Sentencia Penal Nº 346/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 11/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000011/2018

NIG: 3502643220160004306

Resolución:Sentencia 000346/2019

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0001454/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de DIRECCION000

Investigado: Nicanor; Abogado: Pablo Alejandro Giozza; Procurador: Jorge Artiles Ramirez

Denunciante: Camino; Abogado: Elena Maria Lopez Herrera; Procurador: Maria Ruth Sanchez Cortijos

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª Pilar Parejo Pablos

Magistrados:

D. Nicolás Acosta González

Dª María Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, el Sumario 1454/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº Tres de DIRECCION000, que ha dado lugar al Rollo de Sala 11/18, seguido por un delito continuado de agresión sexual contra Nicanor, asistido por el Letrado Don Pablo Alejandro Giozza y representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Artiles Ramírez, y Dª Camino, como acusación particular, asistida por la Letrada Dª Elena María López Herrera y representada por la Procuradora de los Tribunales Don María Ruth Sánchez Cortijos, con intervención del Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.4º del Código Penal, del que resultaría autor el procesado D. Nicanor, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, señalando que procede imponer al procesado la pena de catorce años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. La imposición al acusado, con arreglo a los artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal, la prohibición de acercarse a menos de quinientos metros a Camino, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que ésta frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto, ambas prohibiciones por tiempo de veinte años. Así mismo, conforme al artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada, durante nueve años, que deberá consistir, en su caso, en el sometimiento del encausado a la obligación de participar en programas de educación sexual, que deberá ser cumplida tras la ejecución de la pena privativa de libertad, interesando que por el acusado se indemnice a la perjudicada en la cantidad de 10.000 euros, por daños morales así como imposición de costas.

La acusación particular calificó los hechos como un delito de abuso sexual del artículo 181.1. 3 y 4 del Código Penal, del que resultaría autor el procesado por aplicación de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, señalando que procede imponer al procesado la pena de quince años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. La imposición al acusado, con arreglo a los artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal, de la prohibición de acercarse a menos de quinientos metros a Camino, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que ésta frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto, ambas prohibiciones por tiempo de veinte años. Así mismo, conforme al artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada, durante diez años, que deberá consistir, en el sometimiento del acusado a la obligación de estar siempre localizable, mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente y, la obligación de participar en programas de educación sexual, que deberá ser cumplida tras la ejecución de la pena privativa de libertad, interesando que por el acusado se indemnice a la perjudicada en la cantidad de 18.000 euros, por daños morales así como imposición de costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido y, de forma subsidiaria, consideró aplicable un error invencible en la conducta del acusado.

El acusado Nicanor, con N.I.F. NUM000, mayor de edad (nacido el NUM001 de 1959) y sin antecedentes penales, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, mantuvo, desde el año 2010 hasta el verano del año 2016, relaciones sexuales con penetración vaginal con su hija adoptiva Camino, nacida el NUM002 de 1993, contra la voluntad de ésta, en el domicilio en el que ambos convivían, sito en la C/ DIRECCION001 n.º NUM003 del término municipal de DIRECCION000, aprovechando para ello la posición en que la relación de ascendencia le situaba frente a su hija. En ocasiones, cuando Camino trataba de impedir que el acusado llevar a cabo su propósito, éste empleaba fuerza física para doblegar su voluntad, propinándole bofetadas o agarrándola de los brazos, o le decía que de no acceder la devolvería a su país, de manera que Camino, ante el temor que ello le generaba, accedía a mantener dichas relaciones sexuales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en los artículos 74, 178 y 179 del Código Penal, en relación con el artículo 180.1.4º del mismo texto legal, del que resulta ser autor directo y criminalmente responsable, el procesado Nicanor. La acreditación de los mismos tiene lugar mediante la valoración de los testimonios depuestos en el plenario, así como de las pruebas periciales y la documental obrante en autos, desprendiéndose de la misma que el procesado llevó a cabo actos de contenido sexual con acceso carnal, sobre su hija adoptiva, empleando para ello la violencia y la intimidación, tal y como a continuación se expondrá.

Concretamente, y como prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia, es preciso valorar la declaración de la víctima en el plenario, practicada con todas las garantías.

Es reiterada la Jurisprudencia que analiza la declaración de la víctima y subraya su virtualidad para enervar el principio de presunción de inocencia, un resumen de la misma encontramos en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 9 de septiembre de 2009 que ha señalado sobre el particular; '...Y en concreto, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000 , entre otras muchas ).

No obstante, como apunta la STS de 13-7-2005, nº 975/2005 , debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha venido a señalar la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos , que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad , como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos aspectos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aún cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

Pues bien, en el presente procedimiento la víctima, mayor de edad en la actualidad, ha declarado en el Plenario, contando lo ocurrido, bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad y ha detallado los hechos denunciados, con sinceridad, en la forma que se ha recogido en el relato de hechos probados, corroborándose además con datos periféricos, informes forenses y pruebas testificales, que a continuación se examinarán. Para la Sala el testimonio ha merecido toda la credibilidad. Su declaración es persistente y se ha mantenido, en lo fundamental, desde la denuncia inicial. Manifestó Dª Camino en el Plenario que el acusado era para ella como un padre, que ella tiene en la actualidad veintiséis años y que su madre le había dejado con la familia del acusado porque tenía demasiados niños. Vino a España con el acusado y su esposa con diecisiete años, recordando haber cumplido aquí dieciocho años, y manifestando que el acusado no la trataba bien. Explicó que solo limpiaba. Manifestó en el Plenario que la primera vez que ocurrieron los abusos ella estaba acostada por la mañana y él le había tocado, que ella no se lo esperaba y se tapó con la manta y que entonces no le hizo nada. Explicó que todo empezó unos tres días después de estar aquí, le tocaba los pies, los muslos y ella se preocupaba, porque no era la forma en la que un padre toca a su hija. Al decirle ella que no le gustaba él le dijo que hablara con su madre y que si se lo decía él lo arreglaría en la cama con ella y ella volvería a su país, limitándose ella a rezar porque no veía otra solución. Detalló que tuvo con él relaciones sexuales completas, con penetración vaginal, él la despertaba, y tenían relaciones todos los días, aprovechando él las mañanas porque su madre se iba a trabajar. Manifestó que él se ponía encima de ella y apretaba, y le agarraba una pierna, pero que ella solamente con su peso ya no podía levantarse hasta que él había terminado, llegando a pegarle en alguna ocasión porque le dijo que no, y llegando también a decirle que si no tenía relaciones con él la iba a matar, explicando que si no había denunciado antes era porque no tenía amigas y que incluso una vez la mujer del acusado la vio llorando y le dijo que no le importaba lo que le pasara. Manifestó que a los veintidós años se quedó embarazada del acusado y la llevaron a abortar, negando la perjudicada haber mantenido relaciones sexuales con otras personas durante este tiempo que duraron los abusos. Explicó que finalmente le contó todo a su tío por teléfono y guardó unas bragas porque él le aconsejó que guardar algo con lo que pudiera demostrar los hechos que iba a denunciar. Dichas bragas, que fueron analizadas en la presente causa, manifestó Camino que las llevaba puestas durante una agresión sexual y que, tras finalizar el acusado, Camino se limpió con ellas y luego se puso otras bragas. Explicó igualmente que le había contado a un amigo de su padr, llamado Eleuterio, lo que pasaba con su padre y fueron a hacer una oración a Nigeria, pero luego le llevaron a Senegal, porque decían que ella daba problemas, y que Eleuterio le había dicho que iba a romper la amistad entre él y su padre y, al tratar de intervenir la mujer de Eleuterio, éste le dijo que siguiera con sus cosas, manifestando que si volvió de África fue porque Eleuterio le trajo. Explicó que si bien comenzó con tocamientos, durante dos o tres semanas, finalmente también comenzó a penetrarle, en el cuarto de él, manifestando que ella iba cuando él se lo decía, él desnudo y ella solo se quitaba las bragas, él le decía acuéstate y ella se acostaba, siempre por la mañana y eyaculando siempre en el interior de Camino. Manifestó que en ocasiones gritaba y que puede que los vecinos la oyeran, así como que estuvo a punto de contarlo a una señora con la que se llevaba bien, pero temía que ella se lo contara a su madre, y entonces sería ella misma la perjudicada.

Dicha declaración ha resultado persistente, desde la denuncia inicial, sin que se aprecien contradicciones esenciales en su testimonio, manifestando en su denuncia inicial que desde que había llegado a Espña, con diecisiete años, su padre adoptivo había comenzado con tocamientos hasta llegar a relaciones sexuales con penetración, siempre ante la negativa de la denunciante, golpeándole si se negaba a ello, llegando a quedar embarazada, a los veintidós años, como consecuencia de estas agresiones, consistiendo éstas, exclusivamente, en penetraciones vaginales. Manifestó igualmente que se lo había contado a su madre y ésta no le había creído pero que sí lo había hecho un tío biológico materno, que vive en Londres y al que le había pedido ayuda por teléfono, explicando que había guardado unas bragas con restos biológicos de una agresión reciente. (folios 3 y 4). En la declaración en el Juzgado de Instrucción, detallo la perjudicada los mismos momentos que refirió en el Plenario, cuando le había agarrado en una ocasión por las muñecas y en otra ocasión en la que ella se negó y le dijo que la mataría. (folios 36 a 39).

De esta forma, el testimonio de Camino se ha mantenido de forma sustancial durante toda la causa, hasta el Plenario, y se corrobora con la prueba practicada, fundamentalmente, ante la ausencia de testigos, dada la naturaleza de los hechos, que sucedían en el domicilio familiar, con una víctima que apenas tenía conocidos en España, con las pruebas periciales, concretamente con el análisis del ADN encontrado en las bragas facilitadas por la víctima. Dichos informes, ratificados por sus autores en el Plenario pusieron de manifiesto lo siguiente; en las bragas que Camino facilitó a la policía se hallaron manchas de semen, del que se obtuvo ADN de varón, tratándose de un perfil genético mezcla formado por un contribuyente mayoritario perteneciente a Dª Camino y un contribuyente minoritario perteneciente a un varón, así se recoge en el informe genético que lleva a cabo el Dr. Gervasio, ratificado en el Plenario, recogiendo también sus conclusiones en su informe la Dra. Lourdes (folios 70-75). En relación a la recogida de las bragas, explicó la Dra. Dª Marisol que examinó a la perjudicada, quien presentaba una cicatriz en el brazo, y que la comisión judicial acudió al domicilio (obra al folio 46 el acta extendida por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia) donde hallaron una bragas de Camino, las recogió la forense, y manifestó que nadie más tuvo contacto con las bragas, que las había cogido con guantes y las había introducido en un sobre de papel. Que las llevó la forense, Dra. Marisol, personalmente al Instituto de Medicina Legal y que fueron directamente al Dr. Gervasio. Manifestó éste que en el momento en el que se remite la muestra indubitada del acusado es cuando puede cotejar con el perfil de varón hallado en la ropa interior, coincidiendo el cromosoma Y, mostrando el acusado su conformidad con la toma de muestras de su ADN (folio 135). Tras el referido cotejo se concluye en el informe obrante a los folios 139 a 141, que; 'El perfil genético para los marcadores del cromosoma Y, obtenido en las manchas observadas en las bragas pertenecientes a Dª Camino, coincide con el perfil genético de D. Nicanor'. No se cuestionaron por la defensa los informes periciales aunque sí se puso de manifiesto la posibilidad de que el ADN del acusado, presente en la ropa interior de la perjudicada, pudiera haber sido tomado de una toalla con la que tanto el acusado como su esposa se limpiaban, tras mantener relaciones sexuales, y guardaban bajo la cama, extremo que, con la prueba practicada, no puede entenderse mínimamente acreditado. En primer lugar, porque, como explicó el Dr. Gervasio, dicha transmisión tenía que haber sido inmediata, no es sencillo hacerlo, al requerir ciertos conocimientos técnicos y, del mismo modo, debía haber entonces material genético de una tercera persona, en este caso de la esposa del acusado, ya que, tal y como ésta manifestó en el Plenario, se limpiaban los dos y, sin embargo, no se halló, lo que plantea serias dudas sobre las manifestaciones de Dª Rocío cuando manifestó que había visto a Camino , dentro del dormitorio, con la toalla y las bragas, ofreciendo sin embargo para la Sala absoluta credibilidad el testimonio de Camino, en cuanto a que se habría limpiado, tras tener relaciones sexuales con su padre, con dichas bragas. En el mismo sentido se pronuncia el informe médico forense ratificado por sus autoras, Dª Lourdes y Dª Marisol, obrante al folio 255 de la causa, en el que se concluye, a la vista de los análisis ya valorados, en la presencia de semen en las manchas encontradas en las bragas, con un perfil genético mezcla, perteneciente en su mayoría a Dª Camino y un contribuyente minoritario perteneciente a un varón, coincidiendo éste con el perfil genético de D. Nicanor.

Negó el acusado los hechos que se le imputaban, y en el mismo sentido declaró la otra persona que vivía en el domicilio, madre adoptiva de Camino y esposa del procesado. Manifestó éste que él estaba conforme con la adopción de la niña y que en ningún momento había abusado de Camino, sino que ella quería salir con su amiga, hasta las dos o las tres de la mañana y le decían que no, negando haber tenido en ningún momento relaciones sexuales con ella, admitiendo que ella se había quedado embarazada y había abortado, manifestando que con ella no se podía hablar ya que era muy agresiva, definiéndola como una persona manipuladora. Explicó que la llevaron a Senegal para que le quitaran un demonio que tiene, y la trataron con sangre de animal manifestando que Camino tenía teléfono móvil y que iba a cursos de peluquería. La esposa del acusado Dª Rocío manifestó que nunca sospechó que Camino tuviera relaciones sexuales con su marido, y que todo es mentira, afirmando que también en una ocasión Camino había acusado al marido de su hermana porque, según refirió, había querido acostarse con ella. Explicó que en la casa ella les gritaba, les amenazaba y se portaba muy mal, llegando de madrugada. Manifestó que en una ocasión, en el año 2014, les felicitó porque iba a ser abuelos, y les dijo que estaba embarazada, que acudieron entonces a Senegal y que finalmente abortó, desconociendo la testigo quien podía ser el padre. Dicho testimonio no ofrece para la Sala credibilidad, manifestando incluso la perjudicada que cuando le contó lo sucedido a Rocío, ésta no había querido saber nada, pero es que, además, su testimonio, como el del acusado, no se corresponden con el resto de prueba practicada. En primer lugar, ya nos hemos referido a la ropa interior de Camino, con ADN del acusado, descartándose por el Perito, Dr. Gervasio, que hubiera sido posible pasar restos de la toalla a la que se refirieron el acusado y su esposa, sin arrastrar a su vez restos biológicos de ésta, con lo que no ofrecen credibilidad sus manifestaciones en cuanto a que había visto a Camino manipulando una toalla que utilizan ellos para limpiarse. Pero es que tampoco han resultado corroboradas, con la prueba practicada, las manifestaciones que hicieron ambos, en cuanto a una presunta disfunción sexual del acusado. Manifestó la testigo que su esposo no se pone recto, y que, por lo tanto, no puede hacer una penetración, manifestando también el acusado que con su esposa solo jugueteaba, sin penetración. Sin embargo, declaró en el Plenario la Dra. Dª Alicia, ginecóloga de la Clínica DIRECCION002, de reproducción asistida, al que acudieron el acusado y su esposa por un problema de fertilidad, que no le constaba que existieran problemas de erección en el acusado, sí en la calidad del semen, recogiéndose incluso en el informe remitido por el Centro que les habían propuesto cambiar a semen de donante. Manifestando la doctora que si bien los profesionales no preguntan directamente por estos problemas, lo normal es que los pacientes lo refieran, manifestando que no examinó físicamente al acusado. Tampoco la declaración del especialista en urología, Dr. D. Conrado, ha permitido constatar dicho extremo. Señaló el Dr. Conrado que atendió al acusado en enero del año 2018, cuando el mismo tenía 58 años y que éste le refirió que presentaba una cuadro de disfunción eréctil severa, relacionándolo con una operación sufrida, explicó que le recetó una medicación que no había funcionado y se la cambió, pero el paciente no volvió. Manifestó el perito que no dudó de su palabra cuando le decía que presentaba disfunción eréctil, aunque sí refirió que le llamó la atención que nunca con anterioridad hubiera tomado tratamiento, así como que lo volvió a ver y le subió la dosis, pero no acudió más. Se pone así de manifiesto la insuficiencia de dicha prueba para acreditar la imposibilidad de erección que viene manteniendo el acusado que padece, cuando en ningún caso se desprende así de los informes del DIRECCION002, tan solo la mala calidad del semen, ni del informe médico obrante al folio 186, ratificado por el Dr. Conrado, debiendo valorarse,como también hizo el perito, que acudiera el acusado por primera vez en enero de 2018, una vez interpuesta la denuncia, pese a referir que llevaba diez años con un cuadro de disfución eréctil, y que, tras obtener el informe aportado en autos, el 31 de enero de 2018, no regresara más a la consulta. Finalmente, tampoco la circunstancia de no haber apreciado la perjudicada una cicatriz que, según refirieron el acusado y su esposa, éste tiene en el estómago, resta credibilidad a su testimonio. En primer lugar porque se trata de actos violentos, describiendo Camino que su padre se limitaba a ponerse encima de ella y aplastarle con su peso y, en segundo lugar, porque ni siquiera el Dr. Conrado, quien, según refiere en su informe, exploró físicamente al paciente, así se recoge al folio 186 de la causa, apreció dicha cicatriz, y así lo manifestó en el Plenario, contestando, a preguntas de la defensa, que no observó ninguna cicatriz apreciable a simple vista, que no le había llamado la atención ninguna cicatriz, por lo que, aún menos se puede pretender que la víctima apreciara una posible cicatriz en el cuerpo del acusado, durante las agresiones sexuales sufridas.

De esta forma, no existe duda alguna para la Sala de que los hechos sucedieron tal y como se detallan en el relato de hechos probados. Ello no es obstáculo para admitir también que Camino no estaba encerrada en su domicilio, admitiendo la propia perjudicada que la habían apuntado a cursos de español y a un curso de peluquería, extremo que fue ratificado por Dª Flora, quien manifestó en el Plenario que conocía a Camino porque acudía a clases de peluquería y se relacionaba normamente en clase, si bien no solía hacer fiestas al margen de las clases, manifestando que Camino le decía que tenía que llegar a casa pronto para tener las cosas hechas. Sin embargo, dicho extremo no permite cuestionar la mayor dificultad que tenía Camino para denunciar las agresiones sufridas, no solo por el idioma, sino por la circunstancia de estar sola en España, sin más familia que sus padres adoptivos. Declaró en el Plenario Dª Juana, quien explicó lo sucedido tras la denuncia, cuando Camino llegó al piso de acogida para una inserción laboral y social, definió a Camino como muy responsable, y manifestó que tiene mommentos de angustia que cubre trabajando mucho y por esas crisis de ansiedad ha tenido que acudir al médico, definiendo a Camino como no conflictiva, tranquila, famliar y reponsable. Finalmente, declararon en el Plenario los Agentes de la Policía Nacional, con nº NUM004, quien recogió la denuncia y comprobó que Camino estaba tranquila y se iba con los técnicos del DEMA, así como el policía con nº NUM005, quien participó también en las diligencias indiciales, llamando a la UFAM. Por último, escasamente relevante resultó el testimonio de la Cónsul de Sierra Leona, quien, según refirió, se limitó a traducir lo que le decía el acusado, tal y como consta a los folios 175 a 181, sin que en ningún caso resulte mínimamente acreditado que fuera la perjudicada quien hiciera las manifestaciones que se recogen en el documento. Ningún móvil espurio se aprecia en la denuncia, si la perjudicada quería mayor libertad, como han venido señalando el acusado y su esposa, pudo haberse limitado a marcharse de la casa, siendo ya mayor de edad, sin que conste que la denuncia interpuesta le haya reportado ningún beneficio.

Lo expuesto permite afirmar, valorada en conciencia y analizada la prueba practicada, y no queda duda alguna a la Sala, que el acusado cometió los hechos que se declaran probados, abusando sexualmente, durante años, de su hija adoptiva.

SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, son éstos legalmente constitutivos, como se ha dicho, de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal previsto en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.4º del Código Penal.

Dispone el artículo 178 que El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual, señala el artículo 179 que cuando dicha agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años, previéndose finalmente una agravación de las penas en aquellos supuestos en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

'1.ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

3.ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183.

4.ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

5.ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas'.

La descripción de lo sucedido, ofrecida por la perjudicada en el Plenario, permite llegar a la conclusión de la presencia de violencia e intimidación en la acción del acusado, para conseguir el acceso carnal que pretendía, manifestando Camino que el acusado le había llegado a pegar en alguna ocasión cuando le decía que no, y que también le había dicho que si no tenía relaciones con él la iba a matar. Consta, igualmente, el acceso carnal, describiendo de forma detallada la perjudicada que el acusado la penetraba vaginalmente. Además, dicho comportamiento se vino repitiendo regularmente, durante seis años, con lo que resulta evidente la comisión del delito continuado de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , dado que consta probado el ejercicio de la violencia o intimidación contra la víctima, la negativa de ella a realizar el acto sexual, negativa que, teniendo en cuenta que la persona que le agredía sexualmente era su padre, no resulta difícil de entender, pero que, en cualquier caso, sí manifestó en el Plenario Camino que, en algunas ocasiones, se negaba expresamente a mantener relaciones sexuales y, pese a ello, el procesado le obligaba, como aquí consta probado, y como se desprende de la prueba practicada, y en concreto, de la declaración contundente de la víctima.

En relación al delito continuado en los supuestos de agresión sexual, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, por todas), que considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, '...en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril , 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre , se clasifican los diversos supuestos señalando:

'En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'.

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante '... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ' ( STS de 18 de Junio de 2007 )'.

En el presente caso nos encontramos ante el supuesto descrito en la letra b), se trata de los mismos sujetos, activo y pasivo, padre e hija, y nos encontramos ante agresiones que se prolongan durante un largo periodo de tiempo y bajo la misma situación violenta o intimidatoria, aprovechando el acusado similares ocasiones, cuando estaban solos en casa, describiendo la perjudicada, el tiempo y lugar en el que tenían lugar las agresiones, con lo que procede la condena por el delito continuado de agresión sexual interesado por las acusaciones.

TERCERO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Nicanor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, con arreglo a los artículos 27 y 28 del Código Penal, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto en los fundamentos que anteceden.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- El artículo 66 del Código Penal dispone que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes los Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor gravedad del hecho.

Concurre, en el presente caso, como se ha expuesto, la circunstancia prevista en el apartado 4º del artículo 180.1 del Código Penal, en su actual redacción, teniendo en cuenta que si bien los hechos se iniciaron en el año 2010, con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma introducida en el Código Penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, lo cierto es que se desarrollaron hasta el año 2016, con lo que se mantuvieron, como se ha dicho, con la redacción de los preceptos introducida tras la referida reforma. Resulta de aplicación el referido apartado al ser la perjudicada hija adoptiva del procesado, extremo que no se ha cuestionado en ningún momento, ni por el acusado ni por su esposa, manifestando que adoptaron a Camino hace más de veinte años, desprendiéndose de la prueba practicada que el acusado era, a todos los efectos, su padre, manifestando la perjudicada que, cuando la tocaba, no lo hacía como un padre toca a su hija.

No concurre, sin embargo, la aplicación del apartado 3º del artículo 180.1, interesado por la acusación particular, al no apreciar, en el presente caso, una especial vulnerabilidad de la víctima. El Tribunal Supremo ha establecido, entre otras en la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017 , que 'el fundamento de dicha agravación radica en la facilitación de la comisión del delito sobre la base de la menor defensa de la víctima de su espacio de libre desarrollo personal, siendo preciso, pues, para entender su concurrencia, que conste como probado que la especial situación de la víctima hubiera sido determinante para contemplar en el caso concreto una aminoración de su posibilidad de defensa a la acción del autor, exigiéndose además una vulnerabilidad entendida como la facilidad con que alguien puede ser atacado por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, examinada desde la perspectiva de la existencia de una manifiesta desventaja e imposibilidad de actuar con libertad'. En el presente caso, aplicada la agravante prevista en el apartado cuarto, en atención a la relación de parentesco entre ambos, padre e hija, que suponían una minoración de las posibilidades, no solo de defensa de la perjudicada, sino también de denuncia posterior, no se aprecia en la víctima una especial fragilidad que justifique la aplicación de la agravación interesada, más allá, como se ha expuesto, de la derivada de la relación de parentesco que le une con el procesado, con lo que no procede la aplicación de la circunstancia prevista en el apartado tercero del artículo 180.1 del Codigo Penal.

El artículo 180 del Código Penal dispone que la conducta tipificada en el artículo 179 del Código Penal; 'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías...', será castigada con la pena de prisión de doce a quince años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el mismo. En el presente caso, como ya se ha expuesto, concurre la circunstancia prevista en el apartado 4º, al ser el procesado padre de la perjudicada. Resulta además que nos encontramos ante un delito continuado, toda vez que, tal y como relató la perjudicada, las agresiones se repetían a lo largo de los días, todo ello durante varios años, llegando incluso a quedar embarazada del acusado y viajando por dicho motivo a Senegal para abortar. Con todo ello, se debe imponer la pena en su mitad superior, considerando ajustada a derecho, al no concurrir otras circunstancias que deban suponer una mayor agravación de la responsabilidad penal, la imposición de la pena de trece años y ocho meses de prisión, una pena ligeramente superior al mínimo legal en atención a la duración de las agresiones, que se prolongaron durante más de cinco años. Procede también, con arreglo al artículo 56 del Codigo Penal, imponer la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Con arreglo al artículo 57 del Código Penal, y en atención a lo interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, la reiteración de la conducta del procesado y la relación familiar que le une con la perjudicada, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse, a menos de 500 metros, a Camino, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio, directo o indirecto, ambas prohibiciones por tiempo de veinte años, en atención a las circunstancias ya expuestas y la gravedad de los hechos que aquí se enjuician.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que los delitos que aquí se enjuician se continuaron cometiendo durante varios años, tras la entrada en vigor de la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010, establece el vigente artículo 192 del Código Penal que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de esta medida será de cinco a diez años cuando el delito sea grave. En el presente caso, con arreglo a los motivos expuestos para fundamentar la pena impuesta,se debe imponer al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de ocho años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal.

SEXTO.- Tal y como prevé el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación con el daño moral. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2004 , establece que 'la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión sexual, es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo, y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2003 refiere que 'en relación con la acreditación y prueba del daño moral, esta Sala viene entendiendo que los daños morales no precisan su acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral'.

Trasladada tal doctrina al presente supuesto, es evidente que la acción del acusado ha supuesto un irreparable perjuicio para la perjudicada quien durante unos cinco años ha venido sufriendo agresiones sexuales por parte de su padre, puso de manifiesto Dª Juana, trabajadora social que estuvo con Camino, tras los hechos, en el piso tutelado, que Camino precisó apoyo psicológico, educativo y social y que sufría momentos de angustia y ansiedad derivados de lo sucedido.

Por todo ello, se estima ajustada a derecho la indemnización interesada por la acusación particular, de 18.000 euros, suma que el acusado deberá abonar a la perjudicada. Dicha cantidad devengará los intereses legales del artículo 576.1 de la LEC .

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, por lo que procede su imposición al acusado, con inclusión de las costas de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a Nicanor como responsable penal, en concepto de autor, de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 y 180.1.4º del Código Penal, a la pena de trece años y ocho meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición al acusado de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

D. Nicanor indemnizará a Dª Camino en la cantidad de 18.000 euros. Dicha cantidad devengará los intereses legales del artículo 576.1 de la LEC.

Se impone además a D. Nicanor medida de seguridad de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de ocho años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 bis b ) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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