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27/05/2021
Sentencia Penal Nº 346/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2508/2019 de 28 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 34 min
Orden: Penal
Fecha: 28 de Abril de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HURTADO, ÁNGEL LUIS ADRIÁN
Nº de sentencia: 346/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100352
Núm. Ecli: ES:TS:2021:1643
Núm. Roj: STS 1643:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 28/04/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2508/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 27/04/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Procedencia: T.S.J.MADRID CIVIL/PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: IGA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2508/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 28 de abril de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2508/2019 interpuesto por Rafael, representado por el Procurador de los Tribunales D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso, bajo la dirección letrada de D. José Luis Vegas González, contra la Sentencia nº 64/2019, de fecha 10 de abril, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Rollo de Apelación nº 62/2019 por delito de revelación de secretos por funcionario público.
Ha sido parte recurrida
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
Antecedentes
De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Rafael, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1984 y sin antecedentes penales, es funcionario del Cuerpo Nacional de Policía y posee autorización para acceder y realizar consultas en las aplicaciones PERSONAS, SINDEPOL y ATLAS-IV, que contienen distintas clases de información no pública de los ciudadanos, cuando ello es necesario para sus funciones profesionales.
La aplicación SINDEPOL ofrece información sobre denuncias, denunciantes, detenidos, datos relativos a un atestado, etc., en los que aparezca la persona sobre la que se hace la consulta.
La aplicación ATLAS es una macro aplicación que a su vez contiene varias aplicaciones, entre ellas la de PERSONAS (PERPOL), y ATLAS-IV, ofreciendo esta última información sobre antecedentes policiales de la persona consultada.
D. Rafael, por motivos no dilucidados llevó a cabo, entre otras, las siguientes consultas:
-los días 31-3-14,7-10-13, 16-8-13, 24-6-13 y 13-6-13 realizó consulta sobre su tío carnal, D. Jose Manuel, en dos ocasiones a través de la aplicación PERSONAS y en el resto a través de la aplicación ATLAS IV.
- los días 13/06/2013 y 20/12/2012, realizó consultas sobre Jose Manuel, a través de las aplicaciones PERSONA y SINDEPOL, respectivamente.
-el día 21/12/2012, sin consentimiento de su prima, D' Bernarda, de realizó consulta sobre la misma, a través de la aplicación SIDENPOL;
- el día 21/10/2013, también sin consentimiento de D' Bernarda, realizó consulta sobre ésta a través de la aplicación ATLAS.
Como resultado de la primera consulta relativa a DOÑA Bernarda, el acusado conoció que ésta había denunciado a su pareja por delito de violencia contra la mujer y como resultado de la segunda, conoció que su prima había sido detenida en una ocasión. El acusado, que no mantenía apenas relación con su prima Bernarda, contó lo que había averiguado a su madre, que era hermana de la madre de Dª Bernarda.
En abril de 2014, hallándose hospitalizada la abuela común del acusado y de la querellante, varios familiares acudieron a visitar a la enferma. En cierto momento se inició una desagradable discusión entre la madre del acusado, Dº Fátima, y la madre de la querellante, Dª Luz, en el seno de la cual la primera le recriminaba a la segunda la hija que tenía. En determinado momento el acusado intervino en la discusión, diciéndole a Dª Luz que tenía mucho que ocultar de su hija, que había accedido a cierta información y sabía que su hija era una delincuente y una ladrona y que había puesto una denuncia a su expareja por malos tratos, sacando unos papeles del bolso de su madre y afirmando que eran la prueba de todo aquello. La escena fue presenciada por D, Juan Enrique, hermano de Bernarda, que pudo observar en uno de los papeles la foto de ésta de frente y de lado. D. Juan Enrique y Dª Luz ya conocían con anterioridad los hechos a los que hacían referencia el acusado y su madre, porque la querellante se los había contado.
En enero de 2015, hallándose reunida la familia en el domicilio de la abuela del acusado, porque los hijos de esta necesitaban hablar sobre cómo repartirse el cuidado de su madre, no estando presente el acusado, su madre comenzó una nueva discusión con la madre de la querellante, repitiendo ante los presentes que Bernarda era una ladrona y que había denunciado a su novio por maltrato, por lo que ésta se fue de la casa, yéndose también su hija Bernarda que acudió a la casa de su abuela, avisada por otro familiar y, asimismo, se fue de la casa muy alterada ante la situación, una tía de la denunciante, Mariola. La madre del acusado les decía a voces que no se fueran que tenían que saber lo que era Bernarda, que su hijo Rafael se lo podía demostrar. Más tarde llegó a la casa de su abuela el acusado y volvió Mariola acompañada de una hija, Paloma, procediendo el acusado a mostrar nuevamente unos papeles a sus tíos Casimiro y Cesar, en presencia de Mariola y de su hija, afirmando que demostraban que Bernarda era una ladrona y una traficante y que su pareja la maltrataba. Entre los papeles había uno que tenía impresa una o varias fotografías de Bernarda.
Ninguno de los presentes quiso examinar los papeles aunque el mencionado Cesar sí los tuvo en sus manos y los vio por encima, observando que entre los papeles había alguna referente a su hermano Jose Manuel.
El 21 de mayo de 2016, en el sepelio del abuelo de la querellante, al que no acudió el acusado, la madre de éste volvió a increpar a su sobrina Bernarda contando lo mismo que en las anteriores ocasiones. D
DOÑA Bernarda no había contado a sus tíos y primos que en una ocasión fue detenida y que había denunciado a su pareja por malos tratos.
'...QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, D. Rafael como autor criminalmente responsable de un delito de revelación de secretos de particular cometido por funcionario público del artículo 417.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y SUSPENSIÓN DE SU EMPLEO COMO FUNCIONARIO DE POLICÍA POR TIEMPO DE UN AÑO.
Asimismo, D. Rafael deberá abonar las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular
D. Rafael deberá abonar a Dª Bernarda la suma de SEIS MIL EUROS, con los intereses previstos en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.
La citada sentencia fue rectificada por error manifiesto en su encabezamiento por auto de fecha 10 de enero de 2019.
'DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rafael CONFIRMANDO la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2018, aclarada por auto de fecha 10 de enero de 2.019, por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid; sin especial imposición de las costas de este recurso'.
.
Por su parte, el Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión de los motivos interpuestos y, subsidiariamente, la desestimación del recurso, de conformidad con lo expresado en su informe presentado con fecha 8 de octubre de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Fundamentos
Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de esta, se trata de cuestiones ya consentidas.
El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente, ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.
Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:
'A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.
El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo'.
Por razones metodológicas dejaremos este para analizar el último, y comenzaremos por el enunciado en tercer lugar, por cuanto que, de estimar el quebrantamiento de forma que se alega, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 901 bis a) LECrim. habría que ordenar la devolución de las actuaciones al tribunal de procedencia para subsanación del vicio que se denuncia, sin posibilidad de entrar en los motivos de fondo, y continuaremos por el esgrimido en segundo, dado que lleva aparejada una petición de alteración en los hechos probados, que, de prosperar, puede tener relevancia a la hora de abordar el primero, en la medida que éste gira en torno a la vulneración del principio acusatorio, para cuyo examen es preciso tener en cuenta elementos fácticos que figuren en los hechos probados.
1. En el fundamento de derecho 330 de nuestra STS 507/2020, de 14 de octubre de 2020
a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;
c) que tengan valor causal respecto al fallo, y
d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.
El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.
Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).
En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: 'En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados''.
A tal efecto, extrae del relato histórico de la sentencia de instancia: 'por motivos no dilucidados'; 'sin consentimiento de su prima', y 'también sin consentimiento de', expresiones de uso en un lenguaje vulgar habitual, que no alcanzamos a ver que tengan contenido técnico-jurídico alguno, pues ni siquiera las encontramos en el tipo por el que se condena, de las cuales, aunque se indujera la creencia de que el acusado era culpable, como se dice en el recurso, tampoco llevaría a la apreciación del motivo que se invoca, ya que, como hemos visto que nos recuerda la jurisprudencia citada, en cierto sentido los hechos probados han de predeterminar el fallo, y, en la medida que la sentencia es un todo armónico, no se puede olvidar que son la base necesaria para la subsunción de esos hechos en el delito por el que se condena.
Nada de esto apreciamos que ocurra, una vez leído el relato histórico de la sentencia de instancia, por lo que el motivo ha de ser desestimado.
En efecto, establece el art. 849 LECrim que, a los efectos del recurso de casación por infracción de ley, se entiende infringida esta: '2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios', de manera que, vista la redacción del precepto, es esta una vía de recurso, que, como se deriva de su texto, solo permite corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, ha de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que nuestro proceso penal no reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental.
En el caso, además de que no se menciona qué documento es de la relevancia que exige el precepto, el motivo, en su desarrollo, se dedica a cuestionar la valoración de la prueba que realiza el tribunal de instancia, pretendiendo llevar a un análisis de los testimonios prestados en el juicio oral, dinámica en la que no podemos entrar, porque, al no haber sido emitidos a nuestra presencia, carecemos de inmediación y contradicción, principios indispensables para su valoración.
En cualquier caso, es un motivo que, bien bajo la invocación de vulneración de la presunción de inocencia o bien bajo la ausencia de prueba de actividad probatoria de cargo, ya se planteó con ocasión del recurso de apelación, previo a este de casación y fue sometido, por lo tanto, al juicio de revisión por parte del TSJ, de manera razonada y con un criterio razonable, por lo que, con lo argumentado por este para rechazarlo, tenemos suficiente.
Solo una breve consideración en relación con lo que el recurrente considera que fue un testimonio de referencia fundamental para el resultado final condenatorio, por la relación que pudiera guardar con el derecho a la presunción de inocencia, también abordado en la sentencia recurrida con un criterio que compartimos. Se refiere a que no ha habido testigo alguno que acreditara que el acusado reveló a su madre lo que había descubierto, y esta divulga, lo que es cierto; sin embargo, lo que no acabamos de entender es cómo se puede poner esto en relación con un testimonio de referencia, cuando este dato es el resultado de una prueba indiciaria producto de un indicio de especial intensidad, porque, si resulta que el propio acusado ha admitido que accedió a las bases de datos policiales de donde obtiene la información personal sobre su prima, y resulta, también, que la madre del acusado va divulgando esos datos entre terceros, o se nos da una explicación alternativa, o lo razonable es concluir que lo que divulga la madre es porque se lo ha contado el acusado, más cuando hay testigos directos que, por un lado, relatan que lo que sabían de Bernarda es porque se lo contaron el acusado y su madre, y, por otro, presenciaron como el propio acusado enseñaba fotos y documentos que confirmaban la información reservada que hacía pública su madre, con lo que solo la actuación del acusado contribuyendo personalmente a esa divulgación es suficiente para subsumir su conducta en el delito por el que ha resultado condenado.
En el caso que nos ocupa, el recurrente planteó en apelación igual motivo que el que ahora plantea, y aunque ha sido rechazado con argumentos que compartimos, le dedicaremos la atención, en buena parte asumiendo los que encontramos en la sentencia dictada por el TSJ, así como en la sentencia dictada en primera instancia.
En síntesis, la alegación se traduce en que el condenado estuvo siendo acusado hasta sentencia por un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.2 y 4, y 198 CP, y, sin embargo, fue condenado por un delito de revelación de secretos de particular cometido por funcionario del art. 417.2 CP del que nadie le acusó, considerando quien recurre que no existe homogeneidad entre ambos delitos, y para ello argumenta que, al igual que hizo con ocasión del recurso de apelación, bastaba con solo demostrar que el acusado actuó con autorización y consentimiento expreso de su jefe y que era para investigar un posible delito de tráfico de drogas de una persona relacionada con su prima, que sería suficiente para acreditar que los hechos no encajaban en el tipo delictivo del art. 197.2 y 4, en relación con el 198; que la defensa destinó sus esfuerzos a desacreditar estos dos requisitos necesarios para la comisión del referido delito y sin embargo fue condenado por otro diferente, cuyas características no eran las mismas y no pudieron desvirtuarse.
Ciertamente, en el último párrafo del primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, se parte de esta premisa, en el sentido de que admite la posibilidad de que el acusado llevara a cabo consultas sobre su prima para tratar de esclarecer si el novio de esta se dedicaba al tráfico de drogas y que contara con una previa orden verbal de su jefe, como también admite como posible, en el segundo fundamento, que no obrara en perjuicio de tercero (su prima); sin embargo, no se queda ahí, sino que pasa a plantearse si los hechos son subsumibles en otro delito, y lo hace con fundamento, porque, asentados esos presupuestos, esto es, admitido que hubo autorización por parte de un superior y que no actuó en perjuicio de tercero, lo que era indiscutible es que había obtenido una información por razón de su profesión de policía, que había divulgado, y ello afectaba a la intimidad de su prima, cuya significación antijurídica no podía obviar, porque, como explica en el párrafo último de su fundamento de derecho cuarto, con apoyo en la STS 725/2004, de 11 de junio de 2004 'el tipo penal del artículo 198, en relación con el 197.2 del Código Penal, contiene además de otros, los elementos del delito del art. 417.2 del Código Penal, comparte con este el bien jurídico protegido e impone unas penas más leves, lo que permite la condena por el delito del artículo 417.2 del Código Penal, sin vulnerar en principio acusatorio'; esto es lo que consideró en tribunal de primera instancia, y coherente tanto con la doctrina de esta Sala, como con la constitucional, relativa al principio acusatorio, se inclinó por la condena por el referido art. 417.2 CP, porque entendió que no había vulneración de tal principio.
En este sentido, en la STC 47/2020, de 15 de junio de 2020, se puede leer lo que sigue:
'[...] en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, el juzgador queda constitucionalmente sometido a un doble condicionamiento: fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico viene determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación, como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal; el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que varíen sustancialmente la acusación, ni realizar la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del
Y es así como opera el tribunal de instancia, que, sin añadir a los hechos que presenta la acusación elemento fáctico sustancial, aunque condena por delito distinto al que le propone y lleva aparejada menor pena, lo considera homogéneo por razón de que no hay desviación en cuanto al bien jurídico protegido, como expresamente dice la mencionada STS 725/2004, en que se apoya, al igual que en esa línea está la STS 509/2016, de 10 de junio (en la que se hacen consideraciones sobre la distinción entre el descubrimiento y revelación de secretos como delito contra la intimidad del artículo 197 CP, y la violación de secretos cometida por funcionario público del artículo 417 CP ubicada en el Título delitos contra la administración pública), que apunta a la identidad sustancial entre ambos delitos, no obstante esa distinta ubicación sistemática, con el siguiente razonamiento:
'Al eliminarse 'sin estar autorizado', que constituye uno de los elementos necesarios para poder apreciar el artículo 197.2 del Código Penal, los hechos probados resultante no permiten la subsunción en ese precepto pero sí permitirían la aplicación del artículo 417.2 del Código Penal que no precisa de ese requisito y se cumplirían los que se exigen en este último precepto ya que se declara probado que la acusada, funcionaria pública, había revelado 'secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados''.
En el mismo sentido, la STS 377/2013, de 3 de mayo de 2013:
'1. La diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, castigándose en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior. Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo'.
El hecho mismo de que se encuentre en este capítulo, no puede sino hacer referencia un deber de sigilo por parte del funcionario, que, en el caso del apdo. 2, es más notable, en la medida que se trata de la revelación de los secretos de un particular, cuya guarda depende de la exclusiva voluntad del afectado, quien goza de un derecho de reserva para que no se conozcan datos o hechos relativos a su intimidad, y así habrá de entenderse por más que se haya colocado esa conducta junto con otras, todas las cuales tienen como denominador común que guardan relación con ese bien jurídico difuso que es la Administración Pública; pero sucede que, dentro de ese título común para todos esos delitos, hay tipos muy variados, en muchos casos afectantes, también, a otros bienes jurídicos más precisos, de manera que, porque el legislador haya puesto a la cabeza ese de carácter público, no implica que hayan de quedar desprotegidos aquellos otros bienes jurídicos, en el caso, el derecho al secreto de lo privado ('violación de secretos', hemos visto que dice el capítulo), y es este secreto, precisamente, el bien jurídico protegido en el Cap. I, que lleva por rúbrica 'del descubrimiento y revelación de secretos', ubicado en el Tít. X, del Libro II del CP, que se intitula 'delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio', por lo que, en definitiva, tanto en el art. 197.2 y 198, como en el 417.2 se protegen hechos relativos a la intimidad, siendo este derecho constitucional ( art. 18.1 CE) el bien jurídico objeto de protección en ambos casos, que no debe perder su protección por la circunstancia de que, por razones sistemáticas, el legislador haya decidido trasladar a otro lugar su ubicación, al haber tenido en cuenta otros bienes jurídicos susceptibles de afectación.
En resumen, existe homogeneidad porque se trata de delitos de la misma naturaleza, en atención a la identidad del interés o bien jurídico protegido, y esto podemos predicarlo de los delitos que venimos examinando.
En efecto, dicho principio, al encontrarse íntimamente relacionado con el derecho fundamental de defensa, exige identidad entre los hechos imputados y los que constituyen la base de la calificación jurídica en sentencia, calificación que, como venimos diciendo, deberá guardar homogeneidad con la presentada por la acusación, de manera que entre el tipo penal objeto de acusación y el asumido por el Tribunal exista esa identidad en el bien jurídico protegido en uno y otro, aspecto que, como acabamos de explicar, se cumple.
Pero, además, es preciso que en el delito por el que condena el tribunal no aparezca elemento fáctico relevante alguno, no aportado por la acusación, del que el condenado no haya tenido oportunidad de defenderse. La STS 302/2001, de 20 de mayo de 2002, resume con precisión estas ideas: 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido, en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la sentencia'.
Pues bien, en el escrito de recurso, la parte, en apoyo de su pretensión, hemos dicho que alegaba que su patrocinado fue condenado por otro delito distinto al que se le acusaba, cuyas características no eran las mismas y no pudieron desvirtuarse; sin embargo, no indica cuáles son esas distintas características y por qué no pudieron desvirtuarse, cuando no ha sido así, sino que lo que ha hecho la sentencia de instancia ha sido eliminar alguno de los elementos fácticos esenciales del delito por el que se acusaba, porque la prueba practicada no ha permitido darlos por acreditados, y, con los que quedaban, subsumir los hechos en otro tipo, que, según venimos diciendo, es homogéneo por razón de la identidad en el bien jurídico; esto es, la sentencia de instancia, ha sido congruente con el contenido jurídico presentado por la acusación, por razón de esa homogeneidad a la que antes nos hemos referido, pero también con el contenido fáctico, porque, insistimos, el recurrente no nos indica cuáles son esas distintas características de las que habla, en lo factico, ni las encuentra este Tribunal, que es lo que pasamos a analizar ahora.
En efecto, conforme a la doctrina que venimos mencionando, el principio acusatorio, en lo concerniente a los aspectos fácticos, proscribe la introducción en la sentencia de un elemento
'El acceso injustificado del investigado a las bases de datos policiales y la difusión posterior de la información obtenida, ha supuesto para DOÑA Bernarda un quebranto a su equilibrio de vida, habiendo sufrido por ellos graves daños y perjuicios, al haber trascendido datos y circunstancias personales que nunca hubiera querido que conocieran terceras personas, por afectar a su intimidad'.
En resumen, consideramos que no hay nada incorporado al relato histórico de la sentencia de instancia de relevancia, que no apareciera en la descripción que hace de los hechos la acusación particular, de manera que, si el elemento fundamental, que es el ataque a la intimidad, en el que se incide por parte de esta y va ínsito en los detalles con que el tribunal de instancia describe los hechos, ni quedó desactivado en la instancia, ni las razones dadas por el recurrente nos convencen para ello, procede la desestimación del primer motivo de recurso, por infracción de preceptos constitucionales.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Díaz D. Ángel Luis Hurtado Adrián