Sentencia Penal Nº 346/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 780/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000780/2018
NIG: 3501643220170008913
Resolución:Sentencia 000346/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000301/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Edemiro
Apelante: Eladio ; Abogado: Pablo Alvarado Garcia; Procurador: Inmaculada Garcia Santana
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de septiembre de 2018.
Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación
interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Inmaculada García Santana, actuando en nombre
y representación de D. Eladio , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Pablo Alvarado García; contra la
sentencia de fecha 10 de julio de 2018 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, Procedimiento
Abreviado 301/2017, que ha dado lugar al Rollo de Sala 780/2018, en la que aparece como parte apelada el
Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO D. Eladio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero y segundo del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y 7 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad. Se impone al acusado el pago de las costas.

Se decreta el decomiso de los 210 euros intervenidos al acusado en este procedimiento. Verifíquese el ingreso de dicha cantidad en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, y una vez comprobado transfiérase al Tesoro Público. Igualmente se acuerda el decomiso y destrucción de las drogas tóxicas intervenidas.'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 2 de agosto de 2018, en la que tuvieron entrada el día 6, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 7, designándose ponente en virtud de diligencia de fecha 16 de agosto conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia del 10 de septiembre se fijó el día 28 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: 'UNICO.- Queda probado y así se declara expresamente que, siendo aproximadamente la 1:00 hora del día 8 de abril de 2017, D. Eladio , mayor de edad y con antecedentes penales por delitos de robo con violencia o intimidación, robo con fuerza, lesiones, hurto y quebrantamiento de condena, se encontraba en la calle Molino de Viento de Las Palmas de Gran Canaria cuando, con total desprecio para con la salud ajena, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional vendiendo a D. Jaime dos envoltorios de lo que, convenientemente analizado, ha resultado ser cocaína, con un peso de 0,14 gramos y una riqueza del 91,99 % a cambio de 10,00 euros.

Al acusado le fueron incautados 210 euros, fruto de su actividad ilícita.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 15 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la apreciación de las pruebas e infracción del art. 66.1.6º en relación a la individualización de la pena.

En relación con lo primero, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, toma en consideración una apreciación en conjunto de las pruebas practicadas en el plenario que la llevan a entender, aplicando máximas de la experiencia y del sentido común, que el acusado fuere el autor del delito contra la salud pública por el que era acusado. Y es que contrariamente a lo que afirma el recurrente, tiene en cuenta las declaraciones de los funcionarios públicos que presenciaran con claridad la transacción, sin que se advierta en las manifestaciones de éstos motivos que hagan pensar en algún tipo de animadversión hacia el acusado, máxime en cuanto se cuenta asimismo con la declaración del comprador al que efectivamente se le incauta la sustancia enajenada y que admite que la había comprado casualmente en esa zona, identificando en un primer momento a un chico con una chaqueta vaquera para en el plenario hacer referencia a un ciudadano de color, característica que obviamente no tiene el acusado.

No obstante, el Juzgador de instancia tiene en cuenta tal manifestación rechazando que ostente valor de exculpación tomando en cuenta sustancialmente la contundencia de las manifestaciones de los funcionarios de policía, sin interés en la causa, y que constituyeron el día de los hechos un dispositivo de vigilancia que abarcaba la zona de venta y la del lugar al que se encaminase el comprador una vez adquirida la sustancia, poniéndose en evidencia en el juicio oral plena sintonía entre lo que vieren unos policías y otros, sin lugar a dudas de que fuere el acusado quién vendiere la sustancia adquirida por el comprador.

Y en cuanto a la declaración del comprador, efectivamente la jurisprudencia la somete a cautelas dado la natural reticencia de éstos a identificar a la persona de la que adquieren la sustancia, no solo para no perjudicar a su proveedor, sino por el normal temor a sufrir represalias - STS 724/2014, de 13 de noviembre-.

En todo caso, lo sustancial es apreciar en conjunto la prueba, de modo que atribuir valor de prueba de cargo a los policías en base al razonamiento que se expone y negárselo al comprador, no supone la exteriorización de una convicción basada en ninguna presunción de veracidad de aquéllos, sino reflejo de un sentido racional de la valoración probatoria que debe hacer un Tribunal penal.



SEGUNDO.- Respecto del segundo motivo de recurso, señala la Sala Segunda -STS 370/2010, de 29 de abril- que 'La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites, más o menos amplios dentro de los cuales el justo equilibrio de ponderación judicial actuara como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

Ahora bien, la imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad comporta. Pero a su vez la legalidad implica la directa relación del principio con la proporcionalidad y la tipicidad. Se trata del juicio de ponderación que al amparo de la Ley, a los Jueces corresponde para relacionar la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en atención a la importancia del delito, a la intensidad del mal causado y a la reprobabilidad que su autor pueda merecer ( SSTS. 7.6.94, 17.1.97).

Como quiera que no puede existir, una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los Juzgadores en orden a lo señalado en las reglas delart. 66 CP, los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos( art. 9.3 CE.).

Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12, y 145/2005 de 7.2, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6º CP., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria( SSTS 21.11.2007, 390/1998, de 21 de marzo).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal.( SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP. reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en lasentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004de 7.10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción deLey ( art. 849LECrim.), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente'.



TERCERO.- En el caso concreto no podemos señalar que la individualización de la pena no esté motivada, por más que en efecto no compartamos las razones dadas para fijarla en una extensión superior en seis meses a la mínima legal valorando los mismos datos que pone de manifiesto el Juzgador. Y es que el mismo ya alude a la escasa gravedad al mencionar que estamos ante un solo acto de venta y el reducido peso neto de la misma, a lo que hemos de añadir nosotros que incluso estamos en el caso de venta callejera y no utilizando un domicilio que sin duda merece un mayor reproche, o el caso habitual de varias ventas detectadas que no posibilitan la incautación de toda la vendida pero que sí podría valorarse a efectos de determinación de pena. A raíz de ello, el único dato objetivo apuntado por el Juzgador para imponer una pena por encima en seis meses del mínimo legal de un año y seis meses de prisión, se relaciona con numerosísimas condenas previas aunque por delitos de distinta naturaleza, si bien examinando la hoja histórico penal obrante a folios 23 a 31, advertimos como aparentemente se trata de antecedentes penales cancelables todos ellos cuando se comete el delito objeto de esta causa, y por tanto no valorables, excepción hecha del que se deriva de la condena de 24 de septiembre de 2010 por robo con fuerza en las cosas cuya pena quedase extinguida el 2 de agosto de 2015, relacionado en todo caso con un delito cometido en 2005, perteneciendo a esa época la inmensa mayoría de los delitos cometidos salvo una condena por delito de hurto de 2013 cometido en 2012, pero también aparentemente cancelable cuando se comete el delito objeto de esta causa el 8 de abril de 2017.

Es por ello que consideramos que la imposición del mínimo legal resulta más adecuado a la entidad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado.



CUARTO.- En materia de costas procesales, siendo estimado en parte el recurso de apelación procede declararlas de oficio ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eladio , contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2018 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, SE REVOCA la misma en el único sentido de rebajar a un año y seis meses la pena de prisión, manteniéndose inalterables el resto de pronunciamientos incluyendo la pena de multa impuesta de 7 €, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art.

847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.