Sentencia Penal Nº 346/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 96/2015 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 21
ROLLO Nº 96/15
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2650/11
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BADALONA
SENTENCIA NÚM. 346/2017
Ilmos. Sres.
D. EDUARDO NAVARRO BLASCO
Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO
Dª. YOLANDA RUEDA SORIANO
En Barcelona, a 14 de noviembre de 2017.
Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las
presentes actuaciones, seguidas con el número número 96/15, dimanantes de Diligencias Previas número
2650/11, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Badaloona, por presunto delito de apropiación
indebida, contra el acusado Dimas , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Dña. Virginia Capllonch Bujosa y defendido por el Letrado Sr. Oscar Rubio; con la intervención del Ministerio
Fiscal.
Ejercitan acusación particular las sociedades mercantiles RESIDENCIAL PORT BADALONA, S.A.,
BADALOONENSE DE ACTIVIDADES DE GESTIÓN S.L., BADALONA INDUSTRIAL S.L. EN COMANDITA,
INMOBILIARIA FRAGGIA, S.A., INMOBILIARIA GASA, S.A., representadas por su apoderado D. Jesús y
Dña. Miriam , todas representadas por el Procurador D. Fernando Bertran Santamaría y bajo la dirección
jurídica del Letrado Sr. Joan Carrera Calderer.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente Sala se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 2650/11, en el que el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con art.

250.1.5º del Código Penal y 74.2 del Código Penal , del que considera autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien solicita se le imponga la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses a razón de 12 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal , y costas. En concepto de responsabilidad civil, que indemnice al representante de BADALONENSE DE ACTIVIDADES Y GESTIÓN, S.L. en la cantidad de 72.579, 51.- euros por los perjuicios ocasionados. A dicha cantidad le será de aplicació el interés legal del dinero de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la Lec .

La acusación particular, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con art. 250.1.5 º y art. 74.2 del CP , del que consideraba autor a Dimas , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para quien interesaba la imposiciónd e pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 12 € y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses de prisión. Y las costas conforme al art. 123 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil, que indemnice a cada una de las sociedades querellantes en el importe que se establece de forma individualizada en el relato fáctico y que en conjunto asciende a la cantidad de SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (72.579,51€) por los perjuicios ocasionados.



SEGUNDO.- Abierto el Juicio Oral, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones de la acusación particular al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal , la acusación particular y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.



QUINTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

HECHOS PROBADOS PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado, Dimas , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó entre enero de 2003 y marzo de 2011 como administrativo de la mercantil BADALONENSE DE ACTIVIDADES DE GESTIÓN, S.L., en interés de ésta y demás sociedades administradas por Jesús . La empresa se dedicaba a la intermediación inmobiliaria para la adquisición y alquiler de viviendas y plazas de garaje. En el ejercicio de dicha función laboral recibía cantidades de dinero de clientes ya fuera en concepto de rentas, arras, paga y señal o precio de compraventa, que venía obligado a transferir, enviando un cheque a las oficinas de Barcelona para su ingreso en cuenta. Dimas , aprovechando tal circunstancia hizo suyas diversas cantidades recibidas por diversos conceptos en lugar de transferirlas por el medio establecido por la empresa. En concreto: Sobre la plaza de aparcamiento nº NUM000 sita en la CALLE000 , NUM001 - NUM002 de Badalona, propiedad de INMOBILIARIA FRAGGIA recibió de Luis Pedro , la cantidad total de dieciocho mil euros en metálico (20.140.-€), en diversos plazos entre diciembre de 2004, enero de 2005 y junio de 2006.

Posteriormente, el Sr. Luis Pedro renunció a la propiedad de dicha plaza de garaje, por documento privado redactado por el acusado Dimas , quien vendió de nuevo la misma a la Sra. Elsa , por el importe de veintiún mil doscientos cuarenta euros (21.240.-€). De dicha operación, la mercantil INMOBILIARIA FRAGGIA recibió únicamente 3000 euros.

Sobre la plaza de aparcamiento nº NUM003 de la CALLE000 ,, NUM001 - NUM002 de Badalona, propiedad de INMOBILIARIA FRAGGIA, recibió de Luis Pedro , en diversos pagos, la cantidad total de 12.000 euros en concepto de opción de compra. Cantidad que no fue entregada a INMOBILIARIA FRAGGIA.

Sobre local sito en calle Concilio de Trento, nº 255-263 de Barcelona, propiedad de INMOBILIARIA GASA, S.A., percibió de Eulogio las cantidades de 997,06.-€ el 25 de febrero de 2009 y de 4042,07.-€ el 5 de agosto de 2010, y las hizo suyas, 5152,07.-€, sin entregarlas a la empresa propietaria.

Respecto de vivienda sita en CALLE001 , NUM004 , piso NUM005 NUM006 de Badalona, propiedad de BADALONA INDUSTRIAL,S .L. percibió en concepto de paga y señal de parte de Nemesio la cantidad de 2000 euros, que hizo suya y no entregó a la empresa propietaria.

Respecto de plaza de parquing nº NUM007 , sita en la CALLE000 , NUM008 - NUM009 de Badalona,, percibio de Ángel Jesús y Blanca la cantidad total de 22.170.€ en diversos pagos en metálico, entre el 5 de julio de 2005 y el 18 de julio de 2008, que hizo suya y no entregó a INMOBILIARIA FRAGGIA, S.A., propietaria de la vivienda.

Por alquiler de local sito en Avenida Alfonso XIII, nº 512-516, propiedad de Miriam , pero de cuya gestión de cobro se encargaba el acusado, percibió rentas por importe total de 1891,56.-€ que no reintegró a su propietaria.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de los diferentes medios de prueba que se aportaron al acto de juicio oral, valoradas de manera prudente y con arreglo a las normas de la sana crítica, art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esencialmente, la convicción de certeza la alcanza el tribunal a partir de las declaraciones prestadas en el acto de juicio oral por el acusado y los testigos, así como documental obrante en las actuaciones. Esencialmente de la prueba documental que se acompañó a la querella y en la que figura Respecto de plaza de garaje nº NUM000 de CALLE000 NUM001 - NUM002 de Badalona: como documento 1 de la querella, contrato de trabajo del acusado con BADALONENSE DE GESTIÓN, S.L. con la categoría de auxiliar administrativo, de 20 de enero de 2000; recibos a favor de Carlos Alberto , de INMOBILIARIA FRAGGIA, S.A. de fecha 20 de diciembre de 2004 por importe de 6.000.-€, de 4 de octubre de 2004, por importe de 6.000.-€, de 15 de enero de 2005, por importe de 3000 euros y uno de 2160 euros de 14 de junio de 2006. Justificante de imposición en efectivo a favor de INMOBILIARIA FRAGGIA de 17 de enero de 2005 por importe de 3000 euros. Acta de manifestaciones ante Notario que efectúan Romulo en calidad de apoderado de INMOBILIARIA FRAGGIA y Dña. María Luisa en la que esta manifiesta haber entregado a Dimas en el despacho de la calle Baldomero Sola de Badalona la cantidad de 21240 euros para la adquisición de plaza de garaje NUM000 en fecha 15 de abril de 2011, y el primero indica que ese dinero nunca fue entregado a la sociedad Inmobiliaria Fraggia, S.A. Aportan un recibo de pago que se protocoliza en la escritura (folios 67 a 72). Sobre esta operación prestaron declaración tanto el Sr. Luis Pedro como la Sra. María Luisa quienes, en términos generales, vienen a coincidir en que la segunda la adquirió, tras negociar con el acusado, si bien el Sr. Luis Pedro firmó un escrito de renuncia y no se pudo escriturar porque, pese a tener fecha, el Sr. Dimas dio excusas. La Sra. María Luisa dijo haber escriturado finalmente con la inmobiliaria después de la salida del acusado. En concreto María Luisa precisó que compró por 18 mil euros más IVA.

Que habló con el Sr. Dimas y quedaron en la oficina. También estaba presente el sr. Luis Pedro . Entregó el dinero en efectivo en la oficina y le dio un recibo. Reconoció el del folio 71 vuelto. Respecto del Sr. Luis Pedro dice que cree que tenían sus tratos pero no sabe bien cuáles eran. Para elevar a pública escritura quedaron tres o cuatro veces y no se hizo por diversas razones tal como que faltaba el IBI del parking, enfermedad del propietario... A la cuarta vez llamó a la inmobiliaria y cree que fue cuando ya no estaba y habló con Ángel y le dijeron que no se preocupase y que firmaría. Finalmente la firmaron en junio. De la renuncia del Sr. Luis Pedro no sabe, entregó el dinero al acusado y entre ellos se arreglaron. Puede ser que se intercambiaran dinero. El sr. Luis Pedro dijo haber pagado las cantidades reflejadas en los vecinos al acusado, que le hacía un recibo con un membrete, pero no los firmaba. El documento de renuncia se firmó porque quería que se vendiera la plaza a un vecino. Fueron a hacer allí la venta. Dimas le devolvió su dinero. El documento de renuncia lo redactó el acusado. María Luisa pagó al acusado y el acusado le dio el dinero. Cada plaza de parquing valia 21500 euros. Cuando la plaza NUM000 la pasó a un vecino, le entregó los recibos a Dimas y se quedaron en la oficina. Los recibos de trece mil y algo no son correctos, él pagó 21200 euros.

Respecto de plaza de garaje nº NUM003 de CALLE000 NUM001 - NUM002 , documento 4 de la querella, 7 recibos a favor de Carlos Alberto , de fechas 29 de enero de 2003 3000 euros, 28 de mayo de 2003 2400 euros, 21 de julio de 2003, 3000 euros, 10 de noviembre de 2003 3600 euros, 26 de abril de 2004, 6000 euros, 10 de julio de 2004, 6000 euros. El Sr. Carlos Alberto , quien prestó declaración en el acto de juicio, dijo haber adquirido una vivienda y dos plazas de garaje, la 23 y la 8 al acusado, Sr. Dimas , por la inmobiliaria. Que las plazas de garaje las adquiró con pagos fraccionados y que se pusieron a nombre de su mujer, no obstante no se firmó ningún contrato ni llegó a escriturarlas. Luego, tras fallecer su mujer, dijo de volver a ponerla a su nombre. De la documentación, niega que fuera verdadero el recibo último de los citados, de 13500 euros más IVA en concepto de compraventa. También dijo que no había hecho pagos de 6000 euros, que siempre lo hizo por cantidades inferiores y ser recibos que agrupan pagos anteriores. Por su parte, el acusado, negó que fuera su firma la de los tres últimos recibos. De la plaza NUM003 no entendió que el Sr. Carlos Alberto hubiera pagado, en palabras del Sr. Jesús . El Sr. Carlos Alberto no sabe nada de los recibos que pone la palabra 'nulo'. Dijo haber entregado los recibos a él y no ponía 'nulo'. Todos son de aportaciones de dinero y le entregó recibos. No ponía nulo. No se hicieron recibos nuevos.

Respecto de local comercial de la calle Concilio de Trento 255-263, recibo a favor de Eulogio por 112,53.-€ en concepto de gastos de comunidad de 5 de agosto de 2010, recibo pro 997,06 por alquiler, de 25 de febrero de 2009, recibo de 5 de agosto de 2010 por importe de 4042,48.-€. Estos recibos han sido reconocidos por el Sr. Eulogio , y refiere que se trata de pagos en metálico sobre recibos que por distintos motivos habían sido devueltos por el banco.

Respecto de vivienda sita en CALLE001 , NUM004 , piso NUM005 NUM006 de Badalona, propiedad de BADALONA INDUSTRIAL,S .L., libreta de Caixa Catalunya (folios 76 y ss) que refleja abono por transferencia de 16 de febrero de 2011, ordenante ' Nemesio '.

Respecto de local sito en Avenida Alfonso XIII, nº 512-516, propiedad de Miriam , docmento 8 de la querella (folio 88), recibo de 3 de febrero de 2011 que dice que la Sra. Miriam , recibe de Jacobo (esposa del Sr. Carlos Alberto , según éste declaró en juicio y de la que obra en autos certificación de defunción), la cantidad de 41,68.-€ por recibo de alquiler. Al folio 89 otro recibo entre las mismas personas y de la misma fecha por importe de 924,88.-€. Y al folio 90, recibo entre las mismas personasl fecha 7 de marzo de 2011, cantidad 925.-€. Total, 1891,56.-€ En relación a la adquisición de plaza de garaje nº NUM007 del bloque de la CALLE000 , NUM008 - NUM009 por los Sres. Ángel Jesús y Dña. Blanca , recibos obrantes a los folios 108 a 119, que fueron ratificados por dichas personas en juicio oral en el que prestaron declaración en calidad de testigos. Recibos de: 5 de julio de 2005, 600.-€; 2 de noviembre de 2005, 200.-€; 28 de noviembre de 2005, 200.-€; 16 de enero de 2006, 1.000.-€; 3 de marzo de 2006, 2.000.-€; 8 de mayo de 2006, 2.400.-€; 2 de octubre de 2006, 1.000.-€; 24 de octubre de 2006, 2.000.-€; 5 de enero de 2007, 3.000.-€, 5 de septiembre de 2007, 4.000.-€, 29 de octubre de 2007, 3.000.-€, 18 de julio de 2008, 2.770.-€. . Total 22.170.-€. Todos ellos con membrete de INMOBILIARIA FRAGGIA, S.A. Los pagos en metálico fueron también ratificados en declaración testifical de Ángel Jesús y Blanca . El primero indicó también que no se firmó ningún tipo de contrato de opción de compra, que los tratos siempre se realizaron de forma verbal y que tenían confianza porque su suegro trabajaba en la empresa. Esa plaza no se ha llegado a escriturar. Que el acusado, Dimas , les dio un plazo de dos o tres años para pagar la plaza, pero nunca se pactó ningún tipo de interés. Los pagos los hacían en la oficina de la inmobiliaria y entregaban el dinero a Dimas . Les daba un recibo a cambio, tal y como están 'ahí'.

La documentación que entregaron es la que él les dio en su momento. Para la escritura 'hoy que mañana, mañana que pasao'. Lo llamaban a él a Dimas . No recuerda explicaciones pero 'ya os llamaré'. Hasta que les llamaron de la constructora y les explicó lo que había pasado. La plaza de parquing la usaron desde el principio. No se fijó en las firmas de los recibos. Seguro que los firmó el Sr. Dimas . Blanca también refirió los recibos y ratificó los obrantes a los folios 109 a 120 de autos, que el Sr. Dimas les iba librando según iban dando dinero porque les dio la facilidad de pagar poco a poco la plaza de parking. Ratificó que fueron pagos en efectivo en la oficina de Badalona siempre. El acusado ponía el sello y una firma. Que quisieron escriturar y estuvieron bastante tiempo llamando y preguntando cuando iban a ir al Notario. Les daban 'largas'. El parking por estar en este procedimiento no han podido escritura. En el proceso de divorcio ella se ha quedado esta plaza y está en 'standby' porque está en este procedimiento, la constructora les ha dicho que no escrituran hasta que se solucione. No se fijó en las firmas de los testigos. Y siempre el dinero se entregó al Sr. Dimas y les entregó recibos. En el Juzgado de Badalona presentó los recibos originales y se quedaron una copia.

Está usando la plaza de parquing y se hace cargo de los gastos de comunidad, excepto el IBI por que no le dejan pagarlo.

El acusado, Sr. Dimas , contestó a cuantas preguntas se le efectuaron en el acto de juicio oral en el siguiente sentido: que trabajaba en BADALONENSE DE ACTIVIDADES Y GESTIONES con el cargo de auxiliar administrativo, que estaba autorizado a cobros de dinero en concepto de arras. Que las cantidades que percibía las remitía a la oficina de Barcelona a través del Sr. Romulo , si bien en alguna ocasión las había entregado al contable Evelio o, incluso, a Ángel . Negó haberse quedado con cantidad alguna y nunca recibió ningún comprobante de las remisiones que hacía a la empresa. Reconoció haber recibido la cantidad de 2000 euros de Nemesio en su cuenta personal porque era una que utilizaba para pagos de comunidad de propietarios que iban llegando mientras se constituía la de la promoción. Que antes había hecho él aportaciones personales para pagar recibos de ascensor de la CALLE002 , una vez que gastó el de la caja.

Y por miedo a no perder la venta le dijo que lo ingresara en su cuenta y cuanto tuviera bastante de la paga y señal de la vivienda se haría. Habló con Romulo y le dijo que no podía poner ya más de su cuenta. Del dinero de la caja no hizo ningún recibo porque lo contabilizaba de la ficha que tenía de los pagos. Romulo le dijo que las cosas no iban bien y que no le diese preocupaciones. Sin embargo, ninguna de estas manifestaciones ha podido ser corroborada. Estaba muy presionado y tenía problemas familiares. Pagos de Carlos Alberto hay recibos que no están hechos por él. No ha hecho todos los recibos que hay en la causa. De los recibos de plaza de parquing número NUM000 sí están firmado por él, los de folios 60, 61 y 66. Negó hacer firmas distintas. Las plazas de parking les hacía opción de compra hasta que la liquidaban y cuando el Sr. Ángel tenía por conveniente la escrituraban. Si hizo el recibo a María Luisa pero dijo que el dinero lo entregó a Carlos Alberto en su presencia aunque no lo pudo asegurar. En todo caso sí pasó por sus manos se lo dio a Carlos Alberto . El recibo de 15 mil euros se hizo porque se pagaba parte en negro para ahorrar IVA. Pero eso no se contabilizaba en Badalona, no sabe como lo harían. De los recibos de la plaza NUM003 y los que figuran como nulos, indicó que se ponía una vez que estaba completamente pagada la plaza se hacía un recibo y se anulaban los otros y sobre todo si se iba a escriturar por un precio inferior. Todo lo hacía con autorización de su jefe, Romulo . Dijo haber vendido la plaza de garaje nº NUM007 de la CALLE000 , NUM008 - NUM009 , sin precisar cantidades ni recordar si las recibió él mismo, si bien sí reconoció los recibos. Los alquileres del Sr. Eulogio reconoció haber recibido los importes y redactar los recibos. Se le exhibieron folios 89 y 90, recibos de Jacobo , solo reconoce las del folio 89 y calificó el resto de 'garabatos'.

El dinero de la caja lo gastó en pagos en el tema de los ascensores.

De los testigos llamados por la acusación referimos: D. Ángel , quien también trabajó para BADALONENSE DE ACTIVIDADES DE GESTIÓN, S.L. y coincidió con el acusado en la oficina de Badalona en 2007, manifestó no haber visto al acusado cobrar dinero en metálico aunque era consciente de que se hacían operaciones comerciales en la sala de juntas, si bien expresó que un día determinado se marchó de la oficina a media mañana sin decir nada y ya no volvio a aparecer. Que días después se personó el Sr. Jesús y revisó la documentación. Vio a María Luisa con su pareja. Se ve que tenían que ir a escriturar y él estaba molesto y ella preocupada. De la operativa de la empresa sabía que se hacía paga y señal y contrato de arras y a veces el acusado lo llevaba a casa de su tío, Romulo , y otras se enviaba a Barcelona. Estuvo presente cuando encontraron documentación. El Sr. Carlos Alberto fue muy alterado, estaba presente Jesús . Castañeda entró de forma precipitada hacia la mesa de Dimas , en la que estaba Jesús mirando documentos, a coger unos documentos y Jesús le dijo que no.

El Sr. Evelio , dijo no ser encargado de la contabilidad sino de revisión de la gestión de las obras de las empresas del grupo. Con sede en las oficinas de Barcelona, no coincidió con el acusado pero sí dio cuenta de la forma de operar de la empresa y, esencialmente, consistía en que el querellado, que tenía autorización para cobrar cantidades en metálico, después las remitía a la oficina de Barcelona y entonces se ingresaba en la oficina bancaria de La Caixa. El dinero llegaba normalmente a través del Sr. Romulo porque vivía en Badalona. A veces era dinero y otras valija 'normal'. Se hacía un apunte contable y se llevaba un control de cada venta. Contablemente había una cuenta a nombre del comprador o compradores. Las plazas de parquing constaban en la empresa como pendientes de venta. Ratificó que el Sr. Romulo recogía la documentación y el dinero en Badalona de mano del querellado porque vivía en Badalona y le venía de paso. Sobre las cantidades pagadas por el Sr. Eulogio lo supo porque constaban recibos pendientes y le llamó para recamarlos y fue el Sr. Eulogio quien le dijo que los había abonado en el despacho del querellado. De los parkings lo más presente es la plaza NUM000 de la Sra. María Luisa , que le dijo que no había escriturado que la había citado varias veces a la Notaría. Le dijo que no se preocupara y que estuviera tranquila, y así se hizo. El ingreso de 3000 euros lo hizo un empelado de Inmobiliaria Fraggia.

Finalmente, referimos la declaración del querellante, Sr. Jesús , quien vino a señalar que tuvo conocimiento de los hechos tras personarse en la oficina de Badalona y empezar a revisar la documentación.

Fue porque un día llamó una persona diciendo que había quedado para firmar contrato plaza parquing. En ese momento el Sr. Dimas había desaparecido. Era el encargado de Badalona. En 2006 estaba solo en la oficina.

Que un señor que no conocía fue a la mesa del querellado diciendo que buscaba unos papeles. El testigo empezó a mirar papeles y vio recibos y cosas raras que no entendía. Que resultó ser el Sr. Carlos Alberto que se movía con familiaridad por la mesa y la oficina. Descubrió recibos y anulaciones sobre plazas de parquing que no les constaban vendidas. Que en la venta de plazas de parquing se quedaba directamente con el cliente en la Notaría. Era absurdo vender las plazas de aparcamiento a plazos y pagar gastos de comunidad. De plaza nº NUM000 que al final fue escriturada, dijo que llamaron porque tenían cita para Notario y Dimas había retrasado varias veces. Les dio los justificantes y dejaron constancia de que escrituraban sin haber recibido dinero. Le enseñó María Luisa recibo de lo que había pagado. De Nemesio encontraron un resguardo de ingreso y luego comprobaron que se había hecho en la cuenta personal del acusado porque se dejó la libreta en la oficina. De plaza de parquing NUM007 de CALLE000 NUM008 - NUM009 , recuerda ingreso pero no sabe cuánto. De las plazas de parquing sólo sabe de un ingreso de unos tres mil euros, sin precisar de quién.

Los recibos que aportó los encontró en el expediente y también algunas personas le facilitaron fotocopias.

Lo de los alquileres de Esperanza era algo excepcional. Que verificaron las cuentas de la empresa con los recibos y no encontraron los ingresos, sólo los tres mil euros a que se ha referido. En cuanto a la mecánica, no se recogía mucho en efectivo, lo normal era en talón. En Badalona lo ponía en un sobre y se lo daba al Sr. Ángel que lo llevaba a Barcelona. De las plazas de parquing resultó que el Sr. Carlos Alberto utilizaba una y el trastero sin ser suya. En la oficina de Badalona lo normal era un expediente por cada venta y con copia en Barcelona, en el caso de las oficinas de parquing encontraron lo que está aportado en la causa. Los recibos aportados se hicieron en Badalona, no en Barcelona, y se encontraron allí. El recibo del folio 62 de paga y señal sí estuvo en Barcelona y se ingresó. Era una copia. Folios 173 y 172 entiende que son de los que encontraron en el despacho de Badalona, el Sr. Carlos Alberto no aportó nada.

La valoración conjunta de tales medios probatorios lleva a la convicción de la realidad de los hechos denunciados y que se recogen en el relato de hechos probados. Así, la puesta en relación de la documental con las declaraciones testificales permite tener por acreditado que el acusado vendió las plazas de garaje NUM003 al Sr. Carlos Alberto y su esposa, también la nº NUM000 , si bien luego el Sr. Carlos Alberto renunció a la misma y se vendió a la Sra. María Luisa , y la plaza nº NUM007 a Ángel Jesús y Blanca . Todos ellos han manifestado que pactaron la compra verbalmente, que no se firmó ningún contrato por escrito y que el acusado les ofreció un pago a plazos por un período de dos años. Tales manifestaciones son coherentes con los recibos aportados. El querellante sostuvo que se trató de operaciones irregulares en la medida en que en las empresas las plazas de garaje se pagaban al contado y de una vez en el día de la escritura pública, sin pagos previos. El testimonio del Sr. Faustino también viene a corroborar que la operativa seguida por el acusado no era la habitual. Pero los recibos y testimonios vienen a corroborar que las compraventas se hicieron de este modo, por más que el acusado indicara que se trataba sólo de opciones de compra. Y, precisamente, por ser operaciones 'irregulares' para la actividad habitual de la empresa, se refuerza la tesis de que se tratara de pagos no remitidos por la valija que solía recoger el Sr. Romulo , y así seguían los inmuebles, plazas de garaje, todavía como pendientes de venta en la sede de Barcelona. En definitiva, es la declaración testifical de los Sres. Ángel Jesús y Blanca , también de la Sra. María Luisa y del Sr. Carlos Alberto , en relación con la del propio acusado, la que permite tener por probado que recibió las cantidades en metálico como pagos fraccionados por la venta de las plazas de garaje. Declaraciones que resultan verosímiles por la existencia de recibos. De hecho, el acusado llegó a afirmar expresamente que, aun cuando no reconociera determinados de los recibos exhibidos, nunca ha negado haber recibido el dinero y que en la oficina sólo él firmaba recibos. Es más, en relación a los recibos de quince mil euros, la declaración del acusado tampoco compromete la realidad de los pagos que reflejan puesto que sería un recibo que unificaría los pagos ya recibidos y por una cantidad inferior. Cantidad inferior que coincidiría con la que finalmente habría de figurar en la escritura público pues, según él, no era raro escriturar por un precio inferior al realmente pagado para ahorrar IVA. De todo ello la Sala, una vez que los compradores afirman que los recibos se corresponden con cada uno de los pagos realizados, ponga o no nulo, concluye que puede tener en cuenta todos los recibos a los efectos de determinación de cantidades, funcionando más como corroboración de las declaraciones testificales que a la inversa.

De las plazas de garaje, podría existir controversia o alguna duda en cuanto a la intervención del Sr.

Carlos Alberto . Este dijo que compró dos plazas de garaje de este modo (pagos fraccionados en metálico durante más de dos años) de lo que fundamentalmente se encargó su mujer. Que una plaza sí la usaba y otra no. Y esta segunda, la nº NUM000 fue la vendida a la Sra. María Luisa . Esta insistió en que los tratos los hizo siempre con el acusado, aunque el Sr. Carlos Alberto también estaba por allí. Precisamente por existir recibos de cobro, era lógica la renuncia y presencia del Sr. Carlos Alberto . Porque éste la había comprado pero, al no estar escriturada la venta, seguía siendo formalmente propiedad de la inmobiliaria, y también se comprenden las prevenciones del acusado para escriturar, dando largas según las declaraciones de la testigo María Luisa . Es la existencia de un recibo por el importe total de precio de la plaza y que se protocolizó en el Acta de Manifestaciones ante Notario (folio 72, vuelto), lo que llevó al querellante, Sr. Jesús , a dar credibilidad a la venta. No fue así en el caso de la plaza NUM007 .



SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados, y que resultan de los medios de prueba practicados en el acto de juicio, son constitutivos de delito de apropiación indebida por el que se formula acusación.

Sobre el delito de apropiación indebida. Son elementos que deben concurrir en este tipo delictivo, de acuerdo con la jurisprudencia tradicional y consolidada: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa.

c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical sobre la cosa.

d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno.

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que recuerda la STS de 26 de abril de 2013 , manifiesta que 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como ' distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido . La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' ( SSTS 47/2009, de 27 de enero (LA LEY 1174/2009) ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 17 de junio ) .' Y en cuanto 'a los títulos títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 830/2004, de 24-6 ).

En la sentencia de esta Sala 727/2009, de 29 de junio (LA LEY 125102/2009) , se afirma que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995 ). Y también se recuerda en ella que los títulos a que se refiere el art. 252 del C. Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( art. 1753 C. Civil (LA LEY 1/1889) ). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

En la misma línea se pronuncia la sentencia 259/2013, de 19 de marzo (LA LEY 26520/2013) , cuando subraya que en numerosos precedentes de esta Sala se ha señalado como títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que transmiten la propiedad, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación ( SSTS 914/2007, 16 de noviembre (LA LEY 185174/2007) ; 1020/2006, 5 de octubre ; 165/2005, 10 de febrero , entre otras).' En el caso de autos, el acusado disponía de autorización para recibir en nombre de la empresa cobros en metálico relativos a operaciones inmobiliarias que luego tenía obligación de remitir a las oficinas centrales.

Así lo reconoce él mismo y también el querellante y los testigos Ángel y Evelio . Este no es un hecho discutido por la defensa, sino que se afirma que cuantas cantidades recibió fueron remitidas a la sede central y nunca se le dio un comprobante de ello. Sin embargo, en lo que se refiere a las operaciones denunciadas, hemos dado por probado que el acusado sí recibió cantidades de dinero, unas por pagos en efectivo de recibos de alquiler atrasado (Sr. Eulogio y Sra. Esperanza ), otras por pagos a cuenta de precio de compra de plazas de garaje (Sr. Carlos Alberto , Sr. Ángel Jesús y Sra. Blanca ), el importe total del precio (Sra. María Luisa ); y otras por paga y señal a cuenta de compraventa posterior de vivienda (Sr. Nemesio ) que recibió mediante un ingreso en su cuenta personal, en la que también recibió otros pagos relativos a comunidad de propietarios cuya gestión tenía encargada la empresa para la que trabajaba. Todos estos cobros, se han probado percibidos por el querellado a través de las testificales y documental, en concreto los recibos, y no les dio el destino, puesto que el acusado era un mero intermediario y debía remitirlo por la valija que recogía el Sr. Romulo . Sobre la operativa de la empresa tampoco hay discrepancias entre la versión del acusado y la del querellante. Se trata, repetimos, de creer o no al acusado cuando afirma que al igual que siempre, cuantas cantidades en metálico percibió, incluidas las discutidas en el juicio, las remitió a la sede de Barcelona y no las hizo suyas. Sobre este dato, además de no constar ningún documento corroborador, las circunstancias concurrentes apuntan a que, probado que las percibió, no se remitieron. Primero, porque no constan los ingresos en las cuentas bancarias. Segundo, porque el testigo Sr. Evelio dijo que las plazas de parquing seguían constando como pendientes de venta, y siempre que recibía cantidades a cuenta o de arras se abría una cuenta por cada comprador. Tercero porque la operación de venta de plazas de garaje a plazos no era autorizada por la empresa, ya que las compraventas se hacían directamente por escritura pública y por el importe total. Téngase en cuenta que, de acuerdo con los recibos aportados, los pagos de las plazas ni fueron regulares, pues todos eran en fechas no periódicas y por distintas cantidades, y se prolongaron durante más de dos años. Ninguno de esos pactos fue documentado por escrito, más allá de los recibos y ninguno fue objeto de escritura pública ante Notario, siendo que los testigos refirieron que fue el acusado, Sr. Dimas , quien retrasó y dio excusas para la firma. Cuarto, el acusado cobró en una cuenta corriente de titularidad personal cantidad de anticipo de pago de precio de vivienda (2000 euros del Sr. Nemesio ) y no consta la salida de dicha cantidad en la liberta que obra en autos. Quinto, finalmente, el Sr. Dimas marchó de la oficina en pleno horario de trabajo sin dar explicación alguna. En definitiva, percibió diversas cantidades de dinero, de distintas operaciones pero todas en calidad de gestor administrativo y no les dio el destino adecuado, que era la incorporación a las cuentas de la empresa y no a su patrimonio personal.

No afecta el que hablemos de dinero y del carácter fungible del mismo. Evidentemente, los billetes de papel moneda que recibe el administrativo y su importe, por su carácter fungible, pasa a ser directamente de su propiedad pero ello no quita que tal importe (sea en esos mismos billetes o en otros) tenga un destino determinado, que es la entrega a su propietario, encajando claramente dentro de la modalidad de 'distracción' del delito de apropiación indebida. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo. En este sentido la STS de 30 de julio de 2010 , que cita la de 18 de marzo de 2010 : ' cuando es dinero aquello de lo que el autor del delito dispuso, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado. Debe pues constar el contenido de este pacto. Y darse por probado inequívoca y justificadamente, que la obligación de entrega del dinero percibido deriva de la venta por el depositario de cosa propiedad del perjudicado, la que se entregó al acusado, sin que éste adquiriera el dominio, con la finalidad de vender a terceros y de entregar al dueño de la cosa suministrada la cantidad percibida del tercero adquirente .' Ello lleva a la conclusión también de que, no existiendo prueba en contrario, no habiendo sido impugnados los recibos aportados con la denuncia, y siendo probado que percibió los importes, por ser superiores a la cantidad de 50.000.- euros, los hechos quedan subsumidos en el art. 250.1.5º del Código Penal .



TERCERO.- Del delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con art. 250.1.5º del Código Penal son responsables, por aplicación del art. 31 del Código Penal , el administrador de hecho y de derecho, acusado Dimas .



CUARTO.- Concurre circunstancia atenuante por dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

Y ello en la medida en que se detectan dos períodos de paralización del procedimiento. Uno, entre noviembre de 2012 y febrero de 2014, de completa paralización que parece corresponder a la espera de resolución de un recurso de queja por inadmisión de apelación que se presumía interpuesto por la defensa del acusado y que no hizo hasta el mes de febrero. Y otro, en esta Sala, por el período que media entre la admisión de pruebas, en noviembre de 2015 y la celebración del juicio oral, mayo de 2017. En cuanto al primero, si bien sería dudoso que se pudiera imputar al propio acusado, puesto que de él dependía la interposición de la queja, lo cierto es que el recurso no produce efecto suspensivo y en cualquier caso corresponde al instructor, o al Letrado de la Administración de Justicia el impulso procesal del procedimiento. De forma que cuando menos en un período razonable, inferior al año y tres meses, cabría haber acordado la continuación del procedimiento. Dicho período se suma al segundo, ya en esta Sala y a la imposibilidad por su carga de trabajo de haber celebrado el juicio oral en un plazo razonable. Ello lleva a estimar que el procedimiento ha sufrido en su tramitación una dilación extraordinaria tributaria de la circunstancia atenuante.



QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 250.1 del Código Penal , la pena a imponer será de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Dentro de dicho marco penal, una vez computada la suma de cantidades percibidas a los efectos de aplicación del subtipo agravado del art. 250 del Código Penal , no resulta vinculante para un incremento de pena por continuidad delictiva, por lo que la pena a imponer ha de fijarse, a tenor de la regla 1ª del art. 66.1 del Código Penal , dentro de la mitad inferior del marco penal abstracto. Es decir, entre 1 año y tres años y medio de prisión. Situados aquí estimamos adecuado a la gravedad de los hechos límite mínimo de la pena, que se fija en un año y un día de prisión y multa de seis meses. La cuota diaria, desconociendo la capacidad económica del acusado se fija en 8 euros diarios, en atención a que constando trayectoria profesional y no otros datos de ingresos se sitúan en una capacidad de pago mediana valorando que la cuota se fija próxima a los límites mínimos de la horquilla prevista en el art. 50 del Código Penal .



SEXTO.- Responsabilidad civil. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del Código Penal , el acusado Dimas responde de las cantidades defraudadas, conforme a la suma de cantidades apropiadas , de acuerdo con la documentación obrante en las actuaciones es de SESENTA Y UN MIL CUAROCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS Y SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (61.453,63.-) y se corresponde con las que se han declarado probadas, a las que se sumarán los intereses legales a tenor del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Conforme dispone el art. 123 del Código Penal , en relación con arts. 240 y 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena en costas, incluidas las de la acusación particular, al acusado Dimas .

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dimas , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 250.1.5º del Código Penal , concurriendo circunstancia atenuante por dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE OHO (8.-) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago.

Que condenamos a Dimas a pagar, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad total de SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (61.453,63€) a cada una de las empresas en la cantidad correspondiente. A INMOBILIARIA FRAGGIA, la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DIEZ EUROS (52.410.-€), a INMOBILIARIA GASA, S.L., 5152,07.-€ y a Miriam , 1891,06.-€ Se devengan intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Se imponen las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, al condenado, Dimas .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de 0 días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Magistrado- Juez que la dictó; doy fe.