Esta conclusión , lleva a la desestimación de la alegación que efectúa seguidamente el apelante como letra D) La representación subjetiva del hecho por parte del acusado pues como hemos dicho la conclusión alcanzada por el Juez a quo de que el acusado envío los justificantes de orden de transferencia a DIS- ELECTRIC con ánimo de engañarles, esto es, a sabiendas de que no se iban a hacer efectivos los pagos y con la intención de no devolver el material, es una conclusión que esta Sala hace propia. En definitiva tenemos que recordar cuando se alega por el apelante error en la valoración lo que es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo en relación a dicho motivo: no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que esta Sala de apelación que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el órgano enjuiciador de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente, sin que debamos estar , ante la lógica de lo razonado por el Juez de lo penal , a la serie de indicios tanto previos o posteriores, que en cualquier caso sí que existe uno claro y determinante : la mercancía fue entregada gracias a las dos transferencias mostradas por el acusado a la perjudicada, mientras el precio de las mismas, hasta el día de hoy - téngase en cuenta que se trata de una cantidad modesta, 3.681,66 euros- no ha sido satisfecha, ni siquiera como consignación en el día del juicio oral, lo que no solo lleva a concluir que el delitó se consumó sino que ha llegado al agotamiento completo.



SEGUNDO.- Como motivo segundo , y como conclusión personal que hace el apelante de la existencia de los errores en la valoración de la prueba alegada, supone una vulneración del principio de presunción de inocencia , concretado en el hecho del error sobre la doble hipótesis que figuraba en el relato fáctico, ya corregido y sin que el mismo pueda tener el alcance que pretende el acusado conforme lo razonado en esta misma resolución anteriormente; vulneración del mismo principio por declarar probado que el Sr. Apolonio actuó con el ánimo de defraudar. Y desde luego haciendo nuestra la STS 373/2017 e 24 de mayo y conforme a la misma se puede concluir que en el presente caso existe prueba obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido (juicio sobre la prueba) y que la misma es suficiente por tener por acreditado el delito de estafa por el que fue condenado, a diferencia de lo que ocurrió con el delito de falsedad por el que también venía siendo acusado el Sr. Apolonio ( juicio sobre a suficiencia) , existiendo , por lo demás, una más que suficiente motivación y justificación del porqué se llega tanto al relato fáctico como de ahí concluir que existe el delito de estada atribuido al condenado ( juicio sobre la motivación y su razonabilidad ) , sin que sea necesario volver a referirnos al hecho de que anuló la transferencia realizada, hecho eliminado del factum de la sentencia , así como la otra alternativa, derivándose la existencia del tipo penal, justamente del factum debidamente integrado en todo su contenido así como lo que se hace constar en los razonamientos jurídicos de la sentencia. Y ciertamente, esta Sala no niega que el sistema informático de La Caixa a través del cual realizó el condenado no funcionara bien, antes al contrario : seguro que funcionaba correctamente para poder hacer las transferencias, simplemente que las mismas no pudieron hacerse efectivas por la falta de saldo , añadiendo que por la hora en que se le hizo la transferencia a través de la aplicación informática ( pasadas las 17 horas de un viernes), se le impidió incluso a la perjudicada el poder comprobar, a través de una llamada a la entidad financiera, para ratificar la realidad de unas transferencias que iban a ser impagadas por falta de saldo.



TERCERO.- Alega al recurrente como motivo tercero de su recurso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 CE) por déficit en la motivación de la sentencia .

El motivo debe ser desestimado Volviendo hacer nuestras las resoluciones que cita el apelante, a la que añadimos nosotros la reciente STS 209/2018 de 3 de mayo, el deber de motivación fáctica exige, entre otras cosas, razonar de forma que pueda comprobarse que se ha valorado racionalmente toda la prueba. Esta faceta, en abstracto, guarda una relación más bien lejana con el derecho a la presunción de inocencia. Pero no siempre es totalmente deslindable: en alguna medida conecta con la necesidad de refutar las hipótesis alternativas a la inculpatoria aducidas, que puedan ser, al menos, igualmente probables que aquélla de forma que despojen de carácter concluyente a la prueba de cargo. Esto sí es contenido de la presunción de inocencia lo que no es el caso precisamente porque eliminadas las dos alternativas o hipótesis a que hace referencia el apelante, el contenido subsistente es la base del delito de estafa por el que es condenado el Sr. Apolonio . Como sigue indicando la reciente STS citada 'Los recurrentes de una u otra forma denuncian que no se ha otorgado el debido peso a determinadas pruebas de descargo o elementos que debilitarían poderosamente la tesis incriminatoria. La necesidad de valorar toda la prueba, no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas , ( STS 553/2016, de 15 de julio ) incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. No es indefectiblemente reprobable omitir toda mención de alguna prueba de descargo que sea compatible con una prueba inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o de aquella otra que queda descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba de signo incriminatorio.Solo cuando los elementos de descargo arrojan una calidad informativa relevante que no queda sin más descartada por la valoración de la prueba de cargo o por su apabullante fuerza demostrativa, y, además, sugieren objeciones de peso en la hipótesis inculpatoria que conducirían de forma inexorable a conclusiones distintas, se hace imprescindible una explicitación de las razones por las que no se consideran determinantes o creíbles' lo que desde luego no concurre en el presente caso tal y como venimos reiterando.



CUARTO.- Se alega vulneración del principio de legalidad penal ( art.25 CE) por aplicación indebida del art. 248 del Código Penal.

En realidad bajo este motivo vuelve el apelante a distinguir entre consideraciones en función de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y consideraciones en función de los hechos que se deberían haber declarado probados, es decir , de nuevo combatiendo la valoración de la prueba efectuad por el Juez de lo Penal, lo que debe ser desestimado remitiéndonos a lo dicho con anterioridad, añadiendo que ni se da el engaño bastante para producir error en otro, haciendo interpretación del calificativo 'bastante' para dar relevancia al perjuicio patrimonial ocasionada a la acusación particular, afirmando que el la mercantil perjudicada no adoptó las mínimas medidas de autoprotección , indicando además que los cuatro días que van de la primera transferencia ( de importe 682,44) , al no haber intentado cobrar la misma, está claro que no debería haber confiado en el justificante del importe de 2.999.22 euros emitido cuatro días después.

Pues bien, simplemente tenemos que afirmar que todos y cada uno de los requisitos del delito de estafa que requiere el tipo del art. 252 del CP se dan en el presente caso dando cuenta de forma pormenorizada y razonable de su existencia el Juez a quo en el razonamiento jurídico de la sentencia apelada por lo que ninguna infracción del principio de legalidad penal , por indebida aplicación de precepto sustantivo, se da en el presente caso A ello se puede añadir la anteriormente citada STS de 3 de mayo de 2018 para rechazar el planteamiento que hace sobre el deber de autotutela del querellante en el sentido de que tenía que haber hecho efectivo el pagaré librado el lunes , para saber que el librado el viernes no iba a ser atendido : En ese marco ni había razones para desconfiar, ni era exigible que la entidad bancaria iniciase unas averiguaciones que de tener que emprender en todos los casos similares paralizarían y lastrarían su actividad. En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza, que una forzada atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no puede entorpecer, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal.La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) resulta por eso inaplicable al supuesto ahora contemplado. Una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica) y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.Recordemos al hilo de algunas citas jurisprudenciales las pautas en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea 'bastante', lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ('no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo')'.



QUINTO.- Como quinto y último motivo se alega por el recurrente que ha existido vulneración del principio de legalidad penal ( art.25 CE) por aplicación indebida del artículo 116 del Código Penal.

En realidad de nuevo intenta el apelante imponer su versión de los hechos probados , que deberían haber sido declarado probados, para reducir la responsabilidad civil en la suma de 684,22 euros correspondiente a la primera transferencia; mientras, entiende el recurrente, si se atienden a los hechos declarados probados por la sentencia, la responsabilidad civil debería concretarse en la suma de 2.999,02 euros, importe de la segunda transferencia y que sirvió para conseguir la entrega del material.

El motivo tiene que ser estimando en el sentido de suprimir como responsabilidad civil la suma de 684,22 euros al corresponder ,según los hechos probados, a una deuda pendiente y, por tanto, presumiblemente a mercancías distintas a las que origina la segunda transferencia, , es decir , a una disposición patrimonial de la perjudicada que seguramente fue anterior a dicha primera transferencia , sin perjuicio que la utilización de la transferencia del lunes y tan solo cuatro días después, la segunda transferencia del viernes sirva para reforzar el mecanismo de engaño que lleva a realizar la entrega de mercancías correspondientes a dicha segunda transferencia, pero sin que el importe de la primera , por las razones antedichas, pueda entenderse como responsabilidad civil del hecho enjuiciado como estafa ya que para ello debería haberse hecho constar que esa deuda pendiente también se generó con un mecanismo de engaño igual (o distinto) al originado con la transferencia del día 17 a que se refiere en el factum el Juez a quo . De hecho, existe prueba documental en autos - folio 63 - donde consta como el lunes 13 , el acusado remite un correo electrónico a la perjudicada haciéndole saber que ya ha realizado la transferencia , añadiendo que pasarán a recoger el material. Esta primera actuación del lunes 13, calcada cuatro días después, no figura descrita en los hechos probados que se limita a señalar la acción se ejecuta el día 17 así como la existencia de deuda pendiente y nada más.



SEXTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Apolonio contra la Sentencia de fecha 10/10/2017 del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de fijar la suma de 2.999,02 EUROS como responsabilidad civil que el acusado Apolonio deberá indemnizar a la mercantil DIS ELECTRIC SA, confirmando y manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado sin interponerlo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.