Sentencia Penal Nº 347/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 35/2007 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00347/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALLADOLID

Rollo nº 35/20007

Procedimiento Abreviado nº 3656/05

Juzgado de Instrucción nº Uno de Valladolid

SENTENCIA Nº 347/2007

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. José Luis Ruiz Romero

D. José Ramón Alonso Mañero Pardal

D. Miguel Angel Sendino Arenas

En Valladolid, a veintiuno de Diciembre de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Valladolid, por delito de falsedad y estafa, seguido contra Constantino , natural de Valladolid, vecino de Valladolid, PLAZA000 NUM000 , NUM001 NUM002 ., nacido el día 2 de septiembre de 1945, hijo de Pedro y de Adela, con D.N.I NUM003 , sin antecedentes penales, con instrucción, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, y Narciso , natural de Canalejas de Peñafiel, vecino de Peñafiel, TRAVESIA000 NUM004 , nacido el día 12 de agosto de 1958, hijo de Julián y Teofila, con D.N.I. NUM005 , sin antecedentes penales, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, como Acusación Particular, PROMOCIONES INMOBILIARIAS LA LLAVE S.A. representado por el Procurador D. Carlos Muñoz Santos y defendido por el Letrado D. Luis José Lavín González de Echavarri y el acusado Constantino que ha estado representado por la Procuradora Doña Carmen Guilare Gutiérrez y defendido por el Letrado D. José Maria Tejerina Rodríguez, y el acusado Narciso que ha estado representado por el Procurador D. Constancio Burgos Hervás y defendido por el Letrado D. José Luis Espinosa Rueda y habiendo sido ponente el Magistrado D. José Luis Ruiz Romero.

PRIMERO

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº Uno de Valladolid en virtud de querella, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 3656/05, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 11.12.07.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art.392 en relación con los art. 390.1 apartado 2 y 3 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autores a los acusados, para los que solicitó para cada uno de ellos la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota de 10 euros día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y pago de costas e indemnización por ambos conjunta y solidariamente y por iguales partes Promociones Inmobiliarias "La llave"S.A. en la cantidad de 61.995, 78 euros, cantidad que devengará intereses conforme al art. 576 de la L.E.Civil .

6. La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los art. 252 t 250-6 (circunstancia de especial gravedad por la cuantía defraudada) y de los art. 392, y 390.1.2 y 3 del C. Penal , estimando responsables criminalmente del mismo, en concepto de autores a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se les impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de quince meses con una cuota diaria de diez euros, a cada uno de los acusados se les impondrán las penas accesorias y costas del juicio incluidas las de la acusación particular así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil abonaran a Promociones Inmobiliarias La Llave S.A la cifra de 61.995,78 euros más los intereses legales de dicha cifra desde las fechas de las dos indicadas facturas y su apago respectivo por Promociones Inmobiliarias La llave S.A. hasta la fecha de su efectivo pago y a determinar en ejecución de sentencia.

7. Las defensas de los acusados estimaron que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de sus defendidos, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

SEGUNDO

Hechos

En el año 2.001, el acusado Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, Administrador de la Sociedad Promociones Inmobiliarias "La Llave" S.A., convino con el también acusado Narciso , Administrador de la sociedad Construcciones del Duratón S.A. (CODUSA), la construcción de un edificio para la Mutua Montañesa en el Paseo Filipinos de esta ciudad, actuando la primera como promotora y la segunda como constructora.

Puesto de común acuerdo ambos acusados, se emitieron por parte del segundo y a petición del primero, sendas facturas falsas, por un importe total de 10.315.230 pesetas (hoy 61.995,78 euros)en fechas 15 de octubre de 2.001 y 28 de diciembre de 2.001, respectivamente, generándose un IVA que ascendió a 1.423.000 pesetas que fue abonado por CODUSA.

TERCERO

Fundamentos

PRIMERO.- Procede la absolución de ambos acusados por los hechos por los que han sido imputados.

En primer lugar, debemos indicar que no se ha acreditado en modo alguno, la existencia de un delito de estafa. Dicho delito requiere para su comisión, la concurrencia de los elementos siguientes: a) la realidad del engaño precedente o concurrente; b) que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo; c) que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero ; d) existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido; y e) que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

En nuestro caso, ni se ha acreditado, mediante la correspondiente prueba de cargo que Promociones Inmobiliarias La Llaves S.A. realizara materialmente el desembolso de la totalidad de las facturas, ni que dicha entidad resultara perjudicada por la elaboración de dichas facturas falsas. En efecto, ninguna prueba ha existido de dicho desembolso, salvo del IVA y ello porque no se ha practicado ni en la fase de instrucción ni en el plenario, prueba pericial alguna que acreditase tal extremo. En la Instrucción, porque el Juez no la consideró oportuna, a la vista de la documentación aportada, aquietándose las partes; en el plenario, obviamente porque no se ha propuesto. Hubiera bastado el análisis de la contabilidad de ambas sociedades, y cruzar sus datos para verificar si existió desembolso por parte de la promotora y el correspondiente ingreso en la constructora, o bien determinar los mismos datos en la cuenta bancaria de Constantino y en la cuenta de la inmobiliaria, para comprobar si existió un ingreso de dichas cantidades (descontándose la correspondiente al IVA) y su hubo un desembolso por la totalidad por parte de la inmobiliaria. Nada de ello se ha acreditado y por consiguiente, no podemos hablar propiamente de desembolso patrimonial. Pero aún en el supuesto, de que a efectos meramente dialécticos, admitiéramos el pago del IVA como tal desembolso, nos encontraríamos con que falta otro elemento del tipo: el perjuicio y el perjudicado; pues en ningún caso la inmobiliaria "La Llave" puede ostentar dicha condición, sino al contrario, saldría beneficiada tributariamente, al rebajar su base imponible en el impuesto de sociedades, al haber hecho descender la rentabilidad de la obra ejecutada. El mero reflejo contable de tal desembolso en los Libros Mayor y Diario, no puede suponer en absoluto que dicho desembolso se hubiera materializado. (Además del contenido del documento obrante al folio 60, se deduce, precisamente lo contrario, así como de la testifical practicada). En consecuencia, no concurren los elementos indicados para que podamos encontrarnos ante un delito de estafa, y en ese sentido ambos acusados deben ser absueltos.

Si existe, y así ha sido admitido por ambos acusados un delito de falsedad en documento mercantil, al confeccionar "ad hoc" sendas facturas de favor. Pero tal delito quedaba supeditado a la existencia de un delito de estafa, tal y como se puso de relieve en el Auto de la Sección Segunda de esta misma Audiencia, al resolver un recurso sobre la posible prescripción de los delitos imputados (Auto 127/2006 de 31 de marzo, Rollo 206/2006 ), en el cuál se establecía que: "llegamos a la conclusión de que no cabe tener por prescrito el delito de falsedad en documento mercantil, en cuanto no se ha declarado la prescripción de los delitos de estafa y/o apropiación indebida a los que aquél se vincula de forma material en un eventual concurso instrumental o medial..." (Fdto. 3º). Pues bien si no concurre el delito de estafa, ni de apropiación (como luego veremos) y se establecía la vinculación de uno a los otros, ahora debemos declarar prescrito el delito referido de falsedad mercantil.

En el mismo sentido, la STS 827/2006 de 10 de julio que establece que:"la doctrina de esta Sala ha sido rotunda cuando acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto (sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991, 28 de septiembre de 1992, 12 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 18 de mayo y 22 de junio de 1995, 10 de noviembre de 1997, 29 de julio de 1998 y 21 de diciembre de 1999, 22-4-2004, núm. 1590/2003 , entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. A "sensu contrario" la misma resolución explica:" En efecto, esta Sala ha precisado (Cfr. SSTS de 18 de mayo de 1995; núm. 758/1999, de 12 de mayo y de 18-3-2002, núm. 544/2002), que no debe operar la prescripción, en supuestos como el que se examina, cuando se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado". En el presente caso, al conectarse la, prescripción de la falsedad con la existencia de los delitos de estafa y/o apropiación indebida al no darse estos, la prescripción de aquél debe cobrar eficacia. (Más recientemente STS 25/2007 de 26 de enero Ponente: Andrés Ibáñez, Perfecto).

Y tampoco existe delito de apropiación indebida (al que la acusación particular no se ha referido ni en su informe), porque tampoco se ha acreditado que el acusado Sr. Constantino , a quien se imputa tal ilícito, hubieran recibido en depósito, comisión o administración, dinero, efectos o bien mueble alguno, que tuviera obligación de devolver. Ninguna prueba a tal respecto se ha practicado.

La falsedad se cometió en octubre y en diciembre de 2.001; la querella se presentó en el año 2005 (el 28 de junio); habían transcurrido más de 3 años; se vinculó su prescripción a la prescripción de delito más grave de los imputados (estafa agravada por la cuantía); si ésta no existe, la vinculación desaparece y la falsedad ha prescrito.

Procede en consecuencia, la absolución de ambos acusados.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los arts. 1 a 9, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 33, 36, 58, 61, 66, 70 a 79, 109 a 115 y 116 a 122 del Código Penal y los arts. 142, 239 a 241, 741, 742 y 793 de la ley Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados Constantino y Narciso , de los delitos por los que venían siendo imputados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, en el día de la fecha lo que como Secretaria doy fe.