Sentencia Penal Nº 346/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 124/2013 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0009213

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 124/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 151/2010

Apelante: D./Dña. Justiniano

Procurador D./Dña. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA

Letrado D./Dña. JOSE MANUEL OLIVARES ABAD

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 346/2014

ILMAS SRAS.

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

En Madrid, a veintitrés de junio de 2014

Visto por esta Sección Séptima de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 124/2013, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA, en nombre y representación de Justiniano , contra sentencia de fecha doce de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Móstoles ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, Justiniano , a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha doce de noviembre de 2012 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: '(...) El 27 de marzo de 2009, sobre las 21,30 horas, el acusado, Justiniano , fue requerido, por dos policías municipales de Fuenlabrada que prestaban servicio de paisano, y tras identificársele éstos, de entrega de documentación. Los policías se habían dirigido a él porque le conocían y sabían que pendía sobre el acusado una orden de busca y captura. El acusado atendió a los agentes, y les entregó un documento nacional de identidad correspondiente a otra persona, por lo que los mismos le dijeron que les entregara la genuina. Entonces el acusado, que ya estaba ubicado al volante del coche Mercedes Benz matrícula .... PDV , y que ya lo había arrancado, en lugar de entregarles alguno de sus documentos de identidad auténticos, metió la marcha atrás y luego la primera, y salió huyendo del sitio, aun sabiendo que con ello podría arrollar al policía que estaba situado por delante de la esquina anterior izquierda del automóvil (el otro se encontraba a su lado, junto a la puerta del conductor, con el diálogo referido), y efectivamente primero lo atropelló, luego cayó y después la rueda anterior izquierda del vehículo pasó por encima del agente con núm. NUM000 , lesionándose con todo ello con policontusiones, de lo que curó con una sola asistencia médica, en el plazo de veinte días, todos impeditivos para sus ocupaciones habituales, y quedándole, como secuela, una cicatriz circular, de medio centímetro por medio centímetro, discrómica, superficial, situada en el maléolo externo derecho.

El acusado continuó con la huida iniciada del modo dicho. El agente que estaba junto a la puerta, que se apartó con la arrancada, pidió ayuda, y otro vehículo policial, con los agentes número NUM001 y NUM002 , se dirigía al lugar por la misma avenida que el acusado empleaba para huir, si bien en sentido contrario. El acusado, en ese trayecto zigzagueaba adelantando coches, a gran velocidad y ocasionalmente en sentido contrario, con lo que puso en riesgo la integridad de los que circulaban en otros vehículos por el lugar, incluso sin parar aunque el automóvil de los últimos policías lo colocaron estos transversalmente, haciendo evidente una maniobra para que el acusado se detuviera, y perdiéndose definitivamente.'

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'A) Que debo condenar y condeno a Justiniano , con D.N.I. núm. NUM003 , como autor de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , arriba definida, ala pean de multa de un mes, con cuota diaria de cuatro euros.

B) Que debo condenar y condeno a Justiniano , con D.N.I. núm. NUM003 como autor de un delito de atentado de los artículos 550 , 551 y 552.1ª del Código Penal , con la coocurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de prisión por tiempo de tres años, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) Que debo condenar y condeno a Justiniano , con D.N.I. núm. NUM003 como autor de un delito de conducción temeraria, del artículo 380 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del mismo código , a la pena de prisión pro tiempo de seis meses, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día.

D) Que debo condenar y condeno a Justiniano , con D.N.I. núm. NUM003 en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar al agente de la policía municipal de Fuenlabrada con núm. NUM000 la suma de dos mil euros, de principal, más sus interese computados de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

E) Que debo de condenar y condeno al acusado, en fin, al abono de las costas causadas en el presente proceso penal.

Se advierte al acusado de que en caso de no abonar la multa se aplicaría el artículo 53.1.I del Código Penal : un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

De conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, expídase testimonio de los particulares necesarios de la presente causa, por si de la declaración testifical de Cesareo resultare la comisión de un delito de falso testimonio, y envíese al juzgado de guarda de esta villa.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente invoca como motivo del recurso error en la valoración de la prueba por el juez a quo ya que mantiene que parte de un absoluta descalificación de las versiones de los testigos aportados por el acusado y de la validación de las de los testigos que conformaron la prueba de cargo.

En contra de la valoración que realiza el Juzgador, se mantiene en el recurso que la presencia del testigo D. Abelardo no es sorpresiva o espontánea sino que ya consta en el atestado policial, declarando el mismo que le había prestado el coche a Cesareo y éste le había manifestado que había sido requerido por unos agentes para que se parara en un control y se había dado a la fuga por estar en busca y captura, pese a lo cual no se recibió declaración durante la instrucción a Cesareo .

Se afirma también en el recurso que los agentes declaran que deciden abordar a un individuo que reconocen, de forma casual, como Justiniano por lo que primero le reconocen y luego inician el proceso de identificación, considerando que los agentes creyeron reconocer al recurrente y que es difícil dicho reconocimiento estando el identificado dentro del coche, buscando luego en los archivos fotográficos la foto de Justiniano .

Además se mantiene que pese a la fragilidad de dicho reconocimiento y a la contundente declaración de D. Abelardo en fase policial nunca es investigado Cesareo , ni citado para declarar ni por la policía ni por el Juzgado de Instrucción, ni se trata de localizar al mismo para someterlo a una rueda de reconocimiento junto con el recurrente. Igualmente se afirma que si la Policía no detuvo desde el primer momento al recurrente pese a que les constaba que tenía en vigor requisitorias judiciales y le dejaron meterse en el coche fue por la incertidumbre de si era realmente Justiniano y se insiste en que lo que sucedió es que identificaron como tal a Cesareo que se encontraba fugado de prisión, manteniéndose que resulta incoherente que se permita por la Policía que se entregue por parte del conductor una documentación que no pertenece al identificado y no se retenga la misma.

Se alega además en el recurso que existen contradicciones en las declaraciones de los agentes puesto que uno mantiene que vieron que el turismo zigzagueaba al conducir por el movimiento de los faros mientras que el otro mantiene que circulaba con las luces apagadas, y mientras uno declara que vio el vehículo sólo unos metros el otro sostiene que le ve alejarse más de cien metros, por lo que dado que la única prueba de cargo es la declaración de los agentes y víctimas del hecho se estima que la misma no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

El recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial hay que decir que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, sino todo lo contrario es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que el juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Así el Juzgador considera verosímil el testimonio de los agentes y este Tribunal, tras el visionado de la grabación en el que insiste la parte recurrente no puede sino compartir dicho criterio puesto que de la declaración de los dos agentes con los que se iniciaron los hechos se desprende que no cabe la menor duda de que fuera el recurrente el autor de los mismos. De dicha declaración, se desprende que los agentes vieron al recurrente antes de que el mismo se introdujera en el vehículo, dando detalles de que le conocían perfectamente y de que ninguna falta hacía ni el reconocimiento fotográfico que se practicó en el atestado ni diligencia de reconocimiento en rueda.

En el acto del juicio los policías lo que mantienen es que vieron al acusado en una cafetería y como sabían que tenía una requisitoria en vigor se acercaron al mismo y le pidieron la identificación, de lo que se desprende, indudablemente que le vieron antes de entrar en el vehículo y no que le identificaron una vez que se encontraba en el interior del mismo no existiendo la posibilidad por lo tanto de que, por este motivo, hubiera un error en la identificación. Los agentes expresan que aunque en la fotografía del reconocimiento el recurrente llevaba coleta y efectivamente durante mucho tiempo llevaba el pelo largo creen que cuando sucedieron estos hechos ya tenía el pelo corto, siendo tajantes en cuanto a que se dirigieron a él porque le conocían y sabían que tenía una orden de busca y captura en vigor.

Continúan relatando que al ser requerido para identificarse el recurrente se introdujo en el vehículo supuestamente para coger la documentación, dándoles un permiso de conducir perteneciente a otra persona, por lo que uno de los agentes actuantes, llamándole por su nombre le dijo que sabía que esa documentación no era suya y que les diera la suya momento en el cual el recurrente dio marcha atrás y a continuación aceleró el vehículo, atropellando al agente que se encontraba en el lateral del vehículo en la parte delantera izquierda justo por donde él salió.

No existe ninguna contradicción entre estos dos agentes careciendo de relevancia el número exacto de kilómetros, difícil de calcular especialmente para el policía que acababa de ser atropellado, que el recurrente recorrió antes de girar bruscamente a la izquierda introduciéndose en la calle Móstoles en donde lógicamente le perdieron de vista.

La contundencia de esta declaración respecto a la identidad del conductor del vehículo, hace que no resulte verosímil el testimonio no ya de D. Abelardo

Tampoco existe ninguna contradicción relevante a efectos de calificación del delito entre los dos policías que, avisados por sus compañeros vieron venir de frente por la calle Móstoles, salvo efectivamente que uno de ellos dice que iba con las luces puestas y el otro que las llevaba apagadas, lo que se justifica por el tiempo transcurrido. Ninguno de estos agentes vieron el vehículo que conducía el recurrente girar porque por esa calle lo hizo en sentido recto, y ambos refieren, que es lo importante, de manera coincidente, que circulaba a gran velocidad, invadiendo en ocasiones el carril de sentido contrario de circulación, esquivando haciendo zig-zag a los otros vehículos que circulaban por la vía y que, cuando ellos se atravesaron ocupando dos carriles para intentar que se detuviera consiguió esquivarles y huir sin que pudieran detenerle.

SEGUNDO.-En segundo lugar se alega como motivo del recurso vulneración de los arts. 380 , 550 , 551.1 y 552.1 del C.P . así como del principio de proporcionalidad por no compartir el criterio del Juzgador respecto a la tipificación de los hechos como constitutivo de un delito de conducción temeraria, ya que el mismo requiere un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas y un dolo específico para ello lo que se considera que no resulta acreditado a la vista de las contradictorias versiones de los agentes anteriormente expuestas, además de que de acuerdo con la Jurisprudencia la conducción peligrosa no es punible cuando se produce como evasión frente a la Fuerza actuante.

Respecto al delito de atentado se discrepa también de dicha calificación puedo que si el policía que cayó al suelo se encontraba junto a la ventanilla del sujeto a identificar solicitándole la documentación, momento en que se produce la fuga, no existe ni siquiera dolo eventual de acometer con un vehículo peligroso a quien no se encuentra frente al turismo sino al lado de la ventanilla del conductor, por lo que se considera que no se trata más que de unas lesiones de carácter accidental por las que se impone una pena de prisión de tres años, solicitando que en su caso se atempere la pena de acuerdo con la mínima gravedad del suceso.

Se refiere con ello en primer lugar la parte recurrente al denominado autoencubrimiento impune conforme al cual, según la Jurisrpudencia en sentencias como la de 17 julio 2007 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, S nº 670/2007 'La existencia de un derecho a la huida ha sido reivindicada desde algunas posiciones doctrinales, que afirman la ausencia de culpabilidad por no exigibilidad de una conducta distinta, de un comportamiento conforme a la norma. La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles (cfr. SSTS 1461/2000, 27 de septiembre y 1161/2002, 17 de junio ) viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos (cfr. STS 2681/1992, 12 de diciembre )'.

De la misma manera en la sentencia de la Sala Segunda del TS de 7 octubre 2010 Tribunal Supremo, sentencia nº 845/2010 se recuerda acerca del autoencubrimiento impune como causa excluyente de la tipicidad del art. 556 C.P que la huída frente a un requerimiento policial cuando se ha cometido o se está cometiendo un delito con la finalidad de no ser descubierto es un acto de autoencubrimiento impune según una jurisprudencia tan reiterada como conocida. No es exigible al autor de un delito que atienda un requerimiento policial verbal para ser detenido...Le es exigible que no emplee fuerza física o se resista de alguna forma violenta a la detención, pero la mera huída no es desobediencia' añadiéndose sin embargo que 'Si hubiese existido un intento de arrollar o amagar con arrollar a uno de los agentes conduciendo el vehículo podríamos estar no sólo ante una desobediencia, sino incluso ante una intimidación grave elevada a categoría de atentado (art. 551)' no admitiendo por tanto la aplicación del autoencubrimiento impune cuando se produce 'una conducta intencionada, más allá de la pura huída, aunque dicha fuga, ya conduciendo temerariamente, obligara a uno de los agentes a apartarse de la trayectoria del vehículo, cosa distinta a un propósito de intimidar a los agentes'.

En el presente supuesto hay que recordar que el recurrente no es sorprendido cometiendo delito alguno sino que simplemente se le pide la documentación para identificarse y, en lugar de hacerlo, se introduce en el vehículo con el pretexto de coger de allí la documentación para a continuación arrancar el coche pese a que los dos agentes se encontraban en el lateral izquierdo del vehículo hacia donde, precisamente, el recurrente tenía que salir para esquivar el automóvil que estaba estacionado delante suyo, acometiendo así a los agentes y alcanzando, como era evidentemente previsible, y por lo tanto con un claro, al menos, dolo eventual, a uno de ellos lo que supone la comisión de un delito de atentado tal como ha sido calificado en concurso con una falta de lesiones.

A continuación y según se desprende de la declaración de los policías, el recurrente circula a gran velocidad, haciendo un brusco giro a la izquierda para introducirse por la calle Móstoles en la que en ocasiones y para esquivar a otros vehículos circula en zigzag, introduciéndose en el carril de sentido contrario, obligando a otros conductores a apartarse para no colisionar, y esquivando el vehículo policial que se atravesó en la calzada para intentar que se detuviera, consiguiendo escapar lo que evidentemente y pese a lo que se mantiene supone el peligro concreto que se exige por la Jurisprudencia para la comisión del delito de conducción temeraria.

En cuanto a la pena impuesta por el delito de atentado hay que recordar que se condena al recurrente por un delito de atentado agravado por el uso de un instrumento peligroso como es un vehículo, por lo que la pena mínima es la impuesta de tres años de prisión, no siendo posible en consecuencia la imposición de una pena inferior como se solicita.

Por todo lo expuesto este Tribunal considera que la sentencia dictada es conforme a Derecho y que en consecuencia procede su confirmación, desestimándose el recurso interpuesto contra la misma.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justiniano contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Móstoles, de fecha 12 de noviembre de 2012, en Juicio Oral nº 151/10 y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública.