Sentencia Penal Nº 346/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 258/2015 de 04 de Agosto de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000258/2015

NIG: 3802641220100006345

Resolución:Sentencia 000346/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000465/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado AGENCIA CENTRAL DE SEGUROS GRUPO PELAYO S.A Maria Eugenia Beltran Gutierrez

Apelado Rollo De Sala 63/2015

Apelante Marí Luz Emeterio Antonio Rivero Rivero Jorge Juan Rodriguez Lopez

Apelante María Purificación Maria Belen Hernandez Martin Maria Yurena Sicilia Socas

SENTENCIA

ltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González.

Magistrados

Dña. Esmeralda Casado Portilla

Dña. María Vega Alvarez ( ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de agosto de 2015

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 258/2015 ( rollo de sección 63/2015), seguido en el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de procedimiento abreviado 465/2013, y habiendo sido partes como apelantes, Dña. Marí Luz que actuó representada por el Procurador don Jorge Juan Rodríguez López y asistido por el Letrado don Emeterio A. Rivero Rivero y Dña. María Purificación , que actuó representada por la Procuradora doña Yurena Sicilia Socas y asistida por la Letrada doña María Belén Hernández Martín, siendo parte como acusación particular la Agencia Centrlo de Seguros Grupo Pelayo, SA, que actuó representada por la Procuradora doña María Eugenia Beltrán Gutiérrez y asistida por el Letrado don Antonio Villaluenga Ahijado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Dña. María Vega Alvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 6, resolviendo en el referido Procedimiento con fecha 8 de octubre de 2014, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:'Que debo condenar y condeno a Marí Luz y a María Purificación ya circunstanciadas como autoras penalmente responsables de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA en grado de continuidad delictiva en concurso medial con un delito de FALSIFICACIÓN continuado en documento mercantil a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y CINCO MESES, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así y MULTA DE 10 MESES

con cuota de 3 euros, así como el pago de las costas procesales causadas por mitad incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil la acusada Marí Luz indemnizará a AGENCIA CENTRAL DE SEGUROS GRUPO PELAYO SA en la cantidad de 3.069,34 € (€) y la acusada María Purificación en la cantidad de 2.562,79 € con la aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: ' Las acusadas Marí Luz , mayor de edad, con DNI: NUM000 , sin antecedentes penales y María Purificación , mayor de edad ,con DNI: NUM001 ,sin antecedentes penales, obrando de común acuerdo y con intención de obtener un provecho económico indebido , aprovechando su condición de empleadas-comerciales de la agencia de seguros 'Grupo Pelayo, S.A' en la sucursal sita en el Centro Comercial Alcampo de La Orotava, entre los meses de diciembre de 2009 a febrero de 2010, hicieron suyas la cantidad de 3.069,34 € por parte de Marí Luz y de 2.562,79 € por parte de María Purificación , dinero éste procedente del cobro en metálico de las primas de seguro que los clientes de la agencia 'Grupo Pelayo, S.A' les entregaron por aquella fecha, de modo que para completar su ilícito proceder, ambas empleadas rellenaron fraudulentamente multitud de boletas de cobro de la tarjeta Alcampo, por el importe de cada prima del contrato de seguro, llegando a estampar para ello la firma de cada cliente que abonaba en metálico simulando la auténtica.

En concreto, la acusada Marí Luz llegó a elaborar fraudulentamente por sí sola , recibos de cobro de la tarjeta Alcampo , correspondientes a los documentos del 8 al 64 de la querella .

Por su parte , la acusada María Purificación llegó a elaborar fraudulentamente por sí sola , recibos de cobro de la tarjeta Alcampo correspondientes a los docuementos 65 al 108 de la querella.

Ambas acusadas elaboraron conjuntamente de modo fraudulento un total de 4 recibos de cobro de la tarjeta Alcampo correspondientes a los documentos 36,73, 77 y 85 de la querella'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el 2 de julio de 2015.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado que se ha formulado recurso de apelación tanto por doña Marí Luz como por doña María Purificación es pertinente realizar una exposición y análisis diferenciado de cada uno de ellos.

Recurso de doña Marí Luz . Su representación letrada alegó infracción de precepto constitucional en lo referente al derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de las pruebas practicadas.

Expuso la recurrente que la única prueba de cargo relativa al delito de falsificación consiste en un informe pericial caligráfico y éste carece de la contundencia exigible para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Además los testigos no reconocieron a la Sra. Marí Luz como la persona que les cobró el importe de la prima del contrato de seguro, por lo que no podía concluirse que fuera autora de falsificación , lo que a su vez hacía desaparecer la comunidad de propósito ilegítimo de apropiarse de cantidad alguna.

En esta alzada no compartimos esa argumentación. En primer lugar porque la juez no funda la realidad de la falsificación y la certeza de la autoría únicamente en el informe pericial sino que la decisión fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar todas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Es decir valoró de forma conjunta toda la prueba practicada en su presencia ( documental, interrogatorio acusadas, testifical y pericial caligráfica) y así lo especifica en la sentencia, poniendo el acento, especialmente, en que los distintos clientes de PELAYO que pagaron las primas de las pólizas manifestaron que no reconocían las firmas ni la letra de los documentos que se les exhibieron ( boletas para obtener la financiación de ACCORDFIN) afirmaciones a las que otorgó plenitud probatoria. Además concluyó que estos documentos solo pudieron ser manejados por las acusadas en la medida que igualmente quedó acreditado, a través de las testificales y de su interrogatorio ( Marí Luz dijo que la llave de la oficina sola la tenían las dos acusadas, la señora de la limpieza y Benigno , que solo iba una o dos veces al mes), que eran las únicas encargadas de realizar esa operativa y que tenían acceso a la oficina. Todo ello, valorado junto con la pericial que reseña que hay un alto índice de probabilidad de que la grafía pertenezca a las acusadas, lleva a la juez a concluir que las dos acusadas falsificaron los documentos de ACCORDFIN. Esta conclusión no la podemos considerar arbitraria, ilógica o absurda por cuanto las acusadas fueron las únicas que tuvieron la disponibilidad material sobre los documentos y el informe ratifica que su grafía está en ellos.

En todo caso, examinado el informe pericial caligráfico y las aclaraciones realizadas por la perito en el acto de la vista, considera esta Sala que aquel es concluyente puesto que expone y detalla las similitudes en gestos-tipo e idea de trazado entre los documentos dubitados y los indubitados que llevan a concluir que hay una alta probabilidad de autoría de Marí Luz tanto en la grafía como en la firma en los documentos dubitados numerados del 1 al 10 y del 16 al 19 y haber participado junto con María Purificación en los documentos nº 4, 13, 14 y 15. Además la perito aclaró en el acto de la vista que 100% de posibilidad no podía establecerse nunca, pero en este caso la posibilidad de autoría era alta. Con ello los argumentos del recurrente de dudas racionales no se sostienen.

Es decir la conclusión está en consonancia con la actividad probatoria desarrollada y que nos lleva a que no observemos la infracción que esgrime el recurrente puesto que sí que hay prueba de cargo suficiente y, por ende, a considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho, sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

Por último no procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas ni siquiera de forma simple puesto que compartimos con la juzgadora a quo que no se aprecian lapsos relevantes sin actividad en el desarrollo del procedimiento. El derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldía, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc., tal y como señala la STS de 30 de marzo de 2010 . Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

En este caso el procedimiento se inició el 26 de noviembre de 2010 y durante el año 2011 se fueron practicando numerosas testificales, precisas para el esclarecimiento de los hechos al tratarse, entre otras, las de los clientes de Pelayo que pagaron las primas; el 14 de julio de 2011 se suspendió la toma de declaración de Marí Luz a petición de su letrado, que argumentó que por la complejidad de la causa necesitaba tiempo para estudiarla. Volvió a señalarse para el 25 de octubre de 2011 y su letrado volvió a interesar la suspensión por tener señalado otras actuaciones para ese día. El 14 de diciembre de 2011 se realizó la declaración y el letrado interesó que se requiriese al órgano exhortante para que remitiese copia de la querella. Finalmente la declaración se realiza el 22 de mayo de 2012, tomándole una muestra de escritura. El 10 de septiembre de 2012 la perito aceptó el cargo para realizar dictamen pericial caligráfico, que se incorporó al expediente el 9 de enero de 2013. El 22 de enero de 2013 se dictó auto de acomodación a procedimiento abreviado y el auto de apertura de juicio oral se ordenó el 13 de junio de 2013, remitiéndose las actuaciones al juzgado de lo penal el 25 de octubre de 2013. El 28 de julio de 2014 se dictó auto resolviendo sobre la pertinencia de prueba y el 26 de septiembre de 2014 se celebró el juicio. Expuesto lo anterior se detecta que el procedimiento nunca sufrió paralizaciones significativas, salvo el periodo comprendido entre el 14 de julio de 2011 y el 22 de mayo de 2012 que fue debido las peticiones de suspensión de la toma de declaración de doña Marí Luz formuladas por su abogado . El periodo total, desde el inicio de las actuaciones hasta el enjuiciamiento, es de casi cuatro años pero durante la instrucción se practicaron muchas declaraciones testificales y fue preciso la elaboración de un dictamen pericial, que se emitió en un periodo inferior a los cuatro meses. Además, como ya se ha expuesto, una de las declaraciones de imputada se demoró casi 10 meses por las suspensiones interesadas por el letrado de la defensa. Por ello no considera esta Sala que los dos años que duró la instrucción y la fase intermedia sea un periodo excesivo. En cuanto a la fase de enjuiciamiento se culminó en un periodo inferior, pero cercano, al año. Por ello no se considera que el plazo sea irrazonable o que las dilaciones estén injustificadas para considerar pertinente la aplicación de la atenuante.

Por lo expuesto no procede estimar ninguno de los motivos de su recurso.

Recurso de doña María Purificación . Argumenta su representación letrada que se ha producido infracción de precepto constitucional, el artículo 24.2 de Constitución por cuanto la única prueba de la falsificación consiste en el informe pericial caligráfico de la perito doña Florinda y éste carece de la contundencia exigible para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Este argumento ya ha sido analizado y estudiado en el recurso de doña Marí Luz por lo que procede dar por reproducidos las consideraciones y argumentos expuestos en él.

Igualmente expuso esta recurrente que se había calculado erróneamente la responsabilidad civil a la que su patrocinada debía hacer frente. El informe pericial había determinado que en los documentos dubitados 16 al 19 ( primas de las pólizas de seguro de don Vicente , don Balbino , don Cecilio y don Desiderio ) había un alto grado de probabilidad que hubiesen sido elaborados por Marí Luz pero esas cantidades defraudadas fueron incluidas dentro del importe al que había sido condenada su patrocinada en concepto de responsabilidad civil y ello porque habían sido introducidas en el sistema informático con su clave y no con la de Marí Luz .

La juez a quo en los hechos probados concluye que doña María Purificación elaboró fraudulentamente los documentos 65 a 108 de la querella y dentro de estos se encuentran los identificados en el informe pericial como documentos dubitados 16 al 19. Se trata de los formularios de ACCORDFIN elaborados a nombre de Vicente por importe de 70Â?71 euros ( documento 89 de la querella y dubitado del informe pericial nº 16), Balbino por 141Â?08 euros ( documento 93 de la querella y 17 dubitado del informe pericial), Cecilio por 208Â?93 euros ( documento 97 de la querella y 18 del informe pericial ) y Desiderio por 260Â?12 euros ( documento 107 de la querella y 19 del informe pericial). Sin embargo en el documento nº 7 de la querella, que detalla las cantidades defraudadas por María Purificación , se incluyen esos importes por esos cuatro comprobantes. Como dice la recurrente el informe pericial indica que los documentos 16 a 19 tienen una alta probabilidad de haber sido elaborados por Marí Luz pero la juez aclara en la sentencia que 'es indiferente que la falsificación materialmente la hayan firmado una u otra ya que, como es sabido, el delito de falsedad no es un delito de propia mano sino que la participación en el mismo del que se reputa autor se infiere mediante la representación de la persona o personas que conociendo esa falsedad se aprovechan de la misma para obtener un beneficio'.

El importe de la responsabilidad civil se cuantifica en base a que se considera probado que fue doña María Purificación la que cobró esos importes, puesto que el acceso al sistema informático para dar por pagadas las primas se hizo con su clave de operaciones . Es decir la juez no atiende a la persona que materialmente pudo realizar la falsificación sino a la que se aprovechó de esa alteración de la verdad para quedarse con el importe cobrado en efectivo, argumento que esta Sala considera ajustado en la medida que la responsabilidad civil se refiere a las cantidades que ha perdido PELAYO y el criterio del órgano enjuiciador basa la condena en que ambas pudieron usar la clave de la otra pero fija un criterio objetivo para cuantificar los importes, cual es que cada una responda de las cantidades que se introdujeron con cada una de sus claves, otorgándole plenitud probatoria a un documento privado cual es el 7 de la querella, lo cual esta Sala considera ajustado.

El último argumento del recurso es que se ha infringido el principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena e infracción de los artículos 249 , 252 y 66 del Código Penal puesto que la sentencia los aplica incorrectamente, sin respetar lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal en relación con el acuerdo del pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007.

El mencionado acuerdo indica que 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'

Debe evitarse, conforme a doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de enero 173/2013, de 28 de febrero ), que la apreciación de la continuidad delictiva , en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en este , sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio, si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación de falta a delito, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art 74 y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art 74, párrafo primero).

Con el acuerdo , que recoge doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero . En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal .

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, o el cambio a delito ( si la suma de los importes defraudados supera los 400 euros ) sería redundante aplicar, además, el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP .

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in idem'.

María Purificación se apropió en operaciones diferentes de cantidades que debía ingresar en la cuenta de Pelayo pero ninguna de ellas supera los 400 euros. En consecuencia dado que se aprecia un delito continuado por la cantidad total defraudada, artículo 74. 2 del Código Penal , no se puede aplicar la pena por delito y a su vez imponerla en su mitad superior por ser continuado porque ello supondría una doble valoración desfavorable. En consecuencia la pena a imponer debe oscilar de los 6 meses a los 15 meses de prisión ( mitad inferior de la pena prevista para el tipo básico de apropiación indebida).

Además también se presenta un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con lo que es de aplicación la regla del artículo 74.1 del Código Penal . Ello lleva a que la pena deba ir desde la mitad superior de la prevista a la mitad inferior de la pena superior en grado, con lo que el mínimo imponible serían 15 meses y un día de prisión y multa de nueve meses y un día y se podría imponer hasta 45 meses de prisión y 15 meses de multa ( mitad inferior de pena superior en grado )

A su vez al presentarse un concurso medial del artículo 77 del Código Penal la pena tiene que ser la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de la que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

La juez condenó a pena de dos años y cinco meses de prisión ( 29 meses) y multa de diez meses a tres euros.

Si penáramos separadamente los delitos, con arreglo al artículo 66.6 del Código Penal , al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, la pena a imponer por la falsedad (que se castiga con la pena de 6 meses a tres años de prisión y multa de 6 a 12 meses) como ha de imponerse en su mitad superior por aplicación del art. 74 del C.Penal , como ya se ha explicado, sería, al menos, la de 21 meses y un día de prisión y multa de 9 meses y un día hasta llegar al límite máximo ( 36 meses prisión y 12 meses de multa). Y en cuanto a la apropiación indebida sería de seis a 15 meses de prisión. En consecuencia la pena impuesta por la juez a quo no supera el límite máximo del artículo 77 del Código Penal que sería 51 meses ( 15 meses más 36 meses) y multa de doce meses y se considera que la extensión impuesta es ajustada pues estaba plenamente facultada a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal y porque es intrínseco a la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 30 de noviembre de 1993 , 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996 , entre otras muchas).

Asi las cosas, no ha lugar a los recurso que nos ocupan y, en consecuencia, procede confirmar la sentencia mediante ellos cuestionada.

SEGUNDO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por Dña. Marí Luz y por Dña. María Purificación , contra la referida sentencia de 8 de Octubre de 201 4, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.