Sentencia Penal Nº 346/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 222/2009 de 27 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

R. APELAC Nº 222/2009

J. ORAL: 14/2005

JDO. PENAL Nº 9- MADRID

SENTENCIA NUM: 346

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D ª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

D ª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a 27 de julio de 2009.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 14/2005 procedente del Juzgado Penal nº 9 de Madrid y seguido por delito contra la Hacienda Pública y falsedad en documento público, siendo partes en esta alzada: La Abogacía del Estado; el Ministerio Fiscal; Eloy ; Comunidades Pinar S.A. ; Luciano ; Julián ; Federación Española de Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo y Apolonio . Ha sido Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 9 de diciembre de 2008 , cuyo FALLO decretó: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a

- Eloy la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 286.709,82 ?, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago, con accesorias y costas, conforme a la regulación del C.P. de 1973 por ser más beneficiosa.

- Luciano la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 286.709,82 ? con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago, con accesorias y costas, conforme a la regulación del C.P. 3e 1973 por ser más beneficiosa.

- Apolonio la pena de tres meses y un día de arresto mayor y multa de 285.709,82 ?, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago, con accesorias y costas, conforme a la regulación del C.P. de 1973 por ser más beneficiosa.

- Julián la pena de tres meses y un día de arresto mayor y multa de 286.709,82 ?, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago, con accesorias y costas, conforme a la regulación del C.P. de 1973 por ser más beneficiosa.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Eloy , Luciano , Apolonio y Julián , del delito continuado de falsedad documental del que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Luis Enrique y Clemente de todos los delitos por los que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.

Debo CONDENAR y CONDENO como responsables civiles solidarios a Eloy , Luciano , Apolonio y Julián , debiendo indemnizar al Estado en la cantidad de 47.704.500 ptas., es decir, 286.709,82 ?, más los intereses legales tributarios previstos en el art. 58 de la L.G.T ., computado desde la fecha en que debió efectuarse el de aquella y sin perjuicio de lo dispuesto en el . 576 de la L.E.C. CONDENO como responsables subsidiariarios a la entidad mercantil Comunidades Pinar, S.A., Coinfín, S.A. y la federación FESMAT.

Con expresa imposición de las costas procesales a todos los condenados.

Dedúzcase testimonio, al Juzgado Decano de Madrid, para su reparto Juzgado de Instrucción que por turno corresponda, contra Luis Enrique y contra Artemio , por si sus conductas fuesen constitutivas de un delito de falso testimonio en causa criminal.".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación de una parte por las representaciones procesales de Julián , Luciano , Eloy y Comunidades Pinar S.A., de otra por la Abogacía del Estado. Siendo todos los recursos admitidos en ambos efectos y dándose traslado por diez días a las partes.

Con ocasión del indicado traslado el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de la Abogacía del Estado e impugnó los de Eloy y Comunidades Pinar S.A., Luciano y Julián .

La Abogacía del Estado impugnó los recursos de Eloy y Comunidades Pinar S.A., Luciano y Julián .

Eloy y Comunidades Pinar S.A. impugnó el recurso del Abogado del Estado así como la adhesión del Ministerio Fiscal, adhiriéndose al de Julián .

Luciano impugnó el recurso del Abogado del Estado así como la adhesión del Ministerio Fiscal, adhiriéndose al de Eloy .

La entidad FESMAT se adhirió al recurso de Julián .

Apolonio interesó la desestimación del recurso del Abogado del Estado así como la adhesión del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 222/2009 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede comenzar por examinar la prescripción con relación del delito contra la Hacienda Pública por el que se ha dictado sentencia condenatoria, alegada en la instancias y reiterado en esta alzada como cuestión previa o inicial por las defensas de Luciano , Eloy y Comunidades Pinar, S.A. y, como último alegato, por la de Julián .

De entrada debe advertirse que no cabe confundir la prescripción del delito o más exactamente, de la eventual responsabilidad penal con las dilaciones indebidas, unas y otras son independientes y no necesariamente coincidentes.

SEGUNDO.-. La causa, de la que dimana la sentencia impugnada, se inició por denuncia formulada por el Ministerio Fiscal contra Apolonio en su calidad de administrador único de COINFIN, S.A. (entre otras sociedades) "así como contra las personas físicas y los administradores legales y voluntarios de las personas jurídicas que más adelante se mencionarán". En los hechos se exponen, entre otros, operaciones de compraventa de inmuebles entre diferentes personas prácticamente en el mismo acto y que pretenden eludir el pago de impuesto, y se expresa que los hechos puede ser constitutivos de varios delitos contra la Hacienda Pública y de falsedad en documentos mercantil. En el listado de personas jurídicas y operaciones, folio 4 a 8 de la denuncia, figura Comunidades Pinar S.A. y Federación Española de Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo (FESMAT) y los importes de las operaciones objeto de las escrituras de 9 de mayo de 1989, interesándose por el Ministerio Fiscal que se tuviere por formulado denuncia contra los representantes legales o voluntarios de las personas jurídicas listadas en los folios 4 a 9.

La denuncia del Ministerio Fiscal dio lugar a las diligencias previas 79/92 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid en las que con fecha 19 de octubre de 1992 se recibió declaración en calidad de imputados a Eloy y Luciano , asistidos de letrado de su elección, versando su declaración sobre la venta efectuada en escritura en escritura de 9 de mayo de 1989 por Comunidades Pinar, S.A. a COINFIN (sociedad de Apolonio ) y la posterior venta por COINFIN a FESMAT, en igual fecha, con el número siguiente de protocolo notarial y por un precio sensiblemente superior. En fecha 5 de noviembre de 1992 se recibió declaración en calidad de imputado a Julián igualmente sobre las dos operaciones de venta (Comunidades -COINFIN- FESMAT) realizadas el 9 de mayo de 1989.

Lo expuesto permite descartar, si bien es una hipótesis no planteada, una prescripción previa al inicio del proceso penal. Pero también revela que desde el primer momento, desde la denuncia inicial, los hechos objeto de la causa son coincidentes con los que han sido objeto de instrucción, y permite rechazar la pretendida dicotomía entre sujetos y hechos.

Cabe además adicionar que se dio escrupuloso cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de tal suerte que los ahora recurrentes pudieran, desde el primer momento, personarse las actuaciones e instar cuantas diligencias hubiesen considerado oportunas en defensa de sus intereses.

TERCERO.- El eje argumental de la prescripción postulada de Luciano y Eloy es que a raíz de auto de 16 de diciembre de 1993, en el que las diligencias previas 79/92 se desglosan en 174 causas independientes, la seguida contra Comunidades Pinar, S.A. Luciano y Eloy lo fue exclusivamente por el delito de falsedad en documento mercantil, siguiéndose por el delito contra la Hacienda Pública las diligencias previas 67/94 en las que se investigaba a Apolonio y a FESMAT.

El sugerente y hábil planteamiento, al que tampoco es extraño la defensa de Julián , debe ser rechazado.

El auto de 16 de diciembre de 1993 (folio 230 ) dispone, con causa en un informe del Ministerio Fiscal, la incoación de "Diligencias Previas independientes respecto de las siguientes personas físicas y jurídicas" siguiendo una enumeración de 174 personas figurando con el número 32 Comunidades Pinar S.A. y con el 67 FESMAT. Ni en los antecedentes ni en los fundamentos del auto de 16 de diciembre de 1993 se realiza, siquiera sea implícitamente, acotación fáctica alguna que permite afirmar que las diligencias incoadas respecto de FESMAT, las 67/94 (al coincidir el registro con la numeración) debían seguirse por delito contra la Hacienda Pública, y las de Comunidades Pinar S.A., las 32/94, únicamente por delito de falsedad documental. Es más, hay elementos para entender que el desglose correspondiente a FESMAT y a Comunidades Pinar, S.A., permaneciendo como elemento común Apolonio , fue un error que originaba una inadmisible división de la causa.

Así se advierte que el auto de 16 de diciembre de 1993 , pese a su referencia a una petición del Ministerio Fiscal, encuentra sus inmediato antecedente en el auto de 30 de noviembre de 1992, folio 192 , acordando formar piezas separadas pero comprendiéndose en la misma pieza Comunidades Pinar S.A. y FESMAT.

En ambas diligencias, 67/94 y 32/94, el Ministerio fiscal pidió su acumulación el 8 de enero de 1996, folios 240 y 585 vueltos, acordándose así por auto de 25 de enero de 1996 , en cualquier caso antes de haber transcurrido el plazo de cinco años desde el auto de 16 de diciembre de 1993 . Para nada, a raíz de la acumulación, era necesario recibir declaración a Luciano por un delito contra la Hacienda Pública, que ya era objeto de las previas 32/94, al margen de no ser la declaración del imputado la única diligencia susceptible de interrumpir la prescripción.

Tampoco es el segundo auto de 16 de noviembre de 2001, folio 649 , acordando entre otros extremos la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, el que vuelve a dirigir el procedimiento contra Luciano por un delito contra la Hacienda Pública. Necesariamente, como resulta de la STC 186/1990 y recoge ahora el articulo 779.14º de la LECrim ., el auto de transformación ha de ir precedido de la declaración del imputado, en tal condición y sobre los hechos objeto de la causa. Al respecto cabe advertir que entre los motivos de impugnación del auto de 16 de noviembre de 2001 , que fue revocado por auto de 15 de octubre de 2002, no se encuentra la falta de la audiencia del inculpado sobre los hechos objeto de imputación, que tampoco aparecen en la impugnación contra el nuevo auto de 16 de octubre de 2002 , de transformación o acomodación de la causa al procedimiento abreviado.

Irrelevante a los efectos de la prescripción es el auto de 24 de noviembre de 2000. En dicha resolución que figura al folio 366 , se expresa que las presentes diligencias se instruyen por un presunto delito de falsedad en documento mercantil, lo que se reitera en el fundamente jurídico único, y lleva a excluir a la abogacía del Estado como acusación particular. Es claro, de admitir la dicotomía entre las diligencias 32/94 y 67/94, de lo desacertado del auto de 24 de noviembre de 2000, toda vez que en dicha fecha las diligencias 67/94 , que se admite que sí seguían por delito fiscal, ya estaban acumuladas a las 32/94. Tal es así que el propio Instructor estimo el recurso de reforma del Abogado del Estado y revocó el auto de 24 de noviembre por auto de 16 de noviembre de 2001 con referencia, en la fundamentación, a un informe parcial sobre la cuota defraudada por Comunidades Pinar S.A., informe pericial cuya emisión, previa petición, solo se justifica, en orden a su utilidad y pertinencias, de seguirse la causa por delito fiscal.

Todo lo expuesto sirve igualmente para Julián y la pretendida prescripción por no haberse realizado desde su declaración como imputado el 5 de noviembre de 1992, hasta el auto de transformación de 16 de noviembre de 2001 , "actuación alguna en relación a la teórica e injusta participación delictiva imputada a mi representado", admitiendo la practica de actuaciones en las diligencias 32/94 en las que se dice que Julián no figuraba como imputado. Al margen de haberse rechazado la independencia objetiva y subjetiva de las diligencias 67/94 y 32/94, la acumulación tuvo lugar por auto de 25 de enero de 1996 y por tanto con mucha anterioridad a que pudiere operar la pretendida prescripción.

CUARTO.- Entrando en lo que sería la impugnación del pronunciamiento condenatorio por parte de Luciano , Eloy y Comunidades Pinar, S.A., y Julián , la nota común de los recursos es ignorar la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia.

Los dos primeros citados, que habrían intervenido en los hechos en nombre de Comunidades Pinar, S.A., aducen la existencia de un contrato de opción de compra, de arras o de reserva suscrito dos o tres años antes de las escrituras de mayo de 1989 entre Comunidades Pinar, S.A. y los que podríamos denominar "Hermanos Garcelán" cuyo objeto serían los inmuebles, planta de oficina y garajes, comprendidos en las escrituras de 9-5-1989, fijándose el precio en el documento privado en 75.690.000 ptas y pudiendo oscilar la señal entre el medio millón y el millón y medio de pesetas. Los "Hermanos Garcelán" indicaron a Comunidades Pinar, S.A. que la escritura pública de compraventa debía otorgarse a una mercantil llamada COINFIN, S.A. que era desconocida por la vendedora.

Si ya es llamativa la indeterminación de la pretendida relación entre Comunidades Pinar, S.A. y "Hermanos Garcelán" aún lo es más el silencio al respecto. Eloy declaró el 19 de octubre de 1992 y nada dijo sobre un precontrato u opción de compra con los "Hermanos Garcelán", sí expuso que se enteró a través de Luciano de la existencia de un comprador para la planta y tres plazas de garaje. En similar sentido Luciano , en declaración de igual fecha, omitió cualquier referencia a la operación previa con los Artemio . No es hasta el 19 de octubre de 2004, al formular escrito de defensa la representación de Luciano , que por primera vez se expone la existencia de la operación anterior a las escrituras de 9 de mayo de 1989. Este silencio, hasta que con motivo de la instrucción judicial se descubre que varios cheques librados por FESMAT ha sido abonados en cuentas a nombre de la Familia Artemio , sólo se explica por la inexistencia de la pretendida opción de compra o preventa, de tal suerte que la aparición de los "Hermanos Garcelán" se enmarca dentro de la trama defraudadora en beneficio de Comunidades Pinar, S.A. y en perjuicio de la hacienda.

Otro argumento, calificado de "realidad incuestionable", radicaría en que Comunidades Pinar, S.A. vendió la planta de oficinas y garajes a COINFIN, S.A. al mismo precio que los demás inmuebles del Conjunto Residencial "Pinar de Arturo Soria", remitiéndose a la información obtenida del Registro de la Propiedad de Madrid y que se acompañaba con el escrito de defensa de Luciano de 9 de Septiembre de 2002, folios 730 a 749, resultando un precio de 120.000 ptas el metro cuadrado y 750.000 ptas la plaza de garaje. Se trata de una argumentación que no es de recibo.

De un lado esta ausente una pericial sobre cual podía ser el precio medio hacia el mes de mayo de 1989 del metro cuadrado y de las plazas de garaje en un edificio de características similares al de "Pinar de Arturo Soria", pericial que en ningún caso habría de resultar del precio que se hace figurar en las escrituras públicas.

De otro lado se ignora la razón por la que el cotejo de las otras once operaciones de venta, realizadas por Comunidades Pinar, S.A. entre los meses de diciembre de 1988 a abril de 1989, se realiza con relación a la escritura de 9 de mayo de 1989 por la que Comunidades Pinar, S.A. vende a COINFIN, S.A., y no con relación a la escritura de igual fecha por la que la última citada vende a FESMAT, y de la que resulta un precio por metro cuadrado, también por plaza de garaje, muy superior al que se pretende. Salvo que se postule que también en las once operaciones documentadas a los folios 730 y ss, había precedido, varios años antes, una operación de opción de compra o de preventa.

Todo se aclara cuando se lee la declaración de Julián ante el Instructor el 5 de noviembre de 1991, sobre lo que fue interrogado e incorporado al caudal probatorio. Allí expuso que en la agencia inmobiliaria le dijeron que la entidad que figuraba como propietaria, Comunidades Pinar S.A., "pretendía hacer constar como precio de venta un precio inferior al realmente percibido o lo que es lo mismo, quería articular una parte en dinero blanco y otra en dinero negro", que como FESMAT quería que el precio fuere realmente el pagado en la agencia les dijeron que en ese caso subiría en doce millones. En similar sentido se encuentra la declaración de Luis Enrique y Apolonio .

Como se expone en la sentencia de instancias, solo con la declaración de Apolonio y la documental es suficiente para dictar sentencia condenatoria. Las operaciones de 9 de mayo de 1989 carecen de cualquier lógica económica, más allá de la que puede suponer el impago de tributos, utilizando un tipo de negocio jurídico sin su causa propia y sin causa alguna que no se la elusión de impuestos.

En dicha conducta elusiva, ascendiendo el fraude a 286.709,82, según informe del perito don Vidal designado para dictaminar sobre la cuota defraudada y no sobre otros extremos, participo Julián , condenado como cooperador necesario, accediendo y consistiendo a la formalización de la operación de compraventa mediante la interposición de COINFIN, S.A., con un alcance y finalidad que el recurrente citado no podía ignorar. Se trata de una cooperación antes del comienzo de la ejecución del hecho, esto es de la declaración del impuesto de sociedades correspondientes al ejercicio de 1989, pero con conocimiento del plan del autor que no era otro que la ocultación de parte del beneficio obtenido, sin que resulte exigible una mayor precisión o certeza cognitiva. Está presente por tanto el doble dolo como es el conocimiento de la propia acción y además de los circunstancias del hecho principal que ejecuta el autor, TS 19 de julio de 2007, para lo que basta la mera indiferencia.

QUINTO.- Los recursos de Luciano y Eloy , éste junto con Comunidades Pinar, S.A., interesan la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, admitida como atenuante analógica en cuanto medida reparadora de la vulneración de un derecho fundamental, como es el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable, articulo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales.

La sentencia del TS de 21 de julio de 2006 expone que es "muy cualificada la atenuante que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado". En similar sentido la de 8 de febrero de 2007 expone dos requisitos para la cualificación: primero la intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivada de hechos, circunstancias o comportamientos que resaltan un esfuerzo del acreedor de la misma, merecedor de una mayor disminución de la pena. En segundo lugar el sentido atenuatorio del fundamento jurídico de la degradación de culpabilidad o antijuricidad tiene que resultar especialmente intenso.

En el ámbito de la atenuante analógica, en el que solo de manera excepcional se ha admitido su carácter como muy cualificada (TS 17 de septiembre de 1999 y las en ella citadas), y concretamente en el e la atenuante por delaciones indebidas, hay que tener presente la complejidad de la causa, extremo que no puede ser desconocido o negado cuando las defensas de Luciano y de Eloy que solicitaron para formular sus escritos de defensa y plazo de treinta días o la ampliación del inicialmente conocido.

Desde un punto de vista sustancial, la razón de la atenuante de delaciones indebidas radica en la idea de sufrimiento o daño moral que se produce en las personas contra las que se dirige un procedimiento penal por su prolongada incertidumbre y ansiedad con respecto a su resultado, por lo que el período a tener en consideración empieza desde el momento en que un persona es formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos, TS. Sentencias de 31 de julio y 10 de octubre de 2006, 25 de septiembre de 2007 y 8 de octubre de 2008 .

Lo expuesto lleva a rechazar la especial o singular intensidad pretendida por Luciano y Eloy en orden a las dilaciones indebidas siendo así que hasta el 24 de septiembre de 2003 no se abre el juicio oral y no hay constancia de la adopción de medida personal alguna, ni siquiera la de mera comparecencias periódicas o la de comunicar al juzgado los cambios de domicilio, viéndose los hipotéticos perjuicios sufridos compensados con la atenuante apreciada, máxime si tenemos en cuenta el importe defraudado a la Hacienda Pública.

SEXTO.-. Procede examinar seguidamente el recurso del Abogado del Estado relativo al delito continuado de falsedad en documento público por el que se ha dictado sentencia absolutoria en la instancia, reiterándose en la alzada la pretensión punitiva con adhesión al recurso del Ministerio Fiscal, que ya en la instancia como cuestión previa se adhirió sobre el particular indicado a la acusación particular que ejercía la Abogacía del Estado, en una actuación procesal que se reputa plenamente legitima por cuanto no supone merma alguna de los principios de contradicción y defensa, ni modificación de los hechos objeto de las actuaciones.

Al recurso de la Abogacía del Estado se han opuesto las defensas de Eloy y Comunidades Pinar S.A., Apolonio y Luciano , aduciendo la primera de ellas la prescripción que, nuevamente, hemos de examinar como cuestión previa.

La alegación de prescripción parte de entrada de un error material como es la afirmación relativa a que "el hecho teóricamente falso se cometió mediante la escritura pública de compraventa otorgada el día 9 de enero de 1989". Se expone a continuación que por el Ministerio Fiscal se interpuso la denuncia el día 18 de enero de 1992 y el 16 de septiembre de 1992 se citó como imputados a Eloy y a Luciano , transcurrido el plazo prescriptivo de tres años, que sería de aplicación atendiendo a la redacción original del Código Penal de 1995 .

El Tribunal no discute, en principio, que el plazo de prescripción para el delito de falsedad en documento público cometido por particulares era de tres años, atendiendo a la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, pero las escrituras públicas son de fecha 9 de mayo - no de enero- de 1989. No es la citación como imputados de Eloy y Luciano lo que interrumpe la prescripción y sí la incoación del proceso penal, el 19 de enero de 1992, figurando ya en la denuncia inicial, como se ha expuesto anteriormente, todos los datos relativos no sólo al delito fiscal sino también a la falsedad y su atribución.

Además la falsedad se encuentra en la relación de concurso medial o instrumental con la defraudación tributaria y como señala la sentencia del TS de 29 de noviembre de 2006 en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo, que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, no resulta admisible una prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Debe acudirse para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, estimando que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto (STS de 6 de mayo de 2004 ). En el mismo sentido TS 12-2-2008, sentencia 132/2008 recurso 11243/2006 .

La defensa de Luciano plantea la aplicación del artículo 8.3 del Código Penal de 1995 considerando que el precepto más amplio o complejo (el delito fiscal) absorbería las infracciones consumidas en aquél,(falsedad).

Doctrina científica y jurisprudencia son contestes en considerar que el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del non bis in idem. No es ello lo que ocurre entre el delito contra la Hacienda Pública y el de falsedad en documento público, previstos en los artículos 348 y 303 del Código Penal de 1973 , o sus homólogos del Código de 1995. Afirmar que en España la única forma de transmitir un inmueble es mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública es desconocer la normativa del Código Civil sobre la transmisión de inmuebles. Los bienes jurídicos tutelados en uno y otro delito son radicalmente distintos, sin que la naturaleza instrumental de un delito, algo habitual en los delitos de falsedad de lugar a un concurso de normas, y no es la simulación contractual la única forma de lograr la elusión fiscal.

Cabe advertir por último que dados los términos en los que se plantea la impugnación por la acusación particular no se ve afectado este Tribunal por la doctrina que resulta de la sentencia 167/2002 del Tribunal Constitucional de fecha 18-9-2002 en recurso de amparo avocado al Pleno nº 2060/1998, al no basarse el recurso en una nueva valoración de la credibilidad de los acusados o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos, TC Sentencia 170/2002, de 30 de septiembre .

SEPTIMO.- La sentencia de instancia realiza una pormenorizada exposición del estado de la jurisprudencia y de la ciencia jurídica, en parte discrepante, en orden al alcance de la despenalización de la falsedad ideológica por particulares en el Código Penal de 1995, dada la expresa exclusión que se hace en el artículo 391 de la conducta falsaria sancionada en el artículo 390.1.4º "Faltando a la verdad en la narración de los hechos", exponiendo acertadamente cual es el criterio seguido por la Sala Penal del Tribunal Supremo y plasmado en Acuerdo de Peno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999 .: la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario debe ser considerado falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal de 1995 , en correspondencia con lo dispuesto en el artículo 302. del Código Penal de 1973 ."

Así en el sentido del acuerdo citado, y sin ánimo de exhaustividad, cabe citar las siguientes sentencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo que constituyan doctrina reiterada en el sentido previsto en el artículo 1.6 del título preliminar del Código Civil : 2-10-2000; 34/2002 de 18 de enero; 867/2002, de 29 de julio; 1302/2002, de 11 de julio; 1954/2002, de 29-1-2003; 2017/2002, de 3-2-2003; 598/2003, de 22 de abril; 1590/2003 de 22-4-2004 (intelhorce); 1256/2005 de 25 de octubre, y 25-1-2006.

Constan al folio 434 y siguientes copia auténtica de la escritura de compraventa otorgada el 9 de mayo de 1989 ante el notario de Madrid D. Angel Benitez-Donoso Cuesta, con número de protocolo 1128, por la que Luciano actuando en representación Comunidades Pinar vende la finca 97, Planta de oficinas número 1 del Conjunto Residencial Pinar de Arturo Soria, y tres plazas de garaje, fincas 8,9 y 10, que son compradas por COINFIN S.A., representada por Apolonio , por un precio de 75.690.000 ptas que el vendedor asegura haber recibido de la parte compradora que, a su vez toma posesión de las fincas adquiridas. Consta al folio 444 y siguientes copia auténtica de la escritura otorgada también el 9 de mayo de 1989, ante el notario ya indicado y con número de protocolo 1129, por el que COINFIN S.A. representada por Apolonio vende las fincas ya indicadas a FESMAT, representada por Julián y otro, por el precio de doscientos doce millones de pesetas que se dice recibido.

No se trata de alteraciones de la verdad en alguno de los extremos consignados en el documento, sino que los documentos se confeccionan deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico unas relaciones jurídicas "absolutamente inexistentes": ni Jardines Pinar S.A vendió a COINFIN S.A. ni esta a FESMAT, y así se podrían desglosar todas las falsedades. COINFIN no pagó a Jardines Pinar S.A, tampoco percibió precio de venta alguno por parte de FESMAT, etc, etc.

Consecuentemente están presentes todos y cada uno de los elementos que configuran la falsedad en documento: a) el elemento objetivo propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal actual, anteriormente en el artículo 302 ; b) que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, quedando excluidos los mudamientos de la verdad inocuos e intrascendentes para la finalidad del documento; y c) el elemento subjetivo, o dolo falsario consistente en la concurrencia en el agente de conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

OCTAVO.- Lo expuesto lleva a la estimación del recurso del Abogado del Estado, con adhesión del Ministerio Fiscal, por cuanto los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento público cometido por particulares previsto y penado en los artículos 303 y 302.9 del Código Penal del 1973 , artículos 392 y 390.1.2º del Código Penal de 1995 , estimándose más beneficios el texto vigente a la fecha de los hechos.

Pese a carecer de efectos prácticos, dada la pena pedida, considera el Tribunal que no concurre la continuidad delictiva del artículo 69 bis del Código Penal de 1973 , artículo 74 del Código de 1995 , que no es de aplicación cuando se aprecia una unidad natural de acción aunque se materialice en la confección de varios documentos mendaces. Lo relevante no es tanto la unidad o pluralidad de documentos sino la secuencia temporal distinta y la pluralidad de destinatarios de los efectos falseados, acreditando la realidad de lo que en principio deberían ser otros tantos delitos autónomos. En el presente caso pese a tratarse de dos escrituras públicas se confeccionan en el mismo momento y en un único fin: la interposición de un aparente y ficticio comprador/vendedor para la alusión por Comunidades Pinar de su obligación tributaria derivada de los incrementos patrimoniales, y no es posible hablar de pluralidad de acciones antológicamente diferenciadas, solo la consideración jurídica de las dos escrituras dota de sentido jurídico penal a la acción falsaria. En tal sentido TS sentencia 19-4-2001, 16-7-2003 y 21-3-2005 , entre otras.

Del delito de falsedad en documento público son responsables en concepto de autores Apolonio , Eloy , Luciano y Julián por su mediación voluntaria.

Apolonio interviene, en representación de COINFIN S.A., en las dos escrituras de fecha 9-5-1989, en la primera actuando como comprador y en la segunda como vendedor. Julián participa en la segunda escritura en nombre de FESMAT, adquiriendo los inmuebles por los que se pagan doscientos doce millones de pesetas, y Luciano interviene en la primera escritura en nombre y representación de Comunidades Pinar S.A. haciendo uso de un poder conferido en octubre de 1985. La no aparición en las escrituras de Eloy , presidente del Consejo de Administración de Comunidades Pinar S.A. no es óbice para la afirmación de su autoría con la consiguiente responsabilidad penal. Como se afirma en los hechos probados de la sentencia de instancia, que hemos acceptado, Eloy y Luciano , actúan para ocultar parte del beneficio, en una decisión y actuación que no es imaginable que responda a la sola voluntad de Luciano , que a la fecha de los hechos aparece como un simple apoderado. No siendo el delito de falsedad un delito de propia mano, y no exigiendo la coautoría que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos naturales integradores del tipo, bastando el dominio funcional del hecho, SSTS 27-5-2002. 7-3-2003 y 6-2-2004 , entre otras.

Concurre en el delito de falsedad en documento público la atenuante analógica de dilaciones indebidas, artículo 910 del Código de 1973 , con el valor de simple o no cualificada, remitiéndonos o la ya expuesto al resolver los recursos de los condenados.

En lo que hace a las penas se opta por imponer la prisión menor en su extensión mínima, seis meses y un día, con las accesorias y multa de 601,01 euros, el mismo posible pedido por la acusación particular y recurrente, con arresto sustitutorio de quince días, en caso de impago y acreditada insolvencia.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en los recursos desestimados, respondiendo al derecho fundamental de todo condenado o un doble enjuiciamiento, y en lo que hace el abogado del citado recurso ha sido estimado.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Eloy y Comunidades Pinar S.A., Julián , y Luciano , y estimando el interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en autos de Juicio Oral 14/2005, debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de condenar a Eloy , Julián , Luciano y Apolonio como responsables penales en concepto de autores de un delito de falsedad en documento público cometido por particulares, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de los citados de prisión menor de seis meses y un día, accesorias, y multa de 601,010 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, acreditada la insolvencia, de 15 días.

Se confirma la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.