Sentencia Penal Nº 346/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 102/2015 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 102/15-G

DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 2420/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José María Assalit Vives

D. Enrique Rovira del Canto

D.ª Isabel Massigoge Galbis

En la Ciudad de Barcelona, a 09 de mayo de dos mil dieciséis.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 19 de los corrientes ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 102/15-G, procedente del Juzgado de Instrucción 16 de Barcelona, por un delito continuado de estafa, contra Martina , con D.N.I. núm. NUM000 , hija de Alberto y de Marí Luz , nacida en Tarragona el día NUM001 /1966, y contra Edmundo , con D.N.I. núm. NUM002 , hijo de Justiniano y de Flora , nacido en Madrid el día NUM003 /1964, ambos sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, respectivamente representados por los Procuradores D. Sergio Carando Vicente y D.ª Sagrario , y asistidos por los Letrados D. Antonio Serrano Martínez y D.ª Cristina Srerrano Juan, habiendo intervenido como Acusación Particular D.ª Candelaria , D. Jose Daniel y D.ª Lorena , representados por la Procuradora D.ª Susana Manzanares Corominas y asistidos por el Letrado D. Pablo Barreneche Moltó, así como el Ministerio Fiscal en la función que legalmente tiene atribuida, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Tras la práctica de la prueba en el acto de la vista en juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 , 250.1.5 º y 74 del Código penal , en su redacción aprobada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, considerando a los acusados responsables en concepto de coautores, si bien sin que al acusado le sea de aplicación el subtipo agravado del art. 250.1.5 º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando imponer a la acusada las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10 meses multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago; y para el acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para ambos la condena en costas, y en concepto de responsabilidad civil el que ambos acusados indemnicen conjunta y solidariamente a D.ª Candelaria , D. Jose Daniel y D.ª Lorena en la cantidad de 28.570 euros; y sólo la acusada, a D. Jose Daniel en la cantidad de 6.725 euros, a D.ª Lorena en la cantidad de 18.633 euros, y a D.ª Candelaria en la cantidad de 71.000 euros por el dinero estafado.

SEGUNDO.- Asimismo la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y considerando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 , 250.1.5 º y 74 del Código penal , en su redacción aprobada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, considerando a los acusados responsables en concepto de coautores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó para la acusada las penas de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 15 meses multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago; y para el acusado la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12 meses multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago; para ambos la condena en costas, y en concepto de responsabilidad civil el que ambos acusados indemnicen conjunta y solidariamente a D. Jose Daniel en la cantidad de 6.725 euros, a D.ª Lorena en la cantidad de 18.633 euros, y a D.ª Candelaria en la cantidad de 71.000 euros por el dinero estafado.

TERCERO.- Por su parte las defensas de cada acusado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su respectivo patrocinado.

PRIMERO.- En el mes de octubre de 2010 la acusada Martina , mayor de edad y sin antecedentes penales, publicitó un msm en un canal de televisión en el que refería que estaba en un gran apuro y que era muy serio, aportando su número de teléfono móvil NUM004 . En ese momento, D. Jose Daniel que se hallaba viendo la televisión decidió llamar por si podía ayudar. La acusada contestó a la llamada y entre sollozos, faltando totalmente a la verdad, le relató que tenía un hijo de 16 años llamado Cornelio que al nacer le faltó oxígeno y por ello tenía una mentalidad de 8 años, que su madre estaba tetraplégica en una clínica de ancianos de Ruidoms, donde también estaba su padre con Alzheimer y cáncer, que ella tenía problemas de corazón, era diabética lo que le ocasionaba problemas de vista y siempre estaba anémica, que no tenía trabajo, ni donde vivir porque los servicios sociales casi no la ayudaban y la comida la conseguía en contenedores y en la Cruz Roja y que tenía una orden de alejamiento de su marido por malos tratos. Asimismo le contó que en la actualidad estaba viviendo en la portería de un edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM005 y que una anciana del edificio les guardaba algunas cosas y les calentaba comida a su hijo y a ella, invitándole a que fuera a comprobar estos hechos.

Ante esta situación, la acusada le pidió al Sr. Jose Daniel si podía ayudarles con algo de comida y le invitó a que se dirigiera a la portería indicada y éste, efectivamente, acudió al lugar y pudo percibir la situación de indigencia en la que aparentaban vivir y ante ello, le entregó dos bolsas con comida.

La acusada continuó manteniendo el contacto y en todo momento siguió simulando la situación de indigencia y el conjunto de hechos desgraciados que le relató telefónicamente al Sr. Jose Daniel , y en el mes de noviembre de 2010, amparándose en esa situación y con ánimo de ilícito beneficio, le pidió si podía ayudarla económicamente y le proporcionó el número de cuenta NUM006 , de una cuenta corriente de Catalunya Caixa en la que el Sr Jose Daniel le ingresó múltiples cantidades de dinero entre diciembre de 2011 y febrero de 2012.

SEGUNDO.- La acusada, con el mismo ánimo de ilícito beneficio, continuó relatándole múltiples acontecimientos desgraciados que no se correspondían con la realidad. Concretamente, en marzo de 2011 le contó que la anciana que les estaba ayudando había fallecido y que los Servicios Sociales les había encontrado un piso de alquiler por un precio de 380 euros al mes, de los que ella tenía que abonar la mitad y ante la imposibilidad de asumir ese pago, le pidió ayuda al Sr Jose Daniel , aceptando nuevamente éste e ingresando en la misma cuenta referida, cada mes, aproximadamente, la mitad de esa cantidad para el pago del alquiler y otras cantidades para sufragar otros gastos, entre marzo y septiembre de 2011.

A finales de septiembre de 2011, la acusada siguiendo la misma mecánica y con el mismo ánimo, le comunicó que a su hijo le habían atropellado y le habían ingresado en el Hospital Juan XXIII de Tarragona, el 22 de octubre le manifestó que su madre había fallecido y también que había tenido que sustraer comida de un supermercado y tenía que abonar una multa de 600 euros o ingresar en prisión, pidiéndole ayuda nuevamente ante la posibilidad de perder a su hijo, ante lo cual, el Sr. Jose Daniel le ingresó 600 euros, además de otras cantidades para sufragar otros gastos en octubre de 2011. Ninguno de los hechos relatados se correspondía con la realidad.

TERCERO.- Entre los días 16 a 18 de noviembre de 2011, la acusada le envió al Sr. Jose Daniel múltiples sms desde su teléfono móvil para relatarle la crítica situación médica en la que se hallaba su hijo Cornelio , hasta llegar a confirmarle el día 18 que había fallecido en el hospital La Paz de Madrid, siendo totalmente falsos dichos hechos. Poco después, en una llamada telefónica, la acusada le explicó que estaba tramitando la herencia de sus padres y que tenía pendiente de cobro 6000 euros de su madre pero le solicitó que mientras tanto, le diera dinero para sufragar gastos de comida, medicamentos, piso y viajes al cementerio de Riudoms y el Sr. Jose Daniel , totalmente convencido de la situación en la que se hallaba la acusada, le ingresó múltiples cantidades en el mes de noviembre de 2011 y le efectuó un giro a su favor de 105 euros.

El 16 diciembre de 2011 la acusada le contó al Sr Jose Daniel que había recibido una carta de un banco de Tarragona donde le manifestaban que tenía una documentación y unas llaves de una caja fuerte que era de su padre pero que para abrirla tenía que abonar la cuota pendiente desde hacía tres años, ante esta situación el Sr Jose Daniel le ingresó 410 euros.

Días después le relató que en la caja fuerte se encontraban unas escrituras de un piso en Berna que era propiedad de su padre y su venta permitiría devolverle el dinero que tan generosamente le había dado pero tenía problemas porque las gestiones eran muy costosas, ante lo cual, el Sr. Jose Daniel le ingresó durante el mes de diciembre un total de 4.760 euros.

CUARTO.- Ante la elevada cantidad de dinero ingresada a la acusada y a su precaria situación económica, el Sr. Jose Daniel , en todo momento con el ánimo de ayudar a la misma y también de recuperar parte del dinero, le contó la situación a su ex esposa D.ª Lorena y tras convencerla de la situación tan desgraciada ante la que se encontraba la acusada y que con la venta del piso en Berna podría recuperar parte del dinero entregado, se ofreció a entregarle también dinero, si bien exigió una garantía consistente en que la acusada designara heredero universal de sus bienes al Sr Jose Daniel . Ésta, para mantener intacta la confianza de sus víctimas, otorgó testamento en fecha 23 de enero de 2012 designando heredero universal al Sr Jose Daniel , haciendo constar que su madre y su hijo habían fallecido, hechos totalmente falsos.

En enero de 2012 la acusada le comunicó al Sr Jose Daniel que había una persona interesada en la compra del piso de Berna pero que necesitaba dinero para las gestiones, asimismo le comunicó en dos ocasiones que existían nuevas personas interesadas en pagar un precio mayor pero necesitaba dinero para pagar dobladas la paga y señal entregadas y poco después le comunicó que había tenido conocimiento reciente de que tenía dos hermanastros en Francia y que éstos le comunicaron que sus abuelos tenían tres propiedades en Guadix pero que para vender estas propiedades necesitaba dinero. El Sr Jose Daniel , ante la gran cantidad de dinero entregada tanto por él como por su ex esposa y la insuficiencia económica de ambos, decidieron contactar con su hermana Candelaria y tras convencerla de toda la situación y la necesidad de aportar dinero, ingresaron en la cuenta de la acusada anteriormente referida una gran cantidad de dinero y después, al referírseles por la primera entidad bancaria que no se podían efectuar más ingresos en dicha precitada cuenta, en otra cuenta de 'La Caixa' con nº NUM007 titularidad también de la acusada.

En mayo de 2012 la acusada le comunicó al Sr. Jose Daniel que había sufrido unas lesiones cayéndose por las escaleras y la tenían que operar en el Hospital de la Paz de Madrid, siendo ello totalmente falso y le proporcionó el teléfono de su supuesta hermana Milagros , siendo que comenzó a mantener conversaciones telefónicas con una mujer con acento francés y con un hombre, que dijo ser el marido de la acusada, y le envió sms en los que le fueron relatando el estado de su esposa y concretando las necesidades económicas, llegando el Sr. Jose Daniel a abonar en la cuenta de la acusada, en mayo de 2012, 500 euros en la cuenta de Catalunya Caixa y 14.050 euros en la cuenta de 'La Caixa' y en junio 14.020 euros en la cuenta de 'La Caixa'.

Ante tal eventualidad, D.ª Lorena contactó telefónicamente con el Hospital de la Paz de Madrid, informándosele que la acusada no estaba ingresada ni nunca había sido paciente de dicho centro, de lo que informó al Sr. Jose Daniel , quien lo comprobó así como que la madre de la acusada aún seguía residiendo en Riudoms.

QUINTO.- La cantidad total remitida a la acusada por el Sr. Jose Daniel durante el período de tiempo citado asciende a 95.896 euros, de los cuales 6.233 euros eran de Jose Daniel , 71.000 euros de Candelaria y 18.663 euros de Lorena . No se ha recuperado ninguna cantidad de dinero.

SEXTO.- No ha resultado suficientemente acreditado que el también acusado, Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiera sido partícipe o tuviera conocimiento de los hechos objeto de autos.

Fundamentos

I.- Como primera y previa cuestión debe la Sala entrar a analizar la impugnación verificada por la defensa del volcado de los mensajes 'sms' de autos, al sostener la falta de autenticidad de los diálogos que contienen y la posibilidad de manipulación de los mensajes, y de conformidad con la STS 300/15, de 19 de mayo .

Tal cuestión debe ser, como ya se indicó al inicio del acto de la vista, desestimada, por cuanto el volcado de los sms a que se refiere la defensa fue acordado por resolución judicial, providencia de fecha 09.10.13 (folio 272), a instancias tanto de la representación procesal de los denunciantes (folio 268 a 270) como por el Ministerio Fiscal (folio 271) como diligencia complementaria, aportándose a las actuaciones (folios 285 a 297) y cotejándose su contenido con los teléfonos móviles de los que se dice extraídos los sms por providencia de fecha 23.01.14, practicándose por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de dicho órgano judicial instructor y reflejándose su resultado en el acta contenida al folio 309, en el que se aprecia que no contiene tarjeta SIM, que los mensajes han quedado almacenados en la memoria del teléfono móvil, y una identidad de los mensajes contenidos y los reflejados por escrito con una única salvedad referentes a la fecha del mensaje núm. 20 que indica ser del 2006 y no del 2012 como así lo indican los mensajes anterior (nº 19) y posterior (nº 21). En consecuencia en modo alguno puede pretenderse una nulidad de tal volcado basado en una irregular transcripción de contenidos al haberse efectuado su cotejo por el Sr. Secretario Judicial, actual Sr. Letrado de la Administración de Justicia de dicho Juzgado.

Y una cuestión distinta es la posibilidad de manipulación de tales mensajes; y ello debe ser desestimado por cuanto la parte alegante de la nulidad no ha aportado prueba objetiva alguna, como testifical o incluso más adecuadamente una pericial, que pueda corroborar su mera manifestación y acreditar tal alteración en los mensajes, extremos que, habiéndose acogido la acusada a su derecho a no declarar en el acto de la vista, no ha tenido, tal pretensión, negación o ni tan siquiera corroboración por su parte.

En consecuencia procede desestimar la pretensión de nulidad formulada como cuestión previa.

II.- Vinculada la Sala por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 733 , 742 , 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves del que ha sido objeto de acusación, puesto que los hechos o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tal sentido, los hechos declarados probados, y por lo que se refiere a la conducta de la acusada exclusivamente, son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5º, preceptos todos ellos del mismo Texto Legal , tal y como postula el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, dado que se determina y acredita la existencia de una multiplicidad de actos de defraudación por parte de la acusada, y configurando un único delito continuado conforme al art. 74 CP , utilizando un global ardid para engañar a la víctima durante casi un año y medio, cambiando e innovando las falsas situaciones de precariedad familiar y económica en las que manifestaba que se encontraba, logrando producir un error bastante y suficiente en su víctima para que el mismo fuera verificando múltiples actos de disposición en su perjuicio y en el de su ex esposa y finalmente también en su hermana, siendo asimismo de aplicación la figura del ilícito continuado en este supuesto.

III.- Y ello es así por cuanto a pesar de la ausencia de manifestaciones de la acusada, al haberse acogido a su derecho a no declarar en el acto de la vista, y negarse el acusado a contestar respecto de los hechos imputados a su esposa, alegando sucintamente desconocer por su parte los hechos, los pagos y el dinero percibido por la misma, así como negar el haber participado en los hechos de autos imputados, la participación dolosa de la acusada en los hechos declarados probados resultaron del conjunto de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, testifical, y documental obrante en autos, principalmente por las manifestaciones del testigo D. Jose Daniel , víctima, perjudicado y denunciante, quien sostuvo la sucesión de los hechos de autos tal y como han sido declarados probados, afirmando que tuvo conocimiento de la acusada por un mensaje enviado a una televisión, que manifestaba su precaria situación y necesitaba ayuda, que se compadeció y la llamó, con toda una serie de contactos telefónicos posteriores, y que fue a verla a Tarragona, a la dirección que le suministró, y la vio con un chico que dijo era su hijo, que no hablaba, y que vivía en la portería, debajo de las escaleras, teniendo por allí diversos efectos y cartones, y que no estuvo más de 10 minutos y le dio un par de bolsas de comida, siendo el único contacto personal que mantuvo con la misma y en noviembre de 2010, que su teléfono era el 630 389076, y que el número de la acusada acababa en 2454.

Asimismo que posteriormente le facilitó un número de cuenta y le fue ingresando pequeñas cantidades hasta marzo de 2011 y que lo hizo por la situación de precariedad económica que le decía que padecía; que le dijo que la anciana que les ayudaba se murió y estaba tramitando el poder estar en su piso, extremos que no obstante no contrastó en servicios Sociales; asimismo le dijo que le pedían un alquiler de algo más de 300 euros, y que le pidió ayuda complementaria a la ayuda que decía recibir de Asistencia Social, y que le pagaban la mitad, por lo que comenzó a pagarle unos 180 0 190 euros al mes, pero que nunca fue el testigo a ver el piso, ni regresó a Tarragona.

Afirmó también que la acusada en septiembre de 2011 le contó que habían atropellado a su hijo y que estaba ingresado en el Hospital Juan XXIII de tarragona, que tenía a su madre en una residencia de la localidad de Ruidoms y que falleció, que la habían impuesto una multa por sustraer comida de un supermercado, y que todo ello lo iba el testigo sufragando ingresándole dinero en la c/c de Caixa Catalunya que le facilitó, siendo que posteriormente (noviembre de 2011) le informó de que su hijo había fallecido en el Hospital La Paz de Madrid, le fue pidiendo otras ayudas en diciembre de 2011 a fin de arreglar la venta de un piso en Berna (Suiza) que había heredado de su padre, poder abrir la caja fuerte donde estaban depositados los títulos en Berna, pues su padre no lo recordaba al haber padecido alzahimer antes de fallecer, y que le dio todo lo que podía mediante transferencias, pero que no hizo gestión alguna para comprobar la veracidad de cuanto le decía, salvo que en una ocasión le llamó al testigo una mujer que dijo era la asistenta social dándole las gracias por las ayudas económicas que facilitaba a la acusada, y en otra ocasión otra mujer, con acento francés, que dijo ser la hermanastra de la acusada dándole asimismo las gracias, y ya en el 2012 ante la cantidad de dinero que le había ido ingresando le pidió una garantía legal, que le dejara como heredero universal y así lo hizo , remitiéndole copias de un testamento (folios 23 y 24): el primero en el que erróneamente se indicaba que tenía madre e hijo vivos, y advertido por el testigo dicho fallo y pedidas explicaciones (folios 20 y 21), un segundo rectificado, y donde indicaba que no tenía descendientes ni herederos, constituyendo al testigo como heredero universal, y que sí comentó este testamento con su ex esposa.

Sostuvo igualmente dicho testigo que no le exigió la devolución del dinero a la acusada, pero que ella le indicó que si seguía ayudándola podría recuperarse y devolverle el dinero, que ya superaba los 6.000 euros, y por ello acudió a su ex esposa a pedirle ayuda, explicándole la situación que le informaba la acusada, que le dio dinero, unos 13.000 euros, y se le fue ingresando en varias partes a la acusada, conforme le interesaba para sus gastos, sus tres viajes a Suiza para solventar problemas y tratar con el gestor de su padre que llevaba el piso de Berna y logar su venta, los gastos del gestor, de transmisión del piso y para la venta a un tercero, siendo todos estos contactos por teléfono. Y que su ex esposa nunca contactó directamente con la acusada, sino que le prestó el dinero con la finalidad de ayudarla, y cuando se quedaron sin dinero y ante nuevas peticiones que le efectuaba la acusada en relación con una finca rústica en Guadix, y que debía acudir allí, acudió a su hermana Candelaria a pedirle dinero, y que le facilitó unos 70.000 euros que fue transfiriendo desde enero a abril de 2012 a la acusada en muchas partes y que ya fue efectuado a la cuenta corriente que le dio la acusada en La Caixa porque la Caixa de Catalunya ya no admitía más transferencias y tantos ingresos sin justificación, y que le fue interesando justificantes de los gastos a la acusada, pero que no le envió ninguno.

Y finalmente que fue en mayo de 2012 cuando le llamó la acusada diciéndole que había sufrido un accidente en Guadix cuando estaba por vender el piso, que se cayó por las escaleras, y que tenían que operarla en el Hospital La Paz de Madrid y necesitaba ayuda económica para los gastos, siendo que el día de la operación le llamó por el teléfono de la acusada un hombre que dijo ser su esposo, y con quien nunca había hablado antes, y le informó que la operación había ido bien, y luego un par de mensajes muy escuetos, e informándole al testigo que su hermana, al parecer Milagros , que vivía en Francia, pasaría después de la operación, siendo que esta persona fue la que me siguió interesando dinero porque gestionaba con el marido los gastos y así acabar con todo; y que en mayo de 2012 le efectuó a la acusada varios ingresos a la c/c de La Caixa a su nombre: primero 500 euros, luego otro de 14.050 y otro de 14.020, siendo que mi ex mujer sospechó que había algo turbio y llamó al Hospital La Paz de Madrid, informándole que la acusada no estaba ingresada, ni había estado ingresada nuca en dicho hospital, que se lo comunicó y el testigo lo comprobó llamando personalmente, llamando después a Riudoms e informándosele que la madre de la acusada aún vivía y estaba allí residiendo, por lo que el testigo le dijo a la acusada que no pagaba más dinero, pero sin que la misma le contestara ya nada más, por lo que buscó a un abogado pues el declarante era lampista. Y que reclamaba por el dinero entregado a la acusada.

Y tales manifestaciones no sólo tuvieron su corroboración por las de las testigos D.ª Lorena , ex esposa del precedente testigo citado, sino incluso de la hermana del mismo, D.ª Candelaria , quienes afirmaron la versión del mismo y las cantidades que le entregaron para ayudar a la acusada, siendo que las transferencias que efectuó primero en la c/c NUM006 de Caixa Catalunya, titularidad de la acusada, constan acreditadas documentalmente (folios 26 a 132), así como las verificadas en la c/c NUM007 de La Caixa, asimismo a nombre de la acusada (folios 133 a 149), corroborando la versión del primer perjudicado.

Y todo ello además corroborado como pruebas de cargo con la documental obrante en autos ya citada acreditando el contenido de los sms, el del segundo testamento otorgado aludido (folios 471 y 472), los pagos e ingresos bancarios en las cuentas de la acusada y la titularidad de las mismas. Así como por la testifical del hermano de la acusada y cuñado del acusado, D. Luis Alberto , quien afirmó que no tenía ninguna hermana llamada Milagros , que en el 2010 murió su padre pero que en el 2012 su madre vivía en Ruidoms y estaba viva, que su hermana, la acusada, no había estado nunca en el Hospital la paz y que no tiene contacto con ella desde el fallecimiento de su padre en el 2010, que tiene un hijo y que está vivo, y que está enemistado con su hermana y su marido desde antes de fallecer su padre; y ello sin que fuera desvirtuado por el hijo de los acusados, D. Cornelio , quien por el contrario afirmó no conocer al Sr. Jose Daniel , que viven en la AVENIDA000 , pral, NUM008 de Tarragona, aunque han cambiado de domicilio, que nuca ha sido atropellado ni ingresado en un Hospital, ni su madre, que su abuela aún vive pero que no la ve desde hace 5 años al tener prohibida la entrada en Riudoms, que no tiene ninguna tía que se llamara Milagros , que conoció a su abuelo y que vivió con él y sus padres, que el teléfono NUM009 es el de su madre, que solo tiene ese y que cada uno tiene un teléfono con tarifa diferente, que no conocía ningún bien inmueble de su abuelo en el extranjero y que no tiene ninguna problemática desde su nacimiento.

IV.- En consecuencia, del conjunto de la prueba practicada los hechos imputables a la acusada Martina no pueden por menos de ser constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 250.1.5 º y 74.2 del Código penal , por cuanto concurren todos y cada uno de los elementos integradores de las citadas figuras delictivas, tanto objetivos como subjetivos, requeridos con carácter general, y concretamente la utilización por la sujeto activo, con ánimo de lucro y de forma reiterada, de un engaño o uso de un método engañoso, conscientemente, con conocimiento de ello, es decir con dolo, suficiente e idóneo que produjo un continuo error en el sujeto pasivo, y que determinó el que éste, realizara numerosos actos de disposición patrimonial, primero en su perjuicio patrimonial, posteriormente en el de su ex esposa y finalmente en el de su hermana, y en beneficio personal de la sujeto activo, tal y como resulta de la prueba practicada, en cuanto a la incorporación del dinero en las c/c titularidad de la acusada, con disposición posterior de las cuantías ingresadas, pero siendo falsos los argumentos dados por la acusada en cuanto a las pretensiones para obtener el dinero que pedía como ayuda a una precariedad económica, que devino acreditada como falsa a tenor de las manifestaciones del coacusado, esposo de la acusada, y del hijo de ambos; y que siendo más de veinte los actos imputables defraudatorios, y todos consumados, deviene en la calificación de la estafa como continuada conforme al art. 74 del Código penal .

Ahora bien, siendo todas las cuantías transferidas por importes de entre los 10 euros (28.01 y 01.02.11) y los 60 euros (09.12.10) a entre los 100 euros (agosto 2011) y los 415 euros (junio 2011), los 1440 euros en octubre de 2011, los 1.690 euros en noviembre de 2011, junto con un giro postal de 105 euros, los 4.760 euros en el mes de diciembre de 2011, y a partir del mes de enero de 2012 ingresos por transferencias superiores de 9.650 euros dicho mes, 21.940 euros en febrero, 10.880 en marzo, y las cantidades de 3.700 euros y de 11.800 euros en el mes de abril de 2012, ya en la c/c de La Caixa, así como las cantidades de 500 euros y 14.050 euros en mayo, y 14.020 euros en junio de 2012, y de las que se dispusieron (folios 199 a 208), siendo la totalidad de las cuantías defraudadas 96.388 euros, de los que 6.755 pertenecían a D. Jose Daniel , 18.633 a D.ª Lorena y 71.000 euros a D.ª Candelaria , tal y como dichos testigos declararon y corroboraron las documentales obrantes en autos, pero sin que pueda calificarse conforme al art. 74.1 CP , sino conforme al apartado 2 del mismo precepto, de tenerse en cuenta el importe total defraudado al ser un delito patrimonial, y sin aplicación del apartado 1, al establecerse consecuentemente la figura de la estafa agravada conforme al art. 250.1.5º al superar el valor de lo defraudado, en su conjunto, los 50.000 euros.

Y a tenor de la prueba practicada, los contactos telefónicos aludidos y referidos por la víctima del engaño, Sr. Jose Daniel , en cuanto a las circunstancias en que se produjeron los contactos, telefónicos y personales primero, físicos luego y finalmente telefónicos y por sms, (folios 285 a 297, con acta judicial de cotejo al folio 309) así como que con el mismo durante los hechos se pusieron en contacto tanto una mujer que dijo ser asistenta social, como otra manifestando ser una abogada, y finalmente una tercera que dijo ser la hermana y que ayudaban a la acusada y le agradecían su colaboración, no puede mantenerse en modo alguno una falta de adopción por parte del mismo de las medidas de precaución precisas o necesarias como para no caer en el error al que era inducido por la acusada y las demás partícipes, aunque éstas no identificadas, y que pudieran desvirtuar la suficiencia del engaño como bastante.

V.- Sin embargo de la prueba practicada no puede acreditarse la participación del acusado Edmundo en los hechos configurativos del ilícito apreciado; ni tan siquiera un conocimiento de los mismos, por cuanto a la única alocución a su participación por parte de la víctima-testigo-perjudicado de los hechos cometidos por la acusada, viene referida a que telefónicamente, desde el teléfono móvil de ella, un hombre que dijo ser su esposo contactó el aludido día de la operación con el testigo, pero no en modo alguno que hubiera sido el acusado, esposo eso sí de la acusada, o que hubiera tenido la titularidad compartida con ella de las dos cuentas bancarias donde se efectuaban las transferencias, o dispusiera de alguna de ellas, o al menos tuviera conocimiento de la actividad delictual de la misma. En consecuencia y a tenor del principio no ya in dubio pro reo, sino incluso del derecho a la Presunción de Inocencia, y no habiéndose acreditado su participación o conocimiento en ls hechos objeto de imputación a su esposa, procede el dictado de una sentencia absolutoria parcial respecto del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

VI.- Que del precalificado delito continuado de estafa es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada Martina conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos I a III.

Habida cuenta el carácter absolutorio de la presente sentencia por las argumentaciones expuestas en el fundamento jurídicos precedentes, respecto del acusado Edmundo , huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquel.

VII.- Que en la comisión del indicado delito continuado no concurren ni son de apreciar en la acusada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, no invocadas formalmente, ni concretada por lo demás por ninguna de las partes, ni concretamente una pretendida disminución psíquica de la acusada invocada indirectamente por su defensa, subsumible en la figura de la eximente del art. 20.1 o en la eximente incompleta del art. 21.1 o atenuante analógica del apartado 6 del mismo precepto, todos ellos del Código penal , por cuanto si bien se acredita por el historial médico de la acusada una afectación depresiva en la misma en abril de 2014, con tendencia al llanto, no así no ya una disminución psíquica del 65% en la misma (folios 341 a 440), como pretendía la defensa, sino y lo que es más importante que ello aconteciera no sólo en las fechas de autos (años 2010 a 2013), sino incluso que afectara de alguna manera, cuando no alterara sensiblemente o anulara, sus capacidades intelectivo-volitivas, habida cuenta además de que la defensa de la misma no interesó la práctica de diligencia pericial alguna al respecto antes de iniciarse el acto de la vista en juicio oral.

Por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66 del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de autos, en el momento de señalar las penas correspondientes al delito enjuiciado y apreciado, en su modalidad agravada, así como la continuidad delictiva estimada, y a tenor de las circunstancias concurrentes, el que la acusada fue utilizando diversos ardides cada vez con mayor trama y argumentación para engañar a la víctima, Sr. Jose Daniel , durante casi dos años, se entienden como procedentes la imposición de unas penas en su mitad inferior pero en su máxima extensión, aunque inferiores a las interesadas no sólo por la Acusación Particular sino incluso por el Ministerio Fiscal, de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses, a razón de la cuota diaria de 2 euros, habida cuenta de la ausencia de capacidad económica de la misma, siendo que la unidad familiar (esposo, acusada e hijo) subsiste gracias y solo a la actividad laboral del esposo, con la responsabilidad personal subsidiaria legal de 4 meses en caso de impago.

VIII.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , y haberse así interesado por las acusaciones, la acusada deberá indemnizar a los perjudicados por el delito en las cantidades acreditadas que se señalan a continuación, procedentes de cada uno de los perjudicados y dispuestos a su favor sin que se hayan recuperado: a D. Jose Daniel en la cantidad de 6.233 euros, a D.ª Candelaria en la cantidad de 71.000 euros, y a D. Lorena en la cantidad de 18.663 euros. Lo que hace un total de 96.388 euros, que se incrementarán con los intereses legales conforme al art. 576 de la LEC . a partir de la fecha de la presente sentencia.

IX.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procediendo únicamente el declarar la mitad de las mismas, y de la Acusación Particular, a satisfacerse por la acusada condenada, y declarándose de oficio la otra mitad dado el carácter parcialmente absolutorio de la presente sentencia y respecto del otro acusado, incluyendo el 100% de las costas de su parte y el 50% de las de la Acusación Particular.

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Edmundo del delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal que le venía siendo imputado por las acusaciones, con declaración de oficio del pago de la mitad de las costas procesales, incluyendo el 100% de los de su parte y el 50% de las de la Acusación Particular.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Martina como autora responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250.1.5 º y 74.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de OCHO MESES MULTA, a razón de una cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad persona subsidiaria de 4 meses en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales, que incluirán el 50% de las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidades civiles, la acusada deberá indemnizar a D. Jose Daniel en la cantidad de 6.233 euros, a D.ª Candelaria en la cantidad de 71.000 euros, y a D. Lorena en la cantidad de 18.663 euros, por los perjuicios económicos ocasionados. Lo que hace un total de 96.388 euros, que se incrementarán con los intereses legales conforme al art. 576 de la LEC . a partir de la fecha de la presente sentencia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber los recursos que caben contra la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.