Sentencia Penal Nº 345/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 585/2022 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencias procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000585/2022

NIG: 3501943220170010031

Resolución:Sentencia 000345/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000012/2022-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Perito: Aquilino

Interviniente: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas

Apelado: Lidia; Abogado: Francisco Javier De La Llave Cadahia; Procurador: Jose Javier Fernandez Manrique De Lara

Apelante: Benito; Abogado: Francisco Torres Suarez; Procurador: Olivia Pirez Rodriguez

Apelante: Martina; Abogado: Fernando Javier Diaz Santana; Procurador: Inmaculada Garcia Santana

?

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

Presidente:

Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat

Magistrados

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de Septiembre de 2022.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, por delito de Apropiación Indebida, contra Don Benito, representado por la Procuradora Doña Olivia Pérez Rodríguez y defendido por el Abogado Don Francisco Torres Suárez y Doña Martina, representada por la Procuradora Doña Inmaculada García Santana y defendida por el Abogado Don Fernando Javier Díaz Santana.

Ha intervenido como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, en la representación que le ley asigna.

Ha intervenido como Acusación Particular Doña Lidia, representada por el Procurador Don José Javier Fernández Manrique de Lara y asistida por el Abogado Don Francisco Javier de la Llave Cadahia.

Ha intervenido como perjudicado Don Heraclio.

Pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado y por la adhesión al mismo de la acusada.

Ha sido designado Ponente el Magistrado D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha de 26 de Abril de 2022, con el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Martina y a Benito del delito de apropiación indebida previsto en el art 253 en relacion con el art 249 del CP, sin circunstancia modificativa de responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos, de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas por mitad. Que debo absolver y absuelvo a Martina y a Benito del delito de daños por el que venían siendo acusados. Se declaran de oficio las costas del presente proceso. En concepto de responsabilidad civil, Martina y a Benito debe indemnizar de manera conjunta y solidaria a Lidia y Heraclio en la cantidad de 913,92 euros, con aplicación del art 576 de la LEC

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por el acusado recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, al que posteriormente se adhiere la acusada, sin proponer nuevas pruebas, y, dado traslado a las demás partes, se presentaron por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular sendos escritos de impugnación con las alegaciones que constan en los mismos.

Remitidos los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta.

No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los establecidos en la sentencia recurrida con la adición final que ahora se señala:

En fecha se 2 de noviembre de 2017 se produjo el lanzamiento de los encausado de dicha vivienda.

Queda probado que los encausados con anterioridad al 2 de noviembre de 2017 con ánimo de incorporarlo a su patrimonio de forma ilicita, se apoderaron de los siguientes bienes muebles que habia en el interior de la vivienda, sin conocimiento ni consentimiento de los propietarios:

Un sofá valorado en 545,75 euro, un aparador valorado en 112,37 euros, una mesa comedor valorado en159 euros, y 4 sillas a razón de 24,20 euros,

No se ha acreditado que los acusados causaran daños en la vivienda intencionadamente.

Desde la presentación de la denuncia e incoación de la causa penal hasta el dictado de sentencia en primera instancia han pasado más de cuatro años.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto y la posterior adhesión se sustentan básicamente en:

1º.- De manera principal, en la insuficiencia de la prueba de cargo practicada para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que se conecta con lo que se considera una incorrecta valoración de la prueba. Se parte de que el acusado no es parte en el contrato de arrendamiento de la vivienda y su incorporación a la misma es unos años después de la firma del contrato, desconociendo a quien pertenecía el mobiliario allí existente. La acusada por su lado trata de restar valor de prueba de carga a la declaración de la arrendadaora y al resto de prueba documental, pericial y testifical practicada.

Y en base a ello se interesa la revocación de la sentencia condenatoria por el delito de apropiación indebida y su sustitución por otra de de carácter absolutorio.

2º.- Con carácter subsidiario, se impugna la valoración pericial de los bienes y en su caso se considera que se debió aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesan la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, por considerarla conforme a derecho.

SEGUNDO.- El legislador español dibuja un modelo de apelación limitada, acotando por un lado los motivos y por otro la posibilidad de practicar prueba. La apelación ha de canalizarse a través de todos o alguno de los tres supuestos que delimita el art. 790.2 LECrim, a saber: 1º El quebramiento de normas y garantías procesales; 2º El error en la apreciación de las pruebas; y, 3º La infracción de normas del ordenamiento jurídico. La posibilidad de practicar prueba en segunda instancia es muy reducida al quedar circunscrita a lo establecido en la ley y a la no conculcación del principio de inmediación y a la conveniencia de la concentración de la prueba en un acto con el fin de no desvirtuar el modelo de la doble instancia.

Los motivos previstos en la ley para interponer el recurso de apelación abarcan tres aspectos: el formal, el valorativo y el interpretativo. Con ello se da la posibilidad al Tribunal de Apelación de desarrollar una labor revisora pero sin la posibilidad de celebrar un nuevo juicio. La celebración de vista en segunda instancia queda supeditada al criterio judicial y a la necesidad de practicar nueva prueba o de reproducir la grabada.

TERCERO.- Dicho lo que antecede, es de observar que el recurso que nos ocupa se centra de manera esencial en el segundo de los aspectos señalados y entrando en su estudio es de resaltar que «Para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba» ( STC 55/82, fundamento jurídico 2). Como es la inocencia la que «se presume cierta», si el juez no tiene «certeza de los hechos y de la autoría» debe absolver. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que toda persona es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). «Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público» ( STC 173/85, fundamento jurídico 1).»

No debe perderse de vista que en el presente caso, el quebranto denunciado en el recurso se conecta a su vez con lo que se considera una errónea valoración de la prueba practicada y su insuficiencia para desvirtuar tan elemental y fundamental principio. En tal sentido, y tal como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre, 'solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado'. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Como complemento de lo anterior, tal y como nos recuerda la STS 455/2014, de 10 de Junio, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Lo anterior ha de conectarse con la labor revisora que se desarrolla en la alzada. Y en tal sentido, no se debe obviar el contenido de la reciente STS 136/2022, de 17 de febrero, del que se extrae lo que sigue: ...cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria'.

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior..

Así pues, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera en virtud de la extensa facultad revisora señalada, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia

CUARTO- Tomando como base lo recogido en el fundamento precedente, no se debe perder de vista que la Magistrada se apoya para emitir su pronunciamiento condenatorio esencialmente en el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio. De ella, se destaca la relevancia de la testifical practicada, en especial la de arrendadora perjudicada, sin olvidar la documental que le sirve de apoyo, (contrato de arrendamiento de 1 de septiembre de 2013, inventario del mobiliario anexo al mismo y acta judicial de lanzamiento de los inquilinos de 2 de Noviembre de 2017) y la pericial de tasación del valor del mobiliario, (sofá, aparador, mesa de comedor y cuatro sillas). Prueba de cargo con suficiencia para poner de relieve la certeza de culpabilidad constatada en la sentencia de instancia. Las versiones del acusado y de la acusada en modo alguno han podido servir de freno a tan contundente prueba, de la que deriva con meridiana claridad el relato fáctico que ahora sin éxito se ha pretendido desvirtuar.

La construcción fáctica y valoración hecha en la instancia es coherente y solvente, por lo que no cabe ahora ser sustituida por el interesado relato que se da en el escrito de apelación. Y, partiendo de lo marcado en STS 732/2006 de 3 de Julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', no cabe más que considerar que la prueba de la que deriva el relato fáctico es, como se ha puesto de manifiesto, suficiente como prueba de cargo y la motivada valoración que de ella se ha hecho en la instancia sirve para despejar cualquier atisbo de duda y enervar la verdad interina de la que en un principio estaba revestida la presunción iuris tantum de inocencia

A la vista de lo expuesto, resulta evidente que los hechos son subsumibles en el delito de apropiación indebida del art. 253-1 del Cp y que el acusado y la acusda son los responsables penales del mismo ( arts 27 y 28 del Cp). Y a tal fin se destaca la concurrencia de los elementos que caracterizan al citado tipo penal.

A saber:

A) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

Y resulta claro que cuando la acusada firma el contrato de arrendamiento de la vivienda y entra en ella se encuentra amueblada

B) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entrega a tercero o devolver al propietario, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de la citada Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31 de Mayo de 1993 y 1 de Julio de 1997).

Vista la característica de la modalidad contractual expuesta, resulta que ese mobiliario quedó, como se ha dicho, en la vivienda para su utilización por los inquilinos, quienes asumen la obligación de darle un buen uso y mantenerlos en la propiedad

C) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

La acusada incumple con la obligación contractual que deriva de lo antes expuesto, pues cuando se lleva a cabo el acta de lanzamiento judicial ya la vivienda se encuentra vacía y no se justifica esa situación ni se explica el concreto destino dado al mobiliario. El cual, como es lógico se usó durante esos cuatro años de vigencia contractual, sin que conste que el deterioro sufrido durante ese tiempo fue de tal magnitud que hiciese a los mismos inservibles para si concreta finalidad.

Por otro lado, no se le escapa a este Tribunal que el acusado entró posteriormente en la vivienda, (pasados más de dos años de la firma del contrato), como tampoco que es pareja de la inquilina y que tuvo una convivencia estrecha con la misma. Y aunque no fuese parte contractual se entiende que en su condición de ocupante le afectaba tal obligación y debido a la relación antedicha no cabe más que considerar que conocía la situación del inmueble y el mobiliario y que si directamente no se apropia de ellos, coopera de manera necesaria a la apropiación que hace de esos enseres la acusada.

D) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Queda claro el perjuicio causado pues la pérdida del material le ha supuesto a su titular un quebranto económico valorado, vía pericial, en 913,92 euros. Valoración que se considera ajustada y proporcional al valor de esos muebles y tiempo de uso. Cierto que el perito no ha tenido en su presencia el mobiliario en cuestión, pero para hacer su tasación ha tenido en cuenta la documentación obrante en las actuaciones, destacando entre ella la presentada por la arrendadora y titular del mobiliario, quien hace una valoración referencial, que bien puede servir como punto importante de partida, la cual luego ha sido matizada a la baja por el perito judicial designado, sin que exista prueba de descargo con la necesaria suficiencia para tildar de excesiva esa valoración, que se corresponde con lo que sigue: a) Sofá 545,75 euros, b) cuatros sillas a razón de 24,20 euros cada una, c) aparador 112,37 euros y d) mesa comedor 159 euros), valores estos que se consideran aproximados pero en modo alguno desmedidos. Y, por tanto, este Tribunal comparte la lógica y coherente apreciación a tal fin hecha en la instancia.

QUINTO.- Resulta oportuno para concluir hacer una referencia a la configuración constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones, para ello se va a partir de lo referido en la STC 89/2014 de 19 de junio: Para determinar si nos encontramos o no ante una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ( Art. 24.2 de la CE), hemos de acudir a las pautas establecidas por nuestra doctrina, conforme a la cual este derecho está configurado como un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto a la luz de aquellos criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, por cuanto 'no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos comentando' ( STC 153/2005, de 6 de junio, FJ 2). En la STC 178/2007, de 23 de julio, FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior subrayábamos que 'la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza, y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma, (derecho a que la causa sea oída en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE, afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones y, sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades .' En los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 93/2008, de 21 de julio, FJ 2; 94/2008, de 21 de julio, FJ 2; 142/2010, FJ 3; y 54/2014, de 10 de abril , FJ 4 entre otras.

La STS 126/2011 de 18 de julio, con el fin de completar lo anterior, recuerda que es jurisprudencia reiterada de este Tribunal (Constitucional) que, para poder estimarse vulnerado el referido derecho, es 'requisito indispensable' que el actor las haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en las mismas. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso, con lo que se preserva el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos en los que, tras la denuncia del interesado, (carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso), el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este Tribunal (por todas, SSTC 177/2004, de 18 de octubre, FJ 2 ; 220/2004, de 29 de noviembre, FJ 6 ; 63/2005, de 14 de marzo, FJ 12 ; 153/2005, de 6 de junio, FJ 2 ; 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 12 ; y 4/2007, de 15 de enero , FJ 4).

Ahora bien, pese a la indudable relación de la atenuante de responsabilidad penal con ese derecho fundamental, debe establecerse la necesaria diversidad de tratamiento, ya que esta cuestión se desenvuelve en el marco de la legalidad ordinaria y el precepto que ha venido a tipificarla tiene una específica consecuencia reparadora ausente en el marco del recuso de amparo. Alguna STC había sido especialmente contundente al respecto. Así, la STC 381/1993, FJ 4, estableció que: 'constatada judicialmente la comisión del hecho delictivo y declarada la consiguiente responsabilidad penal de su autor, el mayor o menor retraso en la conclusión del proceso no afecta... a ninguno de los extremos en que la condena se ha fundamentado, ni perjudica la realidad de la comisión del delito y las circunstancias determinantes de la responsabilidad criminal. Dada la manifiesta desconexión entre las dilaciones indebidas y la realidad del ilícito y la responsabilidad, no cabe pues derivar de aquellas una consecuencia sobre éstas ni, desde luego, hacer derivar de las dilaciones la inejecución de la sentencia condenatoria'. La decisión legal no es, por tanto, desarrollo constitucionalmente obligado del derecho. La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable), con el que está relacionada, ( STC 142/2012, de 2 de julio, STC nº 78/2013 de 18 de abril y STS 126/2014 de 21 de febrero ). Entre las diferencias de ambos tratamientos del factor tiempo no cabe olvidar que el derecho constitucional alcanza a todas las partes mientras que la atenuante es un derecho exclusivo del acusado.

Antes de la recepción legislativa de la doctrina jurisprudencial ordinaria se había intentado precisar el fundamento de la modificación de la responsabilidad penal en estos supuestos. Vinculándola a aquel derecho constitucional a la proscripción de las dilaciones indebidas. Y recordando que la atenuante se justificaba solamente si del retraso se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y sin daño no cabe reparación. Así en la STS 654/2007 de 3 de julio se recordaba que: Precisamente esta reparación ha sido uno de los motivos de diatriba en el curso de la cual se produjo un cambio de criterio jurisprudencial. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal determinó en 29 de abril de 1997, que no había base legal para aplicar una atenuante al acusado, con apoyo en la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Pero, como se dijo en la STS 622/2001 de 26 de noviembre: 'El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de de 15 de julio de 1982 (TEDH 19824), dictada en el caso Eckle, ha admitido la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable. En el Pleno de la Sala Segunda celebrado el 21 de mayo de 1999, se cambió el criterio del Pleno anterior, llegándose al acuerdo de que «la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del CP ».' Y en la sentencia 2096/2002 de 17 de diciembre se reprochaba a la defensa que '...no ha manifestado las consecuencias negativas concretas del lapso de tiempo transcurrido.'

Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del CP en el año 2010, la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa. La nota de extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite, ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). En este particular ya puede observarse una cierta diversidad de consecuencias por la diversidad de fundamento entre el derecho constitucional y la atenuante. Así en la STS 990/2013 de 30 de diciembre se dice que: Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable. Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional. En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida se dijo en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así, será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada . O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones .

Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechada. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos , señalar los períodos de paralización , justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia, ( STS 126/2014 de 21 de febrero ).

Dicho esto, es de señalar que en este caso se apunta por el acusado apelante una inusual prolongación de la tramitación, la cual se ha extendido durante más de cuatro años desde su inicio al dictado de la sentencia en primera instancia, sin que la causa que nos ocupa sea compleja ni haya ofrecido dificultad la práctica de alguna de sus diligencias o pruebas. Tampoco consta que la acusada ni el acusado hayan favorecido con su actuar dicha prolongación temporal. Todo lo cual, sin necesidad de ahondar más en la cuestión, nos lleva a apreciar a como simple la citada atenuante.

SEXTO.- Finalmente indicar que, atendiendo a la concurrencia de la atenuante antedicha y demás circunstancias reseñadas, la pena de prisión impuesta en la instancia se corrige y se establece ahora en el mínimo legal de seis meses ( art 249.pf 1º en relación con el art. 66.1.1ª del Cp)

La responsabilidad civil determinada resulta acorde con el menoscabo patrimonial causado

SÉPTIMO.- Por todo cuanto antecede, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede mantener la condena al acusado y a la acusada por el delito de apropiación indebida, con la apreciación de la atenuante antedicha y corrección de pena efectuada.

No proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 26 de Abril de 2022 a que se contrae el presente Rollo, cuya condena por apropiación indebida se mantiene, si bien con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebida y corrección de la pena de prisión la cual se establece en el mínimo legal de seis meses.

No cabe hacer expresa imposición de las costas procesales derivadas de esta alzada

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación conforme a lo dispuesto en el art. 847.1 b) en relación con el art. 849.1º de la LE Criminal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.