Sentencia Penal Nº 346/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1735/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2011/0231429

Procedimiento Abreviado 1735/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 4504/2011

SENTENCIA Nº 346/20

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ

D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ

Dª MARIA PAZ BATISTA GONZALEZ (Ponente)

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil veinte

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 1735/19 seguido por un delito de estafa, en el que aparece como acusado Rosendo, DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, representado por el Procuradora Dª. María Leocadia García Cornejo y defendido por el Letrado D. Marco Raúl Ochoa.

Ha sido parte la acusación particular ejercida por Catalina, representada por el Procurador D. Ángel Rojas Santos y defendida por el Letrado Dª. Mónica Sevil Mezquida y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Concepción Aparicio Torres.

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa fue incoada en virtud de querella en nombre de Catalina, siendo instruida por el Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art.248.1 y 249 nº 1, 250 nº 5 y 74 del CP, anterior a la reforma de la LO 1/15 por ser más favorable, considerando al acusado autor de los hechos sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas ( art.53 del CP) y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil se solicitó a favor de Catalina la cantidad de 91.276 euros con los correspondientes intereses legales ( art.576 LEC).

Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 249 y 250 nº 4, 5, 6 y 7 del CP, en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal. Subsidiariamente estimó que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art.252 en relación con el art.250.1 y 4, 5, 6 y 7 del CP.

Así mismo, se consideró que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad documental de los arts.392.1 en relación con el art.390.2 del CP.

Solicitando para el acusado, Rosendo, la pena de seis años de prisión y doce meses de multa con una cuota diaria de 10 euros por el delito de estafa, la pena de seis años de prisión y doce meses de multa a razón de 10 euros de cuota diaria por el delito de apropiación indebida y la pena de dos años de prisión y doce meses de multa con la misma cuota diaria por el delito de falsedad, en todos los casos con sus correspondientes accesorias legales y pago de costas, con inclusión de las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil se solicitó a favor de Catalina la cantidad de 91.276 euros con los correspondientes intereses legales ( art.576 LEC). Por daños morales solicitó la cantidad de 25.000 euros.

La defensa en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación formulada considerando los hechos como no constitutivos de delito y solicitó la absolución de su patrocinado.

SEGUNDO. Señalada la vista oral para el día días 10 de julio de 2020 se celebró con asistencia todas las partes.

Terminada la práctica de la prueba, tras dar la documental por reproducida, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones.

Dª Catalina, de nombre artístico LANKA, contactó con el acusado, Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador de la entidad discográfica BIG MOON RECORDS SL, para la promoción, marketing y distribución del disco que acababa de grabar.

Para ello se firmaron tres contratos. En concreto, el 10 de septiembre de 2009 se firmó un contrato discográfico que detallaba el presupuesto de fabricación, promoción y marketing, desglosando cada una de sus partidas, con inversiones en 40 Latino, cadena 100, MTV, Sol Musica, Rilling Stone, etc, por un total de 103.000 euros.

Ese mismo día se firmó otro documento por el que Catalina declaraba que Big Moon Records SL tenía la exclusiva para vender los Shows en directo durante el plazo de duración del contrato.

En fecha 15 de septiembre de 2009 se suscribió un contrato editorial por el cual Catalina cedía en exclusiva al acusado los derechos de autor de las obras contenidas en el disco, contrato éste que sigue vigente.

Catalina entregó a Rosendo la cantidad total de 103.996 euros para ser destinados a la campaña de promoción; cantidad satisfecha en diversas entregas.

El 13 de mayo de 2010 las partes rescindieron el contrato discográfico por desavenencias surgidas entre las partes.

El acusado, una vez que el procedimiento penal se inició, aportó una serie de facturas emitidas supuestamente por diversas mercantiles por servicios prestados para la promoción del disco así como nueve facturas referentes al cobro de sus honorarios respecto de la mercantil Lanhouse Records.

No se ha acreditado que el acusado actuara con la intención inicial de incumplir la obligación contraída o que actuara con ánimo de lucro.

No se ha acreditado que las facturas aportadas lo fueran por servicios inexistentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La querella interpuesta origen del presente procedimiento viene basada en que la querellante, cantante novel en el momento de los hechos, contactó con el acusado para la promoción y distribución de su disco firmando un contrato a estos efectos. Para la promoción entregó una cantidad de dinero en diversos plazos que el acusado, según el escrito de querella, no habría destinado a la citada promoción, no habiendo justificado en ningún momento el destino del numerario recibido.

Desde esta óptica, la querellante, Catalina (de nombre artístico Jade), aseguró en el acto del Plenario que el acusado no llevó a cabo la promoción y distribución del disco pese a la exigencia de dinero por su parte. Manifestó haber entregado a éste más de 90.000 euros en varios plazos y siempre en metálico, siendo reticente el acusado a entregar justificante alguno por el dinero que iba recibiendo. No obstante, sí admitió haber visto su disco a la venta, tanto en el Corte Inglés como en Fnac, así como carteles de promoción en Madrid, aunque puntualizando que estaban colocados en la zona por la que ella transitaba de manera habitual ya que amigos suyos residentes en otras partes de España le dijeron que no habían visto ningún cartel de promoción en sus respectivas ciudades. Aseguró también no haber escuchado su disco en ninguna emisora de radio.

Respecto del inicio de su relación contractual con el acusado, dijo haber contactado con él porque vio su logo y número de teléfono, habiendo sabido de una cantante italiana que trabajaba con la compañía discográfica del acusado. En definitiva, según sus manifestaciones fue la artista quien acudió al acusado para que fuera su compañía discográfica la que realizara la promoción del disco.

En el acto del Plenario el acusado, Rosendo, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa negó rotundamente los hechos. Aseguró que la relación con Catalina fue profesional, explicando que en el año 2009 su mercantil firmó un contrato discográfico para la fabricación, promoción y marketing del disco de la querellante, un documento de cesión en exclusiva de los shows en directo de la artista durante el tiempo de vigencia del contrato y una cesión también en exclusiva de los derechos sobre las obras contenidas en el disco, contrato que aún sigue vigente.

Consta en Autos los contratos a los que se refirió el acusado (cfr.f.48 a 68) habiendo sido valorados por la Sala conforme establece el art.726 de la LECrim.

Ninguna de las partes ha impugnado dicha documental que, por otra parte, ha sido aportada por la querellante. Conforme a la misma, es de observar que constan las partidas de dinero que el acusado exigió para llevar a cabo la promoción de la carrera del artista, sin que haya negado haber recibido tales cantidades de Catalina en diversos pagos.

Como se decía, el fundamento de la querella por un delito de estafa se basa en la existencia de un presunto comportamiento engañoso por parte del acusado conforme al cual, y so pretexto de llevar a cabo la campaña de promoción y marketing de la carrera artística de Catalina ( Jade), consiguió de ésta la entrega de un total de 103.996 euros que no habrían sido destinados a este fin. Sobre esta base se construye el ánimo subjetivo propio de la estafa, como es el dolo y ánimo de lucro coetáneo al engaño en el entendimiento que el acusado, y desde el inicio de la relación contractual, exigió dinero por unos servicios que sabía de antemano que no iba a llevar a cabo.

Se aportan junto al escrito de querella una serie de documentos para acreditar los pagos por parte de Jade a Rosendo, como administrador de Big Moon Records, en concepto de anticipos para videoclip y para la campaña promocional (cfr.f.64 a 78 y 80).

Como se decía, la recepción de dichas cantidades no se niega por el acusado, si bien asegurando haber dado a las mismas el destino pactado. En este sentido, Rosendo dijo haber destinado las cantidades que iba recibiendo de Catalina a la promoción de la carrera profesional de ésta; promoción que no tuvo el éxito pretendido. Manifestó haber encargado los carteles promocionales que llegaron a exponerse en las calles, explicó que se llegó también a editar el disco, habiendo estado a la venta tanto en El Corte Inglés como en FNAC, extremo éste que incluso admitió la propia querellante. Al tomo II de las actuaciones (f.296 y ss.) constan los posters promocionales del artista y los discos editados en el formato en el que fueron ofrecidos para su venta, según dijo el acusado en el acto del Plenario. Nada de ello fue discutido por la parte querellante, admitiendo la propia Alana, como se dijo, que los carteles promocionales se pegaron en las calles, aunque solamente en los lugares por los que ella transitaba, incumpliendo el acusado lo pactado.

El documento nº 23 aportado con el escrito de querella (f.79) responde supuestamente a una factura de fecha 6 de abril de 2010 por importe de 18.096,00 euros en concepto de campaña de fabricación y pegada de posters de Jade.

Constan así mismo, a los folios 81 y ss. de las actuaciones, una serie de correos electrónicos que muestran una intensa correspondencia entre el acusado y Jorge en fechas posteriores a la firma del contrato de promoción de Jade. Este último compareció en el acto del Plenario como testigo a propuesta de la acusación particular y explicó que en esas fechas era pareja de Jade y la acompañaba siempre, habiendo estado presente en todos los acuerdos y entregas de dinero al acusado. Esta intervención y constante preocupación de Jorge por la carrera artística de Jade queda acreditada no sólo por sus declaraciones en el acto del Plenario refrendadas por las de la propia Jade en dicho trámite, sino también se extrae dicha conclusión tras la lectura de los correos electrónicos mencionados que obran en Autos y que muestran un paulatino deterioro de la relación entre las partes que culmina en el desacuerdo por la manera en la que el acusado estaba gestionando la promoción, llegando a evidenciarse una falta de confianza por parte del artista y su pareja que, incluso, llega a molestar a Rosendo, como así consta al folio 103 (Tomo II), documento 44 aportado con la querella. Dicho correo enviado por el ahora acusado a Jorge, de fecha 12 de abril de 2010, es preludio de la resolución del contrato que se produciría el 13 de mayo de 2010 (folio 111, doc.52).

Ninguna de las partes ha puesto en duda tampoco la autenticidad de los correos electrónicos aportados por la acusación particular por lo que se les ha dotado de validez a efectos probatorios.

Sabida es la posición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido, habiéndose pronunciado sobre esta materia la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 que vino a establecer 'la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.'.

En cualquier caso, y como recuerda la AP de Madrid en Sentencia de 20 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP M 9066/2019) 'el valor probatorio de los mensajes que se envían, a través de cualquier medio tecnológico, sea éste Facebook, WhatsApp, Twitter, Skype, tienen la consideración de documento privado y como tal, cuando hayan sido impugnados, y no se haya podido constatar su validez, pero tampoco su falsedad haya quedado probada, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio'.

Sentado lo anterior, se han valorado los citados mensajes como demostrativos de una relación contractual inicialmente satisfactoria que va deteriorándose con el tiempo, sin que de ninguna manera la Sala haya observado tras su atenta lectura que el acusado exigiera a Catalina cantidades de dinero no pactadas inicialmente. Tampoco se observa que se recrimine en los mismos al acusado su falta de cumplimiento, aunque sí parecen evidenciar, como se decía, una falta de confianza mutua que, finalmente, terminó con la resolución del contrato; resolución que el acusado siempre entendió dentro de lo cordial, sorprendiéndole la interposición de la querella, según dijo en el acto del Plenario. Sí es cierto que media un año desde la resolución del contrato hasta la interposición de la querella, cuyo registro de entrada es de 13 de mayo de 2011, circunstancia ésta que no hace increíble esa sorpresa de la que habló el acusado cuando se enteró de su interposición.

Se manifiesta por el Ministerio Fiscal que el acusado presentó facturas que respondían a servicios inexistentes con el fin de justificar el destino del dinero. Por su parte, la acusación particular entiende, sobre la base de esas facturas aportadas, que se está en presencia no sólo de un delito de estafa sino también de un delito de falsedad en documento mercantil del art.392.1 en relación con el art.390.2 del CP.

En el acto del Plenario le fueron exhibidas al acusado las facturas aportadas, en concreto las obrantes a los folios 240 a 260 de las actuaciones, señalando éste haber sido su proveedor quien se las envió, negando haberlas confeccionado personalmente. Así mismo, exhibidos que le fueron los folios 261-262, el acusado explicó que se trata una factura procedente de Imart Artes Gráficas, explicando el acusado que es la empresa que fabricó el cartoncillo del CD, habiéndose realizado un total de 2500 ó 3000 cartoncillos. Del mismo modo, aseguró que muchas de las facturas se pagaban en metálico y que no todo el dinero entregado por Jade se ingresó en la cuenta de la compañía ya que, como dijo, se entregó a profesionales del medio por gastos derivados de la promoción. Exhibido el folio 595, el acusado manifestó que el documento responde a un pago a Radio Nervión, habiendo sonado el disco durante ocho o nueve semanas. Así mismo, aseguró haber pagado a '40 latino', habiendo llegado a sonar el videoclip, aunque el acusado manifestó que no funcionó y se terminó por quitar. Dijo haber pagado a DjŽs para que el disco se pusiera, pagando siempre en metálico sin que consten facturas. Tras serle exhibidos los folios 611 a 619, el acusado explicó que dichas facturas responden al pago de sus honorarios, tratándose de un dinero que el artista pagaba para las campañas, firmando la mercantil del acusado el recibí correspondiente.

En definitiva, el acusado en el legítimo derecho de defensa aseguró que no fue una cuestión de falta de promoción adecuada por su parte sino que el problema se debió a que el disco no funcionó pese a que se pusieron en el mercado para su venta unos 2000 CDs que, dijo, no tuvieron el éxito esperado y finalmente se devolvieron, habiendo costado el lanzamiento unos 40.000 euros más o menos, destinando el resto del dinero a pagar a proveedores intervinientes en la campaña.

Vaya por delante que la Sala, a la vista de la prueba practicada en el acto del Plenario en relación con la documental obrante en las actuaciones valorada conforme al art.726 LECrim, no puede dar por acreditado ese engaño inicial coetáneo al dolo propio del delito de estafa, ni tampoco entiende acreditado el delito de falsedad en documento mercantil por el que acusa también la querellante. Respecto del delito de apropiación indebida por el que de manera subsidiaria se formula acusación, tampoco la prueba resulta clara en este sentido como se pasará a explicar.

SEGUNDO.-Señala el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 4 de marzo de 2020, nº 90/2020, rec. 2519/2018 El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal (EDL 1995/16398) califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Pues bien, extrapolando estas consideraciones al caso sometido a enjuiciamiento de la Sala, la prueba practicada en el acto del Plenario en relación con la documental a la que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, no permite entender que Rosendo empleara ningún tipo de artificio engañoso para que Catalina firmara el contrato de producción y edición del disco y los correspondientes documentos de exclusividad a los que se hizo referencia anteriormente. Se pactó un precio cierto por dichos servicios que fue el exigido por el acusado y que fue entregándose en varios plazos por parte del artista. La cuestión relativa a si el numerario exigido en el contrato fue más o menos elevado, es una cuestión que no influye para la consideración penal del comportamiento. Fue Catalina quien libremente contactó y contrató con el acusado, tal y como explicó, conoció las condiciones del contrato y aceptó las mismas. No hay dato alguno para suponer que su capacidad fuera un elemento relevante para cuestionar su válido consentimiento ni tampoco para suponer que el acusado utilizara un artificio engañoso desde el inicio de la relación contractual.

No puede dejarse pasar por alto que Catalina cambió de compañía discográfica cuando dejó de confiar en la forma en la que el acusado llevaba la promoción del disco, y ambas partes resolvieron el contrato de promoción y edición discográfica cuando quisieron. A pesar de que Catalina dijo que fue el acusado quien quiso resolver y le hizo firmar un papel en el que se hacía constar que ambas partes daban por extinguida su relación contractual, también fue clara en el acto del Plenario cuando manifestó que su deseo fue poner fin a esa relación. Por lo tanto, quien confeccionara de propia mano el documento no tiene relevancia alguna, lo cierto es que ambas partes estuvieron de acuerdo en poner fin al contrato y así lo hicieron constar por escrito, no habiendo sido impugnado el documento que obra en Autos.

El Tribunal Supremo, incluso en el caso de pactarse cláusulas leoninas aprovechando la angustiosa situación de una de las partes, ha mantenido la no consideración de estafa por falta de 'engaño bastante'. Dice el Tribunal Supremo en Sentencia 907/2010 de 20 de octubre: La angustiosa aceptación de unas cláusulas leoninas determina ahora la eficacia de un contrato en el que -esto es innegable- una de las partes se aprovecha de la penuria económica de la otra. El equilibrio prestacional brilla por su ausencia. No hay justicia, pero tampoco hay un ocultamiento clandestino de cuál sería el horizonte de ambos recurrentes si no podían hacer frente a lo convenido. Y esta es la razón determinante de la exclusión del engaño como elemento nuclear del delito de estafa. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como ' la espina dorsal' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre EDJ 2011/270459; 61/2004 , 20 de enero EDJ 2004/2133y 300/1999, 1 de marzo EDJ 1999/987). Y no puede haber engaño donde no existe ocultación, donde las cláusulas que se aceptan y otorgan ante notario son perfectamente conocidas por ambas partes. Es la confianza propia en poder hacer frente a los pagos pactados con quien está ofreciendo financiación --no el engaño de éste-, lo que conduce a los crédulos recurrentes a aceptar unas prestaciones inalcanzables a la vista de su deteriorada situación económica.

Respecto de las facturas aportadas por el acusado para tratar de acreditar el destino del numerario, hay que decir que pese al esfuerzo efectuado por la representante del Ministerio Fiscal en el acto del Plenario para acreditar la falsedad de las mismas, tal acreditación no se ha logrado a juicio de la Sala.

Para el Ministerio Fiscal el dato esencial sobre el que fundamentar la falsedad de las facturas es la falta de declaración ante la Agencia Tributaria. No obstante, se considera que dicho dato no hace prueba alguna en el presente procedimiento. Una cosa es la falsedad documental y otra muy distinta es que se hayan podido hacer pagos no declarados y sus posibles repercusiones en el plano fiscal. En este sentido, es de destacar que la propia Catalina dijo en el acto del Plenario que los pagos se hacían siempre en efectivo y que, incluso, el acusado era remiso a entregar el recibí correspondiente. También el acusado manifestó en el Juicio Oral que en esa época la mayor parte de los pagos se realizaban en efectivo. Tales manifestaciones de las partes no son increíbles ya que dichas prácticas son más habituales de lo deseable. No obstante, y sin perjuicio de otras consideraciones por las evidentes consecuencias indeseables que dicho comportamiento comporta (que puede dar lugar a sanciones por la Administración Tributaria o, incluso, a la imposición de penas en atención a la cuantía de la cuota defraudada), lo cierto es que la ocultación de las ganancias a la Administración Tributaria no puede ser fundamento de la existencia de un contrato criminalizado.

En definitiva, el hecho de que el Ministerio Fiscal, identificando cada una de las facturas que enumera en su escrito de acusación, trate de acreditar que el acusado no destinó el dinero recibido a la promoción del disco de Catalina, porque dichas cantidades no se declararon fiscalmente por quien, supuestamente, emitió dichas facturas no puede prosperar como indicio del engaño propio de la estafa.

En este sentido, y refiriéndose al delito de estafa, el TS en Sentencia de 12 de junio de 2020, nº 309/2020, en cuanto a la contundencia necesaria de los indicios, estimó que La prueba indiciaria, tal y como ha sido ponderada en la instancia, sólo permite construir nuevas conjeturas, pero no proclamar como ciertos hechos de verdadera significación penal, por lo que debe estimarse la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia (...). Siguiendo en este punto la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 (EDJ 1998/30682), el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la prueba de indicios puede vulnerar el derecho a la presunción de inocencia no solamente en los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, sino también en los casos de inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la convicción judicial.

Pues bien, en el caso sometido a la consideración de la Sala no es posible sobre la base de dicho indicio, estimar probado que el acusado engañara a Catalina pensando inicialmente no cumplir con lo pactado. Dicho de otro modo, no es posible suponer que las facturas aportadas no respondan a servicios existentes porque carezcan de correspondencia fiscal. Tal inferencia sería no concluyente para estimar acreditado el delito continuado de estafa por el que califican los hechos el Ministerio Fiscal y la acusación particular por los motivos expuestos.

No hay que olvidar tampoco que ha quedado acreditado que el acusado al menos cumplió una parte de lo pactado antes de la revocación del contrato firmado entre las partes. En este sentido conviene recordar que se editaron discos que llegaron a ponerse a la venta, así lo reconoció la propia querellante en el acto del Juicio Oral, diciendo que ella misma vio el disco en El Corte Inglés y en Fnac. Así mismo, se imprimieron los cartoncillos de los discos así como carteles para pegarlos en las calles. Sin embargo, Catalina manifestó que faltó pegada de carteles en otros territorios y no se puso su disco en la radio, tal y como se había pactado. Aunque, evidentemente, el acusado ha negado que él incumpliera su parte del contrato, aunque se le otorgara crédito a la querellante lo único que se puede concluir es que el acusado habría cumplido defectuosamente lo pactado, lo que implica que no sea ésta la vía elegida para reclamar. Como se dijo, no se está en el presente caso ante lo que se ha venido en llamar contrato criminalizado.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio 2013, nº 668/2013, rec. 1369/2012 en lo que respecta a la doctrina jurisprudencial de los negocios o contratos civiles criminalizados, señalaba: tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 801/2007, de 16 de octubre ) que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado.

Por ello, continúa afirmando el Tribunal Supremo, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de estafa ( STS 8.5.96 ).

Añade la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - STS 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, tiene lugar cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 3.92, 5.3.93 y 16.7.96 EDJ 1996/5255).

En el caso origen del presente procedimiento, como ha sido analizado, no hay indicios suficientes para asegurar la existencia de ese dolo inicial coetáneo al engaño del que venimos hablando por lo que no se puede hablar de delito de estafa.

De manera subsidiaria la acusación particular estima que los hechos son incardinables en el delito de apropiación indebida, del art.252 en relación con los arts.250.1, apartados 4, 5, 6 y 7 del CP, en relación con el art.74 del mismo cuerpo legal.

Considera la Sala que al hacer referencia al delito de apropiación indebida, la acusación particular considera aplicable la regulación anterior a la reforma operada por LO 1/2015, dado que la apropiación indebida se regula ahora en el art.253.1 del CP, que en su redacción tras la reforma operada por LO 1/2015 señala lo siguiente:

1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

En cuanto a la apropiación indebida de dinero, la jurisprudencia siempre la ha estimado posible, a pesar de que algunos títulos hábiles para la comisión del delito de apropiación indebida transmitan la propiedad del dinero, pues se ha venido entendiendo que lo que caracteriza en ese supuesto el delito es conformar una deuda de valor,en los casos de obligación de devolución o entrega de dinero.

No en vano el nuevo art. 253 del Código Penal contempla específicamente el dinero como uno de los objetos posibles de apropiación indebida, junto a los efectos, valores o cualquier otra cosa mueble. La reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionada por un sector de la doctrina.

El Tribunal Supremo, en la STS 163/2016, de 2 de marzo, considera que la reforma operada por LO 1/2015 excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo o negare haberlo recibido.

En el caso examinado, la conducta imputada al acusado, es no dar al dinero entregado por la querellante el destino pactado en el contrato, por lo que habría realizado una conducta susceptible de ser tipificada, en principio, en el mencionado tipo penal, según considera la acusación particular.

Sabido es que el delito de apropiación indebida requiere acreditar, como elementos de la tipicidad, los siguientes requisitos:

1) La percepción de un dinero u otra clase de bienes muebles que genere una obligación de devolución por parte del perceptor.

2) La existencia de un acto de apropiación en cuanto que es preciso acreditar que el acusado lo haya incorporado a su patrimonio sin llevar a cabo acto alguno que implique voluntad de devolución.

3) El deseo de incorporación definitiva a su patrimonio

4) La producción de un perjuicio patrimonial

Con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. 30.11.89, 30.3.91, 2.11.93, 15.11, 94, 19.1.98, entre otras, citadas por la S. núm. 50/2000, de 6 de junio), esta figura jurídica se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, b) un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, dado el carácter abierto de la fórmula empleada por el legislador, incluyendo aquéllas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver y, por lo tanto, se excluyen los títulos que suponen una entrega en propiedad. c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor, d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante del enriquecimiento ilícito causando un perjuicio patrimonial que es lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento; delito de lesión y no de peligro.

Llegados a este punto, se ha de señalar, como se adelantó, que la prueba practicada para acreditar que el acusado se apropió indebidamente de todo o parte del dinero que debería haber destinado a la producción discográfica es insuficiente.

En realidad, la prueba evidencia que lo que se reclama es el dinero no invertido conforme a lo pactado en el contrato ya que parece que sí se llevaron a cabo algunos gastos de producción discográfica. Hay que tener en cuenta que entre la documental que obra en Autos, consta carta enviada al acusado por el estudio jurídico de Salvadora antes de la interposición de la querella (f.115) reclamando al mismo la acreditación de los gastos de fabricación, producción y publicidad del álbum de Catalina y la devolución del dinero entregado por la artista que no fue destinado a la finalidad pactada. Pues bien, la negativa del acusado a la devolución habiéndose realizado, como decíamos, algunos gastos y, en consecuencia, existiendo una discrepancia entre las partes en cuanto a la forma de cumplimiento del contrato, como es de ver en la carta de contestación remitida por Big Moon Records (f.118 y 119) abunda en la idea de que, entre otras cosas, se habría hecho necesario efectuar la correspondiente liquidación.

El delito de apropiación indebida no es viable cuando no existe un estado de liquidación de cuentas, lo que impide distinguir lo que a cada uno corresponde y determinar si efectivamente ha existido el núcleo de la infracción penal y, en su caso, el importe de lo indebidamente apropiado. El cauce adecuado se halla en el ámbito de la jurisdicción civil y no en la vía de lo criminal elegida en la que rigen los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'.

Como señala la Sentencia de la AP Madrid de fecha 22 de marzo 2018, con cita de diferentes Sentencias del Tribunal Supremo, (...) 'nuestra jurisprudencia ha estudiado reiteradamente la necesidad de una previa liquidación de la relaciones jurídicas complejas en relación con el delito de apropiación indebida, desarrollando una doctrina favorable a evitar dicha liquidación cuando pueda establecerse con claridad la titularidad de los bienes objeto de la infracción. Sin embargo esta liquidación se presenta como necesaria cuando la naturaleza de la relación impida conocer si a la postre ha existido o no apropiación. Así ' Respecto a la necesidad de previa liquidación a realizar en el orden civil, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 1245/2011 de 22 noviembre ( EDJ 2011/281071) , 434/2014 de 3 de junio ( EDJ 2014/96121) , 86/2017 de 16 de febrero (EDJ 2017/9047) , ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto. Por ello hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria ' ( STS 817/17 de 13 de diciembre (EDJ 2017/261561) Pte. Berdugo Gómez de la Torre y las que en ella se citan).

Pues bien, aplicando la citada doctrina al caso enjuiciado solo es posible el dictado de una Sentencia absolutoria en la presente causa ya que, como se adelantó, la prueba no ha permitido conocer la realidad de la apropiación que se le imputa al acusado resultando más un supuesto de conflicto de intereses y reclamación de cantidades que hace precisa esa previa liquidación de la que venimos hablando.

Finalmente, la acusación particular considera que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil.

Sin embargo, ninguna actividad probatoria se ha practicado en función de la cual se pueda predicar la falsedad de los documentos, sin que consideraciones de orden fiscal puedan ser tenidas en cuenta a estos efectos, como anteriormente se explicó.

En definitiva, en el caso presente no se puede sino dictar una Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables por las razones expuestas en la presente resolución.

TERCERO.El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta por lo que en el presente caso se declaran de oficio.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Rosendo de los delitos de estafa, falsedad documental y apropiación indebida, por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante el TSJ dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.