Sentencia Penal Nº 347/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 13/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo nº 13/2008

Procedimiento Abreviado nº 202/2005

Juzgado de lo Penal nº Uno Bis de los de Mataró

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.:

Dª Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. Jesús Navarro Morales

D.José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho.

VISTA, en grado de apelación, por los Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal de los de Mataró asimismo indicado, seguida por delito Robo con fuerza en las cosas o Receptación, contra Juan ; los cuales penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Anna Piferrer Cabiscol, en nombre y representación del Sr. Juan , contra la Sentencia dictada en los mismo el día 23 de marzo de 2007, por el Magistrado Juez Sustituto del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguientes: "FALLO: Que CONDENO A Juan como autor responsable de un DELITO DE RECEPTACIÓN,previsto y penado en el art. 298 del C.Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales,Que ABSUELVO A Juan del DELITO DE ROBO CON FUERZA del que venía siendo acusado ".

SEGUNDO. -Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del precitado acusado de que fue admitido a trámite y conferido que fue el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas,se evacuó el traslado conforme es de ver en las actuaciones . Una vez evacuado ese preceptivo traslado, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona y comparecido el mismo, así como el Ministerio Fiscal, se siguieron los trámites legales, con el resultado que obra en la precedente diligencia.Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia, habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. D.José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa dleiberación y votación.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados consignado en la Sentencia apelada que se tiene enteramente por reproducido.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la i nstancia salvo en todo lo que se opongan o contradiga a lo que se dirá en esta resolución.

SEGUNDO.-Pártase de que la sentencia de instancia condena al acusado ,al aceptar y asumir la calificación alternativa formuldad por el Ministerio Fiscal,como autor criminalmente responsable de un dleito de receptación,comprendido y sancionado en el art. 298 del C.Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,imponiéndole la pena principal de un año de prisión,con la accesoria legal,pago de las costas procesales y le absuelve del delito de robo con fuerza en las cosas del que venía siendo acusado con carácter principal por el Ministerio Fiscal.

El recurrente sostiene en el recurso de apelación entablado contra dicha sentencia que si bien la única acusación personada,la ejercitada por el Ministerio Fiscal,adicionó al título primigenio de imputación,que lo era por delito de robo con fuerza en las cosas,el alternativo y subsidiario de Receptación,mantuvo incólume el ralto fáctico acusatorio contenido en la primera de las conclusiones provisionales,pues se limitó a agregar a la segunda la meritada calificación jurídica subsidiaria y alternativa antecitada y que fue introducia "ex novo" ,tras la práctica de las pruebas en el juicio oral.Aduce el recurrente que en el escrito inicial no se contemplaba la hipótesis de que el acusado hubiese adquierido y,posteriormente vendido el objeto proviniente de un delito contra el patrimonio,en concreto,una máquina de pulir vibradora ,marca Legna,siendo conocedor de su origen ilícito.Ello ,no obstante,se arguye que en la sentencia apeladda,en el apartado de los hechos probados en el que se asienta la convicción judicial de culpabilidad del acusado,se afirma textualmente que si ha quedado acreditado que el refrido acusado se dirigió al establecimiento Cash Converter,sito en la Ronda Alfonso XII de Mataró,donde vendió la reseñada máquina de pulir,a pesar de conocer su origen ilícito,percibiendo la suma de 20 euros.De ello coalciona el apelante que el Juzgador "a quo" introdujo en el aparatdo de hechos probados un hecho que no se hallaba reflejado en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo por el Ministerio Fiscal,por lo que con tal proceder,se dice,resultó infringido el principio acusatorio formal y se conculcó la prohibición de indefensión,pues en el proceso penal,como es sabido la acusación delimita y acota el objeto fáctico y jurídico ,el contenido material del proceso.Esto es,se argumenta que el juicio y,por ende,la sentencia ,debe versar,única y exclusivamente sobre los hechos que haan sido objeto de acusación,pues ello junto a la determinación de la persona a la que se imputan los hechos acotan los límites de la acción penal.En suma,se argumenta que si bien la tipificación es susceptible de mudamiento en el momento procesal de mantener o modificar las conclusiones provisionales,los hechos,por contra,han de permanecer invariables,pues de lo contrario surgiría un hecho sustancial nuevo y distinto,ajeno al debate e inexistente en las conclusiones provisionales,como en el caso lo sería la introducción del conocimiento por parte del acusado de la ilícita procedencia del objeto que posteriormente vendió,lo cual infringiría la correlación entre el escrito de acusación o conclusiones provisionales y las definitivas,pues como enseña la jurisprudencia más autorizada el escrito de conclusiones provisionales constituye el punto de partida y de obligada referencia para el juicio de congruencia,estando vedada una mutación del "petitum" por la indefensión que ello reporta a la parte acusada.Asimismo,el apelante alega que la invocación que el Juzgadora penal de la instancia hace al art. 788-4º de la L.E .Criminal para rebatir lo que ya se adujo en el plenario acerca de la irregular y extemporánea modificación de las concluiones efectuada por el Ministerio Público no es de recibo,pues el precepto se refiere a supuestos taxativamente enumerados ,pero no incluye los casos en los que se alteran sustancialmente los hechos.En razón a tal planteamiento y posicionamiento doctrinal postula el apelante la revocación del fallo condenatorio y pedimenta la libre absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.-Ciertamente,como ha cuidado de poner de manifiesto la jurisprudencia, la alteración esencial de los hechos de la condena en relación a los hechos por los que inicial o finalmente se acusa bien puede revelar una pérdida de imparcialidad del juez, bien una situación de indefensión o de menoscabo relevante del derecho de defensa, bien una quiebra del derecho a ser informado de la acusación, sea porque se informa de la acusación final en un momento tardío que impide su cabal contradicción, sea porque la condena se refiera a hechos distintos a los conocidos como objeto de acusación. Estas dos últimas consecuencias posibles de la alteración fáctica, la indefensión y la desinformación, están estrechamente interrelacionadas, ya que la ilustración precisa de la acusación sirve ante todo a la defensa del acusado.

Pues bien, a este respecto el Tribunal Supremo ha señalado que no toda variación del relato de hechos probados en relación con el relato de hechos atribuidos a los acusados por parte de la acusación está vedada al órgano judicial de enjuiciamiento, de modo que éste resulte estrictamente constreñido a asumir o no el relato de la acusación en todo o en parte, pero sin posibilidad de matizar o precisar dicho relato. Los derechos a la defensa y a ser informado de la acusación exigen que no se alteren los aspectos esenciales de tal relato con la inclusión de datos nuevos que no hayan sido objeto de debate y de discusión en el juicio y de los que, por lo tanto, no quepa afirmar que se dio oportunidad plena de contradicción.

De tal oportunidad debe calificarse la que ofrece a la defensa la regulación del procedimiento ordinario para suspender el juicio en caso de alteración sustancial del mismo (art. 746.6 de la Ley de enjuiciamiento criminal: LECrim , y también la que ofrece el procedimiento abreviado para solicitar un aplazamiento del juicio oral para «preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes» cuando la acusación quede modificada en el escrito de conclusiones definitivas de un modo peyorativo para los intereses del acusado (art. 788.4 LECrim ). De este modo, si ante una modificaciónin peius la defensa permanece pasiva no concurrirá otra indefensión que la que se debe a su propia negligencia procesal ( SSTC 20/2003, de 10 de febrero [ RTC 2003, 20] , F. 3; 33/2003, de 13 de febrero [ RTC 2003, 33] , F. 4; 40/2004, de 22 de marzo [ RTC 2004, 40] , F. 2 ).

Así, en relación con la necesidad de que la variación de los hechos tenga un carácter esencial para poder apreciar una vulneración constitucional, afirma el Alto Tribunal que ninguna «se habrá producido si las modificaciones realizadas -sean efectuadas por el órgano judicial en la sentencia respecto de las calificaciones definitivas, o por las partes acusadoras respecto de las presentadas con carácter provisional- no son esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena... En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos inesenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas, o entre éstas y la declaración de hechos probados, no suponen ni la actuación parcial del órgano judicial, ni una condena sin acusación, ni, por ende, la vulneración del derecho de defensa» (STC 33/2003, de 13 de febrero, F. 4, con cita, entre otras, de las SSTC 87/2001, de 2 de abril [ RTC 2001, 87] , F. 6, y 174/2001, de 26 de julio [ RTC 2001, 174] , F. 5 ). Así también, en relación con la vinculación del derecho de defensa a la realidad del debate procesal, se ha subrayado que «para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional "no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" ( STC 278/2000, de 27 de diciembre [ RTC 2000, 278] , F. 18 y, citándola, STC 170/2002, de 30 de septiembre [ RTC 2002, 170] , F. 3 )» ( STC 189/2003, de 27 de octubre [ RTC 2003, 189] , F. 3 ).

Consecuentemente, en fin, si bien es cierto que respecto a los hechos el juez queda condicionado por los «que han sido objeto de acusación, de modo que... el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación», también lo es que «este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal» ( STC 228/2002, de 9 de diciembre [ RTC 2002, 228] , F. 5 ). Es decir,el condicionamiento fáctico no puede llevar al rigorismo exacerbado de encorsetar la función jurisdiccional llegando a privar al juzgador de la autonomía suficiente para redactar los hechos que considere probados al albur de la libre apreciación conjunta de la prueba,incluyendo o adicionando aspectos inesenciales,por circunstanciales,o bien adicionando aspectos que fueron oportunamente sometidos a contradicción en el plenario.

La proyección y traslación de la antecente doctrina jurisprudencial conduce a la desestimación del recurso, pues, a la vista del escrito de acusación, del relato de hechos probados de la Sentencia recurrida y del acta del juicio, no se constata, ni la inclusión en dicho relato de hechos esenciales que no hubieran sido objeto de acusación, ni, en cualquier caso, que las adiciones denunciadas no hubieran sido objeto de debate y contradicción.

En efecto, al hilo de lo anterior,el Juzgador "a quo" en el fundamento jurídico de la meritada sentencia ya dió suficiente y cabal respuesta a la queja de la defensa,pues ninguna indefensión se causó a la parte acusada,dado que la misma podía haber instado ,en uso de aquella facultad del art. 788.4º de la L.E .Criminal,el aplazamiento del juicio o su suspensión ante la calificación alternativa efectuada temporáneamente por el Ministerio Fiscal,y no hacerlo y pretender alegar "a posteriori" indefensión encierra una conducta poco menos que ribetea la deslealtad procesal .

Por lo demás,no se atisba indefensión alguna en la redacción de los hechos probados,pues de una parte,no puede desconocerse que, en sus conclusiones definitivas, y de modo alternativo, el Ministerio Fiscal, califico los hechos como constitutivos de un delito de receptación del articulo 298 del Código Penal , calificación y pretensión punitiva que, sin vulnerar el principio acusatorio, pues tanto los hechos que la fundamentan como la pretensión misma fueron conocidos sobradamente por el acusado y su Defensa,si nos atenemos al contenido del acta y a la impronta de los interrogatorios,conclusiones e informes finales,y,por otra parte,es llano que implícitamente la receptación,por definición,presupone el conocimiento de la procedencia ilícita del bien que se enajena y es el caso que el acusado admitió en el juicio oral que había incorporado a su patrimonio la lijadora habiendo obtenido por la venta de la misma 20 euros.Dicha lijadora era la misma que la propietaria del vehículo identificó como la que había dejado en el automóvil y uno de los objetos que le fueron sustraídos del interior del coche.Del dictamen pericial ,obrante al folio 55 de la causa,resulta que el valor de la pulidora-lijadora vibradora lo era de 155,17 euros,siendo el precio que obtuvo el acusado por su venta de tan solo 20 euros,inferior al 10 % de su valor real,tratándose por consiguiente de precio vil.El propio acusado afirmó que el precio que supuestamente abonó por la lijadora a un marroquí era baratísimo,sin aportar la más mínima corroboración de su pretendida tesis exculpatoria que ha resultado incierta por inverosímil,a la luz del acervo probatorio.

En efecto,los hechos han tenido debido encaje penal normativo en el delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal que exige para su apreciación los siguientes requisitos,según la Jurisprudencia:

1.- Elemento objetivo, que consiste en el apoderamiento de la cosa; y

2.- Un elemento subjetivo, consistente en el conocimiento de su origen ilícito que, si bien, no es equivalente al mero recelo o sospecha, tampoco exige el perfecto conocimiento de la infracción contra el patrimonio antecedente con todos sus pormenores. En este sentido cabe recordar las SSTS de 24 de mayo de 1995, 7 de noviembre de 1997, 2 de abril de 1998 ó 6 de octubre de 1999, 21 de enero de 2000 y 26 de octubre de 2001, 6 de mayo de 2003 ó 9 de junio de 2005 , entre otras muchas.

La Jurisprudencia admite a estos efectos el dolo eventual que concurrirá cuando el autor se haya representado como muy probable el origen delictivo del objeto y haya aceptado realizar la conducta típica (SSTS de diciembre de 1994, 29 de septiembre de 1995, 6 de octubre de 1999, 28 de junio de 2000 y 26 de octubre de 2001 , entre otras).

No es necesario que el agente tenga un conocimiento completo,exhaustivo y acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando el estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento anímico de certeza, que como hecho psicológico pertenece a la esfera interna del individuo, por lo que difícilmente podrá ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de indicios, como pueden ser las circunstancias de su adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones sobre su tenencia, el precio pagado, la personalidad de los acusados, el destino que pretendía darse a los bienes sustraídos, etc.. Concurrirá el dolo eventual cuando el receptador realiza sus actos a pesar de representarse como muy probable, aunque no tenga la certeza, que los efectos son el producto de un delito contra el patrimonio.

Especial relevancia tendrá la desproporción entre la cantidad abonada y el valor del bien, especialmente cuando puede calificarse el precio como vil, y las circunstancias que acompañen a la transmisión (lugar en que se produce, características del vendedor...). Cabe citar en esta línea, la STS de 9 de junio de 2005 y las STS de 28/01/2002 y 28/09/1996 .Requisitos y elementos que se dan en el supuesto enjuiciado y que se han razonado en la sentencia atacada.

Por todo lo cual,y habida cuenta de la concurrencia de todos y cada uno de los antedicho requisitos,siendo correcta la subsunción de los hechos en el indicado delito ,así como la pena impuesta, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar íntegramente la resolución apelada.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesaless generadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general,común y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 bis de Mataró, 23 de marzo de 2007 , en el Procedimiento Abreviado num. 202/2005;y en su consecuencia,CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN por sus propios fundamentos y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.