Sentencia Penal Nº 346/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 84/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2010-0002230

Procedimiento: Rollo apelación sentencia juicio de faltas Nº 000084/2010- -

Dimana del Juicio de Faltas Nº 000230/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante Ángel

Abogado CARLOS MERLE FARINOS

Apelado/s Regina

Abogado FERNANDO CAMBRONERO CANOVAS

SENTENCIA Nº 346/10

En la ciudad de Alicante, a Siete de mayo de 2010.

EL ILTMO. SR. D. VICENTE MAGRO SERVET, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2009 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG en el Juicio de Faltas - 000230/2009, por habiendo actuado como parte apelante Ángel , dirigido por el Letrado Sr./a. MERLE FARINOS, CARLOS, y como parte apelada Regina , dirigido por el Letrado Sr./a. CAMBRONERO CANOVAS, FERNANDO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ángel como autor criminalmente responsable de una FALTA DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FAMILIARES (INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS) del artículo 618.2 C.P, a la pena de 20 días de multa a razón de una cuota diaria de 6?, haciendo así un total de 120?, que deberá abonar en un solo plazo y en término que no exceda d 5 días desde que se a requerido para ello, con la responsabilidad personal subsidiaria que procede si la no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio.

Se imponen al condenado las costas procésales causadas, en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de esta Sentencia.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Ángel se interpuso recurso , que fue admitido a trámite elevándose las actuaciones a esta audiencia donde se formó el Rollo Nº 000084/2010 de esta sección, tras haber dado traslado del mismo a las otras partes.

Cuarto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

Se modifican los hechos probados de la Sentencia de instancia que quedan como siguen:

Durante el verano de 2009 se han producido puntuales y escasos retrasos, desde el punto de vista horario fijado en el convenio , en la entrega de la menor por parte de Ángel a Regina .

Fundamentos

Primero.- El tema objeto del recurso suele ser un tema controvertido en el marco de las consecuencias derivadas de todo proceso de separación o divorcio en el que se dictan medidas para disciplinar la ruptura y entre las que se encuentran las relativas al régimen de visitas. Un régimen sobre el que parece existir un error de conceptuación por las partes de estos procesos de separación o divorcio, ya que no se marcan estos regímenes en beneficio de los progenitores , sino en beneficio de los menores y en su Derecho de estar con ambos progenitores. Un Derecho que en ocasiones se incumple y en los que hay que recurrir a la Justicia para exigir su cumplimiento. La cuestión también estriba en estos casos en delimitar si es a la justicia civil donde hay que acudir o a la penal.

En el presente caso nos situamos en el marco de un supuesto en el que los hechos probados delimitan que el conflicto surgió en el verano de 2009, cuando ante el cambio del convenio regulador se había fijado, - firmado por ambos- que el domicilio de la madre estaría en san Vicente y el del padre en La Nucía, no obstante se recoge en la Sentencia que la madre seguía residiendo en San Vicente porque no tenía trabajo y era uno de los requisitos del convenio y el padre esto lo sabía. De todas maneras , estamos de acuerdo con el Juzgador en lo defectuoso del convenio , ya que luego vuelve a insistir el convenio que la madre fija su domicilio en Alfaz del Pi, pero siempre que trabaje con lo que existía un problema claro de interpretación del convenio ante su defectuosa redacción. De todas maneras, lo importante no es esto, ya que se había acordado la entrega y recepción en san Vicente en las horas fijadas y así se sabía por ambas partes, que es lo básico. El problema está en las concesiones y cesiones que deben hacerse las partes en estos casos para evitar que el conflicto llegue a los menores y guardando siempre las medidas de prudencia y comprensión exigibles, no provocando situaciones de enfrentamiento.

En el convenio se fijaba el Derecho del padre de tener a su hija durante estas vacaciones durante quince días, pero no de forma continuada, sino recogiéndola a las 10 h y reintegrándola a las 20 h. constando en los hechos probados de la sentencia condenatoria que lo normal era que la devolviera más tarde entre las 20.30 h y las 21.30 h

SEGUNDO.- Pues bien , en el marco del tema que ahora analizamos relativo al incumplimiento del régimen de visitas podemos encontrar la doble referencia en el ámbito civil y penal al incumplimiento de esta obligación fijada por el juez de familia o de Primera Instancia, ya que si se tipifica en el orden penal bien en el art. 556 como delito y 618.2 CP como falta, también encontramos en el art. 776 Ley 1/2000 , de 7 de Enero la referencia a la posibilidad de utilizar la ejecución forzosa en el orden civil , ya que se recoge en el art. 776.3º que "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas."

Es decir , que en el caso de incumplimiento por una de las partes del régimen de visitas acordado por el juez civil podría utilizarse la vía del art. 775 LEC para interesar del juez civil la modificación de la medida acordada en esta cuestión al señalarse en este precepto que "El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Estas circunstancias se refieren al incumplimiento del régimen de entrega y recogida de los menores (es decir, por el progenitor no guardador o el guardador) que queda habilitado por el citado art. 776.3º LEC, debiendo utilizarse el trámite previsto en el art. 771 L.E.C., como establece el apartado 2º del art. 775 LEC .

En consecuencia , es preciso reconducir a la vía civil aquellos supuestos en los que no es posible utilizar de salida la vía penal como fórmula represiva de solución de conflictos, ya que cuando existe marco suficiente en la vía civil debe utilizarse esta en lugar de encontrar en el Derecho penal la fuente solucionadora de los conflictos existentes entre las partes.

Cuando concurra un caso de incumplimiento del régimen de visitas es preciso acudir al juez civil en primer lugar para que se puedan adoptar las medidas precautorias o cautelares para conseguir subsanar el problema suscitado recurriendo, incluso , a las Fuerzas de Seguridad para cuando no se ha producido la devolución del menor en el plazo marcado en la resolución judicial y solo a la penal cuando tras el requerimiento judicial por el juez civil se mantiene la situación de incumplimiento. Así, destaca la Sentencia de la audiencia Provincial de Ávila de fecha 28 de Diciembre de 2000 que se advierte una instrumentalización de la Justicia penal, manteniendo totalmente al margen de lo supuestamente ocurrido al Juzgado competente para adoptar las medidas precautorias que estimara oportunas, cuyo objeto sería salvaguardar los intereses del menor afectado, de superior relevancia constitucional y normativa que el Derecho de visitas de su progenitor. Dicho Juzgado es el de Primera Instancia, y éste no ha adoptado medida alguna para ejecutar las medidas acordadas, cuando el principio de intervención mínima del Derecho penal exige que las conductas reveladoras de incumplimientos parciales de resoluciones judiciales, más aún en el ámbito familiar y si afectan a menores de edad, sean examinadas , valoradas y, en su caso, tratadas en el ámbito del proceso civil , practicando los medios de prueba , incluso de oficio, necesarios para que el conflicto familiar no suponga un daño irreparable para los hijos, o sus progenitores.

Lo procedentes es , pues, acudir en los casos de incumplimiento del régimen de visitas al juez civil y solo en el caso de obstrucción al requerimiento al juez penal, y ello al suponer estos casos una flagrante desobediencia a la autoridad judicial que tiene su reflejo en el art. 634 CP (art. 618.2 a partir del día 1 de Octubre de 2004 ), o en el art. 556 CP atendiendo a la gravedad de la desobediencia.

TERCERO.- Ahora bien, y dicho esto lo importante también es señalar que en estos cumplimientos de entregas y recogidas hay que valorar todas las circunstancias y ponderar las que ambos progenitores tienen. En casos de menores de edad, en este caso de unos tres años, el régimen de visitas de entrega y devolución en el día lleva consigo ya unas circunstancias puntuales de que hay que estar al propio horario del menor, pero si a ello se le añade que la distancia para llevarlo a cabo existe al tratarse de poblaciones lejanas el cumplimiento puede complicarse lo que no obsta que ambos pongan todos los medios posibles para así sea. Ahora bien , como en todas las cosas hay que medir las circunstancias que concurren. Así, el juez condena porque entiende que hay un incumplimiento en la hora que es las 20 h y porque ello es reiterado, si bien no fija en los hechos probados en donde radica esta reiteración si bien lo concreta a que en el verano de 2009 lo normal era que devolviera a la menor entre las 20.30 h y las 21.30 h en esos 15 primeros días de julio. De todas maneras, como bien señala el apelante, si nos vamos a los atEstados veremos que la denuncia del día 10 de julio se formula a las 21.19 h y en ella se dice que su ex pareja habitualmente devuelve a la hija a las 21.30 h , cuando en ese instante son 11 minutos menos, con lo que habrá que calcular el tiempo que ha tardado en salir de casa para ir a dependencias policiales para formular la denuncia. En la de fecha 12 de Julio ocurre lo mismo, ya que la hora de la denuncia es la de las 20.56 h , todavía 23 minutos antes de la anterior y 26 minutos después de la hora exacta en la que se tenía que devolver al menor , con lo que también hay que añadir el tiempo que ha tardado en salir de casa para ir a las dependencias. Y en esta denuncia se dice que la devolución se está haciendo a las 21.30 h cuando la hora en que la formula son las 20.56 h. Y en la de 14 de Julio la hora es la de las 20.59 h y en la misma también se hace constar que se devuelve al menor a las 21.30 h generalmente , por lo que en ninguno de los casos se cumple el contenido del retraso que se alega. Así, con independencia de que es problemático el cumplimiento de lo fijado por la distancia que les separa y por el hecho de que en Verano hay que hacerlo todos los días, con el trastorno que ello lleva consigo, lo cierto es que no debemos entender que existe un incumplimiento craso y grave, así como exagerado que permita intervenir al derecho penal. LO que sí que deben hacer las partes es flexibilizar su situación personal y estar a la que entre ellos ahora existe intentando poner su voluntad para que la menor no salga perjudicada de la situación existente que se demuestra con la judicialización en sede penal del conflicto. Por ello, si se fija una hora concreta por el padre debe acomodarse la entrega a las 20 h en esos momentos , pero también acomodar la flexibilidad si en ocasiones puntuales ello se retrasa, ya que hemos visto que las horas de las denuncias son anteriores a las que se dice incumplido el convenio. Cierto es que la parte que debe entregarlo debe calcular bien las situaciones de tráfico y no salir con el tiempo justo, pero también es preciso flexibilizar estas entregas en un tiempo prudencial, lo que no quiere decir que exista un pasaporte para que se incumpla siempre media o una hora, sino que pueden existir circunstancias puntuales y en este caso se constata tres denuncias puntuales , ya que en los hechos probados se habla de quince días del mes de julio de 2009 y aun así no se ha probado en sus justos términos esa reiteración o habitualidad en la medida precisa y contundente que se exige en el Derecho penal.

Es por ello por lo que la fiscalía se adhiere al recurso e interesa la absolución que se acuerda en esta alzada por no apreciar un retraso craso y grave en el incumplimiento, debiendo no obstante las partes poner su máximo empeño en normalizar el cumplimiento de las visitas y evitar enfrentamientos que a quien perjudican es al menor, por lo que habrán de ser escrupulosos en la buena relación a la hora de cumplir el régimen de visitas con arreglo a lo estipulado poniendo el máximo empeño en un adecuado cumplimiento voluntario por ambas partes que no precise requerimientos o advertencias de incumplimientos por perjudicar ello la situación de la menor que debe ser respetada y protegida.

CUARTO.- Declaramos de oficio las costas de esta apelación (arts 239 y 240 L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L O: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ángel y la adhesión de la fiscalía debo revocar la Sentencia dictada de fecha 9 de Diciembre de 2009 dictada por el juzgado nº 2 de san Vicente en juicio de faltas nº 230/09 y decretar la absolución declarando de oficio las costas de esta apelación y la instancia.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.