Sentencia Penal Nº 347/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 14/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 14/12

DILIGENCIAS PREVIAS-PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 922/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM.00347/2012

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En la ciudad de Burgos, a diez de Julio de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 922/08, Rollo de Sala núm. 14/12, procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Burgos, por un delito de Estafa, contra D. Matías con DNI nº NUM000 , natural de Burgos, nacido el NUM001 de 1.952, hijo de Benito y de Palmira, con domicilio en Burgos CALLE000 nº NUM002 - NUM003 nº NUM003 NUM004 NUM005 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª Carmen Velázquez Pacheco y defendido por el Letrado D. Eduardo Perez-Fadón y Díez-Hoyuelos; y contra D. Gaspar con DNI nº NUM006 , natural de Pradoluengo, nacido el NUM007 de 1.958, hijo de Benito y de Palmira, con domicilio en Burgos CALLE000 nº NUM008 ; NUM009 , NUM010 puerta NUM009 , sin antecedentes penales en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta acreditada, representado por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por la Letrada Dª Eva Mª Martínez Giménez; como responsable civil subsidiario la mercantil PROCONARCE S.L. representada por la Procuradora Dª Ana María Jabato Dehesa y asistida por el Letrado D. Pablo Cortés Velasco; siendo partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, y como Acusación Particular, D. Salvador representado por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y asistido por el Letrado D. José Manuel Alonso Durán; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - A virtud de querella criminal formulada por D. Salvador , se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Tres de Burgos las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para el delito objeto de acusación.

SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular personada, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 3 de Julio de 2012, a las 10,15 h, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.1º, del Código Penal , dirigiendo acusación contra Matías y Gaspar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición, para cada uno de ellos, de la pena de 3 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Espacial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 10 meses con una cuota diaria de 15 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP ., en caso de impago, y abono de las costas procesales, por mitad; debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, a D. Salvador en la cantidad de 60.000 €, más los intereses legales correspondientes del art. 576 de la LECivil , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil PROCONARCE, S.L.

QUINTO.- En igual trámite, por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1º, en relación con el artículo 250 nº 1-1 º, 6 º y 7º del Código Penal , siendo autores los acusados Matías y Gaspar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de la pena de 6 años de prisión, con sus accesorias correspondientes, y Multa de 24 meses, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar ambos acusados y PROCONARCE S.L., a D. Salvador en la cantidad que resulte de actualizar, conforme al IPC., 60.010 Euros, en la fecha en que se dicte sentencia, más 30.000 Euros., en concepto de lucro cesante y daño moral.

SEXTO .- Por su parte, las defensas de los acusados, ratificando el escrito de calificación provisional, interesaron la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables, alegando la defensa de D. Matías la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

I.- En el mes de Diciembre de 2006, el querellante, D, Salvador trabó contacto con D. Matías y D. Gaspar , ambos mayores de edad, y sin antecedentes penales, en su condición de administrador y socio, respectivamente, de la entidad mercantil PROCONARCE, S.L., domiciliada en Burgos, interesándose por la compra de una vivienda de las que dicha mercantil se encontraba construyendo en la ciudad de Burgos.

II.- Fruto de las conversaciones entre ambas partes, en fecha 20 de Diciembre de 2006, otorgaron contrato de compraventa de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM011 , piso NUM004 , letra NUM012 /, con una superficie útil de 65,34 metros, aproximadamente, por un precio de 231.288,00 €, más el IVA correspondiente, estableciéndose como condiciones de pago, la entrega a cuenta, a la firma del otorgamiento del contrato, de la suma de 60.000 €, mediante transferencia bancaria al número de cuenta de Caja Madrid de la referida mercantil, y el resto, es decir, 171.288,00 €., más el IVA., total de la vivienda, a la entrega de las llaves, sin que se estableciera estipulación alguna sobre la existencia de aval solidario prestado por entidad bancaria.

III.- Para el cumplimiento de la obligación contraída, el citado querellante, en la misma fecha, efectuó la transferencia nº NUM014 , desde la oficina nº 28 de Caja de Burgos, a la cuenta de Proconarce, S.L., por importe de 60.010,00 €.

IV.- Al día siguiente, las mismas partes, en concreto D. Matías , como administrador de Proconarce S.L., y D. Salvador , de común acuerdo, firmaron un nuevo documento, en este caso, por el que convenían extinguir la señalada compraventa, comprometiéndose las partes, con la firma de dicho documento, a no formular reclamación alguna de ningún tipo en relación a la compraventa que era objeto de revocación por medio de dicho contrato, formulando expresa renuncia a reclamar ambas partes ningún perjuicio, y sin que se estableciera estipulación alguna en cuanto a la devolución de la cantidad entregada a cuenta.

V.- Ese mismo día, las mismas partes, firmaron un nuevo contrato de compraventa de la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM013 , con una superficie útil aproximada de 51,80 metros cuadrados, que tenia como anexo el cuarto trastero nº 12, por un precio total de 212.217,38 €, IVA incluido, estableciéndose como condiciones de pago, la entrega a la firma del otorgamiento del contrato, de la suma de 56.074,77 €, y el resto del precio pactado, es decir, 152.217,38 €., a la fecha de la entrega de las llaves y formalización de escrituras, mediante subrogación en el crédito hipotecario con la entidad que la sociedad vendedora designe o en cualquier otra forma que estime conveniente el comprador, pactándose también que Proconarce S.L., garantizaba la devolución de las cantidades entregadas por el comprador, mediante aval solidario prestado por el entidad Caja Rural, para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin -circunstancia ésta que también constaba en la valla publicitaria de grandes dimensiones colocada en la obra-,, sin que, para la formalización de dicho contrato, el querellante, como comprador, entregara cantidad alguna a cuenta, al haberse pactado verbalmente por las partes que, para el cumplimiento de la obligación de pago, quedaba afecta la suma de 60.010,00 €., correspondiente a la entrega a cuenta previamente efectuada para la perfección del contrato de compraventa de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM011 , piso NUM004 , letra NUM012 /., y sin que a la fecha del otorgamiento el comprador solicitara a la parte vendedora el contrato de afianzamiento con la entidad de crédito.

VI.- Sin embargo, los inculpados no eran conscientes de la existencia de tal contrato de afianzamiento ni de dicha publicidad, puesto que, hasta entonces, la dirección de la empresa la había ostentado D. Cecilio , quien había comprado el terreno de la C/ CALLE002 y gestionado el otorgamiento de la licencia de obras para la construcción de las viviendas, e incluso, la venta de algunas viviendas, habiendo cesado en su cargo meses antes de la fecha del otorgamiento del referido contrato de compraventa.

VII.- En efecto, esta Sala ya declaró como probado en la sentencia de fecha 5 de Febrero de 2010, en el rollo nº 33/09 , lo que sigue:

a/ Que por escritura pública de fecha 12 de Agosto de 1.997, otorgada ante el notario D. José María Gómez Oliveros Sánchez de Rivera, Reyes , Carlos Ramón y María Antonieta constituyeron la sociedad mercantil Proconarce S.L., instituyéndose los tres socios fundadores como administradores solidarios. Dicha sociedad tenía por objeto: a) el tráfico sobre bienes inmuebles; b) la promoción y administración de comunidades de bienes y cooperativas; c) la ordenación del suelo, promoción y realización de edificios y construcciones; y e) la participación en otras sociedades que tengan objeto análogo.

b/ Por escritura pública de fecha 7 de Octubre de 1.998, otorgada ante el mismo notario, Reyes , como administradora solidaria de Proconarce S.L. en la que ostenta el 33 % de las participaciones de la sociedad, otorga en nombre y representación de la entidad mercantil poder general e ilimitado a favor de su esposo, Cecilio .

c/ En fecha 1 de Junio de 2.006 la Junta Universal de Socios de Proconarce S.L. acuerda modificar la forma de administración social, pasando de la administración solidaria a la mancomunada de los tres administradores entonces existentes, Matías , Gaspar y Cecilio , ejerciendo puntualmente las funciones mancomunadas Matías y otro cualquiera de los otros dos administradores.

d/ En Junta General de Socios de Proconarce S.L., celebrada en fecha 14 de Julio de 2.006, se acordó cesar como administrador a Cecilio y ratificar en su cargo a los hermanos Gaspar Matías .

e/ Durante la administración de la entidad Proconarce S.L. ejercitada por Cecilio era éste quien materialmente llevaba la dirección y contabilidad de la sociedad, al tener mayores conocimientos contables, desarrollando los otros dos administradores funciones laborales en la empresa, como albañiles y encargados de obra.

f/ Los cambios en la administración de dicha sociedad se producen ante el descontento de los socios con las decisiones adoptadas por Cecilio en el ejercicio de sus funciones como administrador de las citadas sociedades.

VIII .- Con fecha 5 de Noviembre de 2007, por la empresa Proconarce S.L., se aceptó la renuncia de Gaspar a su cargo de administrador solidario, por lo que a partir de entonces Matías quedó como único administrador mercantil.

IX.- A raíz de las dificultades económicas generadas a la referida mercantil por el cese de Cecilio , la empresa quedó descapitalizada, promoviéndose los incidentes concursales núms.. 783/2008 y 784/2008, 785/08, 786/08 y 767/08, respectivamente, a instancia de Caja de Ahorros del Círculo Católico de Obreros de Burgos, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, Aide Abogados S.L., el Fondo de Garantía salarial y la Tesorería General de la Seguridad Social, que dio lugar al Concurso de Acreedores núm. 66/08 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Burgos, y en donde se reconoció el crédito al ahora querellante.

X.- Por la gestión efectuada por Cecilio , los ahora inculpados desconocían que Caja Rural de Burgos no había prestado contrato de afianzamiento alguno para la venta de las viviendas en la C/ CALLE002 nº NUM013 , ni autorizado a Proconarce S.L., para hacer figurar en el cartel anunciador la mención "cantidades avaladas por Caja Rural".

XI.- Por tales razones la obra se paralizó, y hoy es el día en el que la construcción está suspendida y ejecutada en un 31,50 %.

XII.- Los acusados, al paralizar la obra, y pese al ofrecimiento que hicieron al querellante de que se subrogara en el préstamo -lo que no aceptó -, no procedieron a reintegrar al mismo la cantidad anticipada, quien, hasta la fecha, no ha visto satisfechas sus demandas en este sentido.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que enmarcan la calificación definitiva del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular personada, vienen asentados, con carácter principal, en el delito de estafa , previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 250. 1,1º del Código Penal (incluyendo la Acusación Particular, en relación con este último precepto, también las circunstancias nº 6º y 7º).

Sobre el debate jurídico suscitado, esta Sala en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, en sentencia de fecha 12 de Marzo de 2.012, (Rollo de Apelación nº 21/11 ), ya señaló, que son requisitos para a existencia del referido delito los que siguen:

1º/ Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º/ Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º/ Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º/ Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º/ Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º/ Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

A semejantes presupuestos aluden las sentencias de la sala 2ª del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 1.980 , 28 de Mayo de 1.981 , 9 de Mayo de 1.984 , 5 de Junio de 1.985 , 12 de Diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 2009 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 2010 , 24 de Marzo y 18 Octubre de 2011 , entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal ".

Como indica la sentencia nº. 397/2011de 12 de Diciembre de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida : "en particular, conviene subrayar --como así lo hace la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 2.008 -- que en lo que ha venido a denominarse "negocios jurídicos criminalizados" se muestra especialmente acuciante el problema de la valoración de proporcionalidad en el juicio de suficiencia del engaño para que pueda merecer la calificación de típicamente penal, más allá de dolo civil. Desde luego, se dice en aquella resolución, que "limitar la cuestión del deslinde a la exigencia de tipicidad es pura tautología. Porque precisamente de lo que se trata es de determinar cuando ha de valorarse el engaño como típicamente penal. Por eso cobra especial relevancia la proclamación como probado del dato sin el cual el delito no puede estimarse cometido: la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente". Y no se trata de "la ligera distorsión de la realidad que un sujeto efectúa para obtener mayor ventaja en su relación con el otro sujeto, pero sin alterar sustancialmente la verdad ni proyectando incumplir aquello a lo que, por su parte, se compromete" ni tampoco "cabe estimar penalmente relevante las mendacidades generadas con posterioridad (denominado dolo subsequens) al comportamiento del engañado que realiza actos de suposición cuando la actitud del sujeto activo aún no le había proporcionado ninguna información inveraz" a lo que añade que además, también es esencial "que se declare probado que el sujeto pasivo, de no haber sufrido el error, no hubiese efectuado el acto origen del perjuicio económico que el delito causa".

En nuestro caso, considera además la Acusación Particular que concurren las agravantes específicas previstas en el artículo 250.1, 1 º, 6 º y 7º, del Código Penal ; circunstancias hacen referencia a que la estafa:

1º) Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de utilidad social.

La agravación citada no es aplicable por el mero hecho de aparecer, en la dinámica de los hechos, una vivienda, sino que debe limitarse su aplicación a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 188/02, de 8 de Febrero ), es decir la que constituya o vaya a constituir el domicilio o morada del comprador, quedando excluidas las llamadas de "segundo uso" o las adquiridas como "segunda vivienda" o con "finalidad recreativa" ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 1.994 ; 5 de Octubre de 1.995 ; 7 de Enero de 1 , 997; 19 de Junio de 1.998 , etc.). Tal condición de constituir el domicilio o morada familiar, como elemento del tipo agravado, deberá ser probada por la acusación, por aplicación del principio de presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1,995 ).

6º/ Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7º/ Se cometa estafa procesal.

Todos y cada uno de los elementos citados anteriormente deberán de ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por las acusaciones, pública o privada, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia de condena.

SEGUNDO .- Por otro lado, es Doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en múltiples resoluciones, la que establece que el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2º del art. 24 de nuestra Carta Magna , es un derecho subjetivo-público que opera en el campo del procedimiento penal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba, viniendo a significar, que toda conducta debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas del sometido al reproche penal ( S.T.C 109/86, de 24 de septiembre ).

De esta forma, la presunción de inocencia exige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente la culpabilidad del inculpado, debiendo, en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral ( S.T.C. 31/81 , 101/85 , 80/86 , 254/88 , 3/90 , entre otras).

En efecto, en relación a la presunción de inocencia, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de Enero de 2006 que, "según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

Así mismo, establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de Octubre de 2005 que, "Centrados ya en el examen del derecho fundamental ala presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, "como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ... Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia" ( STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5, inter allia)".

Además, sabido es, así mismo, que el principio de libre valoración de la prueba , recogido en el art. 741 de la LECr ., supone que los distintos elementos de prueba pueden ser libremente ponderados por el tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y transcendencia en orden a la motivada fundamentación del fallo a emitir en fase de sentencia. Pero, para ello, va a ser preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que, de alguna forma, pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse por tanto la culpabilidad del/los inculpado/s.

TERCERO. - En el caso de autos, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala llega a la íntima convicción de que no ha quedado suficientemente probado en los acusados ni un concierto previo para obtener un ilícito beneficio patrimonial -como sostienen las Acusación Pública y Particular-, ni el ánimo de lucro o intención de enriquecerse ilícitamente en perjuicio del querellante, ni tampoco la existencia de un engaño idóneo con virtualidad eficiente como para viciar la voluntad del mismo.

En efecto, si nos atenemos a la prueba practicada en el acto del juicio oral, se obtiene la certeza en la ausencia total de prueba de cargo con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , en relación con el delito de estafa, objeto de acusación por las acusaciones.

Para llegar a tal conclusión, hay que partir del contenido inicial que conforma nuclearmente la imputación material que centra el objeto procesal de esta causa, para, tras ello, y en clave de interpretación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , valorar si existe prueba de cargo con entidad suficiente como para dictar una sentencia condenatoria en los términos interesados en el acto del juicio.

A este respecto, y a modo de plataforma nuclear, debe partirse del dato básico suministrado en la querella, la cual, en si misma considerada, y a la vista de los documentos adjuntados, claramente incidía en un supuesto de incumplimiento contractual, algo que también debió tener en cuenta dicha parte, por cuanto tardó más de un año, desde la fecha del contrato, en intentar regularizar tal situación de incumplimiento acudiendo finalmente a la interposición de una querella criminal, una vez que la mercantil denunciada ya se encontraba en situación de Concurso de Acreedores y se había reconocido su crédito al querellante.

Y es que, "ab initio" tal querella, y las manifestaciones posteriores efectuadas en la fase instructora de esta causa, no hubieran tenido otro valor probatorio que el de constituir una mera declaración de voluntad susceptible de valoración preliminar, salvo que, como ocurre en el presente caso, "ex post facto", se hayan desvanecido con contundencia tales indicios, algo que conecta de forma incontestable con el conocimiento que esta Sala ya tiene de la situación económica y procesal de la mercantil Proconarce S.L, como ya se declaró probado en la sentencia de fecha 5 de Febrero de 2010, en el rollo nº 33/09 -trascrito en el factum- y en otros procedimientos que se han seguido ante la Sala, por situaciones similares a la ahora enjuiciada, en todas los cuales han resultado absueltos, tanto ambos acusados, como Cecilio , que, en este caso, compareció como testigo.

Con ello, es claro, que esta Sala no puede desconocer los avatares que han llevado a la situación de concurso de la empresa Proconarce S.L., debiendo tenerse en cuenta los siguientes datos:

a/ Que por escritura pública de fecha 12 de Agosto de 1.997, otorgada ante el notario D. José María Gómez Oliveros Sánchez de Rivera, Reyes , Carlos Ramón y María Antonieta constituyeron la sociedad mercantil Proconarce S.L., instituyéndose los tres socios fundadores como administradores solidarios. Dicha sociedad tenía por objeto: a) el tráfico sobre bienes inmuebles; b) la promoción y administración de comunidades de bienes y cooperativas; c) la ordenación del suelo, promoción y realización de edificios y construcciones; y e) la participación en otras sociedades que tengan objeto análogo.

b/ Por escritura pública de fecha 7 de Octubre de 1.998, otorgada ante el mismo notario, Reyes , como administradora solidaria de Proconarce S.L. en la que ostenta el 33 % de las participaciones de la sociedad, otorga en nombre y representación de la entidad mercantil poder general e ilimitado a favor de su esposo, Cecilio .

c/ En fecha 1 de Junio de 2.006 la Junta Universal de Socios de Proconarce S.L. acuerda modificar la forma de administración social, pasando de la administración solidaria a la mancomunada de los tres administradores entonces existentes, Matías , Gaspar y Cecilio , ejerciendo puntualmente las funciones mancomunadas Matías y otro cualquiera de los otros dos administradores.

d/ En Junta General de Socios de Proconarce S.L., celebrada en fecha 14 de Julio de 2.006, se acordó cesar como administrador a Cecilio y ratificar en su cargo a los hermanos Gaspar Matías .

e/ Durante la administración de la entidad Proconarce S.L. ejercitada por Cecilio era éste quien materialmente llevaba la dirección y contabilidad de la sociedad, al tener mayores conocimientos contables, desarrollando los otros dos administradores funciones laborales en la empresa, como albañiles y encargados de obra.

f/ Los cambios en la administración de dicha sociedad se producen ante el descontento de los socios con las decisiones adoptadas por Cecilio en el ejercicio de sus funciones como administrador de las citadas sociedades.

Además, hay que tener en cuenta que el juicio de certeza que se predica en esta resolución, viene condicionado por la circunstancia deliberadamentge omitida por las acusaciones, en sus respectivos escritos de acusación, relativa a que la cantidad entregada a cuenta por el querellante, en principio no lo fue por la compra de la vivienda en la CALLE002 , sino en la CALLE001 .

De hecho, la prueba documental presentada por la defensa de Matías , en concreto los Documentos núms.. 1, 2 y 3 adjuntados en el acto del juicio oral, no impugnados por la acusación Particular, descubren de forma inequívoca que:

1º/ En fecha 20 de Diciembre de 2006, las partes otorgaron contrato de compraventa de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM011 , piso NUM004 , letra NUM012 /, con una superficie útil de 65,34 metros, aproximadamente, por un precio de 231.288,00 €, más el IVA correspondiente, estableciéndose como condiciones de pago, la entrega a cuenta, a la firma del otorgamiento del contrato, de la suma de 60.000 €, mediante transferencia bancaria al número de cuenta de Caja Madrid de la referida mercantil, y el resto, es decir, 171.288,00 €., más el IVA., total de la vivienda, a la entrega de las llaves, sin que se estableciera estipulación alguna sobre la existencia de aval solidario prestado por entidad bancaria.

2º/ Para el cumplimiento de la obligación contraída, el citado querellante, en la misma fecha, efectuó la transferencia nº NUM014 , desde la oficina nº 28 de Caja de Burgos, a la cuenta de Proconarce, S.L., por importe de 60.010,00 €.

3º/ Al día siguiente, las mismas partes, en concreto D. Matías , como administrador de Proconarce S.L., y D. Salvador , de común acuerdo, firmaron un nuevo documento, en este caso, por el que convenían extinguir la señalada compraventa, comprometiéndose las partes, con la firma de dicho documento, a no formular reclamación alguna de ningún tipo en relación a la compraventa que era objeto de revocación por medio de dicho contrato, formulando expresa renuncia a reclamar ambas partes ningún perjuicio, y sin que se estableciera estipulación alguna en cuanto a la devolución de la cantidad entregada a cuenta.

Ello demuestra a las claras, no solo que no ha existido un engaño previo, pues lo pactado fue la adquisición de una vivienda en la referida vía pública ( CALLE001 ), a la que siguió una entrega económica a cuenta específica para el cumplimiento de dicho contrato, y en el que nada se estipulaba sobre la existencia de cantidades avaladas por Caja Rural, sino, fundamentalmente, que la falta de perfección de la venta, mediante la entrega de la vivienda, previo pago del resto de la cantidad pendiente, se debió a los problemas de liquidez de la empresa de los acusados, por la situación generada por el cese del hasta fechas previas había sido el administrador de la empresa, Cecilio , lo que determinó a la postre la situación de Concurso de Acreedores.

En efecto, con tales referencias básicas, para valorar la verosimilitud y relevancia penal del hecho denunciado, son dos las cuestiones que deben resolverse para dar respuesta a la virtualidad o no de la imputación sostenida por las acusaciones en relación con el delito de estafa objeto de acusación:

1º- En primer lugar, determinar si realmente ha quedado consolidada una certeza plena de la existencia de dolo penal en la conducta de los acusados.

2º- En segundo lugar, debe resolverse si de las pruebas practicadas en la causa podrían inferirse una concatenación de indicios con virtualidad eficiente como para mantener una sentencia condenatoria contra los mismos por el delito de estafa objeto de acusación.

Pues bien, entrando en el análisis de la primera de las cuestiones debe analizarse si existe una certeza plena que permita encuadrar la conducta de los inculpados en los llamados "negocios jurídicos criminalizados", figura que aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo , por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisadamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 1997 , 26 mayo 1998 y 17 septiembre 1999 , entre otras.

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño , consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante , en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Desde dicha portada básica, prima facie y de plano, debe descartarse la existencia del delito de estafa por el que se viene manteniendo la acusación por la Acusación Pública y Particular personada, al considerar que no ha quedado acreditado que concurran los presupuestos legales para la subsunción de los hechos en el referido tipo penal, y ello, además por las siguientes razones:

1ª/ Lo que centra la imputación material de esta causa, es el hecho de que el mismo día, las partes, firmaron un nuevo contrato de compraventa de la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM013 , con una superficie útil aproximada de 51,80 metros cuadrados, que tenia como anexo el cuarto trastero nº 12, por un precio total de 212.217,38 €, IVA incluido, estableciéndose como condiciones de pago, la entrega a la firma del otorgamiento del contrato, de la suma de 56.074,77 €, y el resto del precio pactado, es decir, 152.217,38 €., a la fecha de la entrega de las llaves y formalización de escrituras, mediante subrogación en el crédito hipotecario con la entidad que la sociedad vendedora designe o en cualquier otra forma que estime conveniente el comprador, pactándose también que Proconarce S.L., garantizaba la devolución de las cantidades entregadas por el comprador, mediante aval solidario prestado por el entidad Caja Rural, para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin -circunstancia ésta que también constaba en la valla publicitaria de grandes dimensiones colocada en la obra-.

A este respecto, las acusaciones, basan sus pretensiones, conforme a lo establecido en la Ley 57/1968, de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, cuyo artículo 1 , establece, los siguientes derechos para los compradores: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2ª.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior".

En su artículo 6 establecía que la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley , era constitutivo de falta o delito de apropiación indebida, si bien teniendo en cuenta que la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal en su disposición derogatoria 1 f ) ha derogado el artículo 6 de la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre destino de cantidades anticipadas en la construcción de viviendas ( sentencias de 23 de diciembre de 1.996 , 21 de mayo , 20 de junio y 1 de julio de 1.997 y 20 de enero de 1.998 ).

Sin embargo, no puede desconocerse que, para la formalización de dicho contrato, el querellante, como comprador, no entregó cantidad alguna a cuenta, al haberse pactado verbalmente por las partes que, para el cumplimiento de la obligación de pago, quedaba afecta la suma de 60.010,00 €., correspondiente a la entrega a cuenta previamente efectuada para la perfección del contrato de compraventa de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM011 , piso NUM004 , letra A/.

Ello debe llevar necesariamente a conectar la existencia o no del engaño precedente al que alude la jurisprudencia, con la existencia de una cantidad entregada a cuenta de un contrato que no estipulaba la existencia de afianzamiento alguno con la entidad Caja Rural, de suerte que el hecho de que dicha cantidad, por voluntad de las partes, quedara circunscrita a garantizar un segundo contrato, en el que ya sí se estipulaba la existencia del aval, solo puede imputarse a un supuesto de incumplimiento contractual, de carácter civil, en modo alguno calificarse de dolo penal.

2ª/ Tal conclusión queda reforzada por el hecho acreditado de que los inculpados no eran conscientes de la existencia de tal contrato de afianzamiento ni de dicha publicidad, puesto que, hasta entonces, la dirección de la empresa la había ostentado D. Cecilio , quien había comprado el terreno de la CALLE002 y gestionado el otorgamiento de la licencia de obras para la construcción de las viviendas, e incluso, la venta de algunas viviendas, habiendo cesado en su cargo meses antes de la fecha del otorgamiento del referido contrato de compraventa.

Es más, la prueba descubre que, por la gestión efectuada por Cecilio , los ahora inculpados desconocían que Caja Rural de Burgos no hubiera prestado contrato de afianzamiento alguno para la venta de las viviendas en la CALLE002 nº NUM013 , ni autorizado a Proconarce S.L., para hacer figurar en el cartel anunciador la mención "cantidades avaladas por Caja Rural".

De hecho, el propio Sr. Cecilio , en su declaración testifical, llegó a reconocer que, para la venta de las viviendas, utilizó contratos tipo que había en la oficina, en los que constaba la existencia del aval, y que fue él quien puso la publicidad en la obra, en la creencia de que "al haber financiado Caja Rural la compra del suelo, y al haber hablado con el banco, pensaba que cuando le dieran la licencia le darían los avales, como en otras obras que había gestionado".

Ello demuestra que, si bien los acusados, tras el cese de aquel al frente de la gestión de la empresa, utilizaron los mismos contratos tipo utilizados para otras ventas por el Sr. Cecilio , lo cierto es que forzosamente tenían que desconocer los acuerdos a los que había llegado éste con el banco, en el particular de los avales, ya que, además, ellos solo venían actuando como albañiles, siendo aquel quien gestionó la compra del terreno y la gestión de la licencia de obras.

3ª/ Precisamente, si el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, es evidente que ello no se advera en el caso ahora examinado, pues no puede obviarse la contradicción en la que incurrió el querellante, al señalar que, cuando firmó el contrato, las obras de las viviendas en la CALLE002 nº NUM013 , ya estaban iniciadas, lo que choca con la constatación obrante en el documento nº 4 acompañado por la Defensa de Matías , en el que, con fecha 16 de Enero de 2007, se informa a la Sección de Alineaciones del Ayuntamiento de Burgos, que se había procedido al correspondiente replanteo del Edificio de 13 viviendas en la CALLE002 nº NUM013 , correspondiente al proyecto redactado por el Arquitecto D. Imanol , y que constaba con licencia de obras, y se contradice de forma preclara con las manifestaciones efectuadas por el Sr. Cecilio , al señalar que no se pueden empezar las obras hasta en tanto no se cuente con la preceptiva Licencia de obras y se haya acordado el replanteo.

4ª/ Así las cosas, la Sala no pede por menos que otorgar plena credibilidad a la declaración prestada por el acusado Matías , al manifestar que los avales no se los pidió nadie, ni tampoco el querellante, y que fue el cese de Cecilio el que le obligó a encargarse de la gestión administrativa de la empresa, para que no se hundiera, pensando que sí estaban los avales porque estaba hecho todo por Cecilio , quien puso el cartel en la obra y vendió la mayoría de las viviendas, señalando también que el querellante compró de forma verbal la vivienda de la CALLE001 4 o 5 meses de extinguir esa compraventa y otorgar el nuevo contrato de venta, esta vez de la vivienda en la CALLE002 , siendo el querellante quien quiso firmar en esas fechas e ingresar el dinero, ya que lo quería para invertir y darle posteriormente el "pase".

Este extremo fue negado por el querellante, manifestando que la vivienda de la CALLE002 la quería para utilizarla como domicilio habitual, pero ello se contradice con la mecánica adquisitiva llevada a cabo por el mismo, pero, fundamentalmente, con las diversas propiedades que `posee, según reconoció, y se acredita con la prueba documental aportada por las defensas, en concreto, viviendas sitas en las CALLE003 , CALLE004 y CALLE005 , así como un garaje en la CALLE006 , todas de esta ciudad.

5ª - A todo ello, hay que añadir que la jurisprudencia no considera punible el engaño en que incurre el perjudicado por su propia impericia, descuido o falta de cuidado siempre que, desarrollando una mínima diligencia se hubiese podido evitar el error. Así, por ejemplo, considera impune el error que se produce en el comprador de un inmueble cuando el comprador no ha acudido al Registro de la Propiedad para cerciorarse de la titularidad, cabida o circunstancias del inmueble. En estos casos, pese a las manifestaciones falsas del vendedor se considera dolo civil y no penal ( STS de 1/6/2010 y 17/3/2011 ).

Como ocurre, en el presente supuesto, en el que querellante no desarrolló una diligencia mínima confiando en la apariencia de seriedad y solvencia generada por los acusados, ya a través de sus propias palabras se descubre que a la fecha del otorgamiento el comprador no solicitó a la parte vendedora el contrato de afianzamiento con la entidad de crédito, máxime, cuando en el contrato previo, y al que se ligaba la consignación efectuada a cuenta, concretamente, para la adquisición de la vivienda en la CALLE001 , no se estipuló cláusula alguna en relación con la existencia de aval.

La recta interpretación de todo ello llevan a entender a la Sala, que lo actuado únicamente pone de manifiesto un incumplimiento civil, que malicioso o no, no viene determinado por engaño antecedente alguno, por lo que no nos encontramos ante una estafa, sino ante un incumplimiento civil que dará lugar en su caso a reclamar en la vía civil la reparación de los daños y perjuicios que de tal incumplimiento se hubieran derivado, ya que, además, el querellante se encuentra dentro de la lista de acreedores reconocida en el procedimiento concursal que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos.

Por tanto, no acreditada por prueba alguna la existencia de tal engaño antecedente y, por tanto la participación de los acusados en el delito de estafa objeto de acusación, debe concluirse, que al no haberse aportado a la causa elementos probatorios con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución , procede dictar sentencia absolutoria en relación con el delito de estafa objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en el acto del juico oral..

En consecuencia, procede absolver libremente a los referidos acusado del delito por el que venían siendo inculpados en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Matías y Gaspar , y de la mercantil PROCONARCE S.L., como responsable civil subsidiaria, del delito de Estafa por el que venían siendo acusados en esta causa, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.