Sentencia Penal Nº 347/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 316/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

RP 316-2012

Juicio Oral 269-2011

Juzgado de Penal 27 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA 347/2012

Magistrados:

Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTIN

En Madrid, a 11 de septiembre de 2012

Este Tribunal ha deliberado sobre los recursos de apelación interpuestos por Axa Seguros Generales, S.A. y Abel contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal 27 de Madrid, el 7 de febrero de 2012 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero: El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 7'20 horas del día 5 de Julio de 2009, el acusado Erasmo , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba prestando servicio como Vigilante de seguridad de la empresa Castellana de Seguridad SA., en la estación de cercanías de Renfe en el metro de Villaverde Alto de Madrid, cuando observó que en un vagón se encontraba el también acusado Abel , mayor de edad, sin antecedentes penales, tumbado y dormido en uno de los asientos y al despertarlo e indicarle que debía desalojar el vagón, se originó una discusión entre ambos, en el curso de la cual se agredieron mutuamente, sufriendo Erasmo artropatía traumática hombro dcho., luxación recivivante hombro dcho. y contusión pirámide nasal, que precisaron de varias asistencias facultativas, con ingreso hospitalario durante 1 día, tratamiento quirúrgico al ser operado el 26 de Agosto, realizándole reparación Bankart mas plicatura capsular hombro dcho. y tratamiento médico consistente en inmovilización hombro con swing y fármacos, tardando en curar 160 días, de los cuales 119 días fueron impeditivos, quedándole como secuela leve limitación de rotación externa de hombro dcho., con un perjuicio estético leve (1 pto.) y leve limitación de antepulsión hombro dcho. con un perjuicio estético moderado (2 ptos.).

Abel sufrió TCE, con cervicalgia asociada, hematoma en muñeca izda. y contusión con herida en codo dcho., que precisó de una asistencia facultativa, con curas en muñeca y codo dcho. y vendaje compresivo en muñeca izda. y fármacos, tardando en curar 21 días, 5 de los cuales fueron impeditivos, quedándole como secuela pequeña cicatriz de 1 x 1 ctms. en codo dcho. y marca hipopigmentada ovalada de 4x3 .ctms. en muñeca izda., con un perjuicio estético leve (1 pto.).

Erasmo sufrió daños en su camisa por importe de 30 €.

La empresa Castellana de Seguridad SA. tenía concertada póliza de responsabilidad civil con la compañía Axa Seguros Generales SA".

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

"Condeno al acusado Abel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de LESIONES, asimismo definido, a la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Debiendo indemnizar a Erasmo en la cantidad de 8.124 € por las lesiones, por las secuelas, en 2.339 € y en 30 € por los desperfectos en la camisa. Devengando dichas cantidades el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condeno al acusado Erasmo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de una falta de Lesiones, asimismo definida, a la pena de multa de un mes, a razón de una cuota diaria de 3 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas.

Debiendo indemnizar a Abel en la cantidad de 781 € por las lesiones y en 826 € por las secuelas. Con la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora Axa Seguros Generales SA y subsidiaria de la empresa Castellana de Seguridad S.A. Devengando dichas cantidades el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Segundo: Axa Seguros Generales, S.A. apeló por entender procedente su absolución del pago de indemnización.

Tercero: Por su parte, Abel interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se le absuelva o, subsidiariamente, se le condene como autor de una falta de lesiones o se le aplique el número 2º del artículo 147 del Código Penal .

Cuarto: El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Quinto: Erasmo y Castellana de Seguridad, S.A., solicitaron la desestimación del recurso formulado por Abel .

Hechos

Único: Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada, si bien su párrafo primero quedará redactado como sigue:

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 7'20 horas del día 5 de Julio de 2009, el acusado Erasmo , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba prestando servicio como Vigilante de seguridad de la empresa Castellana de Seguridad SA., en la estación de cercanías de Renfe en el metro de Villaverde Alto de Madrid, cuando observó que en un vagón se encontraba el también acusado Abel , mayor de edad, sin antecedentes penales, tumbado y dormido en uno de los asientos y al despertarlo e indicarle que debía desalojar el vagón, se originó una discusión entre ambos, en el curso de la cual se agredieron mutuamente, sufriendo Erasmo artropatía traumática hombro derecho y contusión pirámide nasal, que precisaron de una única asistencia facultativa y sanaron a los 10 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

Primero: El recurso interpuesto por Axa Seguros Generales, S.A pretende su absolución por ser la indemnización fijada a su cargo, en total 1.607,00 €, inferior a la franquicia de 3.000 €, concertada en la póliza contratada con Castellana de Seguridad, S.A.

Pues bien, las compañías aseguradoras no pueden ser parte en el proceso penal, sin perjuicio de su derecho de defensa en relación con la obligación de afianzar (a cuyo efecto cabe admitir el escrito que puedan presentar, resolviéndose sobre su pretensión en la pieza correspondiente). Así lo dispone el artículo 764.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras la Ley Orgánica 38/2002 (coincidente con el texto del anterior 784.5ª).

El Tribunal Constitucional en STC 48/2001 , que se remite a las SSTC 4/82 , 48/84 y 90/88 , argumenta que resulta constitucionalmente legítimo negar a las entidades aseguradoras su condición de parte en los procedimientos penales, si su condena como responsable civil se limita al seguro obligatorio y que aún admitiendo su legitimidad como parte, resulta igualmente admisible restringir sus posibilidades de alegación al objeto indemnizatorio o de resarcimiento en los casos de seguros voluntarios.

En otras sentencias ( SSTC 114/88 Y 117/96 ) y así en la STC 19-2002, reafirma su doctrina el Tribunal Constitucional, al afirmar que, en materia de seguro obligatorio, ya se dijo en las SSTC 48/84 , 43/89 y ATC 39/93 , que el derecho y el interés de las compañías de seguros se limita a su obligación de pagar la indemnización y, por ello, a discutir tal obligación en relación con una regular vigencia del contrato de seguro, pues sólo si el seguro no existiera o derivara del contrato una excepción al pago, la compañía podría liberarse de su obligación.

Añade, en la misma resolución que la Audiencia Provincial, al negar legitimación a la entidad aseguradora para sostener la apelación, no ha hecho más que aplicar el contenido de la prevención quinta del artículo 784 LECrim , y ya hemos señalado... que, en los supuestos de seguro obligatorio, como aquí ocurre, en los que las compañías aseguradoras tiene únicamente la condición de fiadores "ex lege", existe una suficiente dación de conocimiento de la existencia del proceso y, por tanto, oportunidad de intervenir en el mismo, cuando aquéllas son requeridas y prestan fianza conforme a lo dispuesto en el artículo 784.5 LECrim .

Es cierto que en algún momento se ha mantenido la postura contraria, pero ante la claridad del precepto indicado, el criterio seguido por el Tribunal Constitucional y lo acordado en la Jornada para la Unificación de Criterios de los Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial, de 28-5-2004, cree razonable acoger la tesis que niega a las aseguradoras la facultad de ser parte en el proceso, dado que no consta que las pretensiones deducidas contra la compañía superen los límites cuantitativos de cobertura del seguro.

A la misma conclusión hemos de llegar si tenemos en cuenta que la actual regulación del procedimiento abreviado, tras la LO 38/2002, ha mantenido en el actual artículo 764.3 LECrim el mismo texto del precedente 784.5ª, lo que evidencia una clara voluntad del legislador de limitar a la condición de meros fiadores "ex lege" a las compañías aseguradoras en los supuestos de seguro obligatorio, como el que nos ocupa, sin perjuicio del derecho de las facultades repetición que puedan corresponderle contra la entidad asegurada.

La que debió ser causa de inadmisión del recurso ha de convertirse pues en motivo de su desestimación.

Segundo: Abel , en su extenso recurso, termina suplicando se revoque la Sentencia apelada, para así dictar otra por la cual se le absuelva o, subsidiariamente, se le condene como autor de una falta de lesiones o se le aplique el número 2º del artículo 147 del Código Penal .

Su apelación presenta pues varias facetas:

Afirma que la juzgadora de instancia incurrió en error en la valoración del material probatorio, con inaplicación indebida de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal .

Dice que su condena se ha basado exclusivamente en la declaración de Fernando , la del forense y en las de los acusados, que son contradictorias. Afirma que Erasmo despertó a Abel , cuando estaba ebrio y dormido, con un golpe en la cabeza. Niega que respondiera de forma violenta. Sostiene que Fernando vino a negar que este recurrente cogiera la defensa a Erasmo .

No compartimos ese parecer. El testimonio del supervisor comercial de la estación de metro, Fernando , al que hemos tenido acceso con el visionado de la grabación digital del juicio permite llegar a una conclusión distinta. El recurrente realiza una interpretación sesgada de lo que dijo. Indicó que forcejearon por la posesión de la porra, que Abel estaba arrinconado contra los tornos de acceso a la estación, por lo que resultaba innecesaria toda agresión por parte de Erasmo , por eso ha sido condenado y no ha presentado siquiera recurso, pero no impide que el comportamiento previo del primero, ocurrido antes de llegar al vestíbulo, sea sancionable.

Y es que, conectando con el segundo motivo de impugnación, es claro el comportamiento de Abel determinó la caída de Erasmo .

El apelante niega la existencia de tal caída pero resulta obvia, visto que reconoce haber reaccionado violentamente, dado un puñetazo a éste, así como forcejear con él, como corroboró el único testigo presencial de parte de los hechos y confirman los partes médicos coetáneos a estos.

Subsidiariamente sostiene que concurre una eximente de legítima defensa putativa. Argumenta que se despertó con los golpes del vigilante y creyó estar siendo agredido de forma injustificada.

No podemos asumir la pretensión. Abel vino a reconocer en el juicio, que actuó de forma violenta dando un golpe a Erasmo . Nada acredita que hubiera sido atacado anteriormente. Sus lesiones, traumatismo cráneo encefálico, hematoma en una muñeca y contusión con herida en un codo, son explicables con la caída, el forcejeo y el salto al torno declarado en juico por supervisor. Además, sorprende descubrir que el informe de urgencias (folio 7) no dice que hubiera herida en el cuero cabelludo ni en la espalda, como sería de esperar en el caso de haber recibidos reiterados golpes con una defensa.

Olvida este apelante que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho nuclear mismo ( SSTS, 30-4-90 y 18-6-91 ). No puede apreciarse la eximente ni completa ni incompleta, al faltar el elemento básico de la misma ( SSTS de 17-5-43 , 3-12-76 , 15-2-85 , 25-11-85 y 24-5-89 ) y en este caso no se ha demostrado, como vamos indicando, que hubiera una previa agresión ilegítima.

Más bien nos hallamos ante una riña mutuamente aceptada en la que no cabe aplicar la eximente de legítima defensa.

Así lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo en constante jurisprudencia, sirviendo de ejemplo las SSTS de 30-4-1981 , 24- 9-1984, 8-5-86 , 27-11-1987 , 31-10-1988 , 30-1-1989 , 6-4-1991 , 9-4-1992 , 13-12-2000 , 13-3-2001 , 10-4-2001 , 16-10-2001 y 15-11- 2001:

La secuencia descrita en el relato histórico es expresión manifiesta de riña mutuamente aceptada... que explica la falta de los elementos estructurales de la legítima defensa, completa o incompleta, pues ambos contendientes aceptaron el reto del contrario

El Tribunal Supremo aclara más en la STS de 27-1-98 :

Existe un desafío, reiterado persistente e inconmovible que si es admitido aboca en una riña mutuamente aceptada en donde la doctrina constante de esta Sala ha excluido la legítima defensa completa o incompleta...

Cierto que la exclusión no exonera a los jueces del deber de averiguar las circunstancias acaecidas en dicha riña, por ejemplo, si en el curso de la misma sobreviene un cambio notable. Se ha atendido por la jurisprudencia a los supuestos de alteración destacable de las circunstancias de los contendientes, tras una igualdad de armas, sacar uno de los contendientes una pistola - sentencia de 8-4-1992 - o refiriéndose a una patente desproporción de medios - STS de 5-4-1995 -.

Pero este dista de ser el caso a examen.

El apelante pretende que creyó actuar con error de prohibición. Dice creer, aunque sea de forma equivocada, por su somnolencia y ebriedad, que estaba siendo atacado ilegítimamente.

De nuevo no podemos acoger el pedimento. No se ha demostrado. Los dos primeros números del artículo 14 del Código Penal describen el error de tipo que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno de los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo y a su vez vencible o invencible; o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven.

En el número tres se incluye el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, y en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error directo) y un error sobre una causa de justificación (error indirecto).

La STS 2194/10 recuerda que el artículo 14.3 del Código Penal dispone en su primer inciso que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal . El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito.

En el mismo sentido SSTS de 18-11-91 , 12-12-91 , 16-3-94 , 29-11-95 , 28-1-10 , 1171/97 y 302/03 , entre otras muchas.

La jurisprudencia, igualmente, tras destacar la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer a lo más íntimo de la conciencia de cada individuo, afirma que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS 3-1-85 , 13-11-89 , 13-6-90 ; 22-1-91 , 28-3-94 , 30-7-94 , 985/97 y 196/12 ).

Por eso la STS 607/10 , con cita de las SSTS 737/07 y 123/01 , señala que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( artículo 14 Código Penal ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme.

La defensa de Abel discute la relación causal entre lo ocurrido en el metro y la operación quirúrgica a la que fue sometido Erasmo por luxación recidivante y que ha conducido a la condena por un delito de lesiones.

En este punto el recurso ha de ser apreciado. El apelante sugiere que la luxación del hombro no se produjo en el andén, no habría podido ser reducida por el propio herido, una vez en los tornos, como éste relató y es incompatible con el forcejeo por la porra, declarado por el supervisor. Debió, producirse, según esa tesis, en esa disputa en los tornos.

Compartimos solo en parte ese criterio. Nada impide físicamente que una persona con ese tipo de lesión coja una defensa con la otra mano o forcejee con un individuo.

Es cierto que el 26-8-09 fue operado de una luxación recidivante de hombro derecho, en el Hospital Santa Cristina, a petición del Hospital 12 de Octubre. Pero había pasado más de un mes y sorprende descubrir en el informe de Alta (folio 15) que se trató una lesión Bankart ósea, lo que nos lleva a estimar como perfectamente posible que la caída orginara una lesión de hombro, que indició sobre otra previa. Es decir, que la luxación recidivante era anterior y solo es imputable parcialmente a Abel . Solo se le puede achacar una contusión en la nariz y la artropatía traumática del hombro. Por ello estimamos que solo precisó, a consecuencia de esta concreta agresión, la primera asistencia facultativa, dado que su ingreso hospitalario, el tratamiento quirúrgico o la inmovilización hombro o las secuelas no está acreditado que deriven del actuar de este apelante.

Y es que no resulta plausible que, como declaró Erasmo , él mismo pudiera reducirse una primera luxación en el vestíbulo de la estación, mientras esperaba a la policía y que no manifestara acto seguido a los servicios sanitarios que allí acudieron, tener más que un ligero dolor de hombro derecho, con ligera impotencia funcional, rechazando acudir a un centro médico, como figura en el informe del SAMUR obrante al folio 4. Más aún cuando al folio 20 encontramos un informe médico que resalta que el 15-7- 09, acudió a revisión presentado movilidad completa e indolora del hombro derecho, sin alteraciones sensitivas, sin dolor y fuerza bien, siendo dado de alta por mejoría.

El médico forense, manifestó en el juicio que es posible reducirla en los primeros momentos. El médico del SAMUR que les atendió en el metro declaró que es poco frecuente, pero no imposible. Particularmente si, como parece probable, no se trataba de una primera luxación, sino de una artropatía traumática de hombro, como consta en el certificado cosido al folio 5, emitido el propio 5-7-09 y en el alta del FREMAP (folio 16). Ello se debe a que si se ha luxado repetidamente, las estructuras que fijan el humero al glenoide han cogido laxitud y no ofrecen gran resistencia, que es lo que permite, a su vez, que el hombro se luxe con facilidad, lo que no ocurre en casos de primera luxación.

Además, ante una primera luxación, según manifestó el médico forense, sería imprescindible inmovilizar el hombro y hacer rehabilitación, nada de lo cual se hizo en el presente caso, como comprobamos al ver en el informe médico de los folios 21 y 22, en el que figura expresamente que el 8-7-09 no porta SLING. Momento en el que por cierto, es la primera vez que el paciente refiere luxación del hombro.

Por si fuera poco no consta en autos acreditación concreta de sucesivos episodios de luxación, posteriores al 5-7-09, lo que contribuye a estimar que la del 5-7-09 no era la primera, sino una de las posteriores. En el mismo sentido sorprende detectar que la intervención quirúrgica fue llevada a cabo por la Seguridad Social y por enfermedad común (folio 20), y no por el FREMAP, su muta patronal y por accidente laboral, como sería de esperar si la luxación recidivante tuviese alguna relación con el incidente del 5-7-09.

Visto cuanto precede concluimos que este apelante solo puede ser condenado como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal a la pena de pena de multa de un mes, a razón de una cuota diaria de 3 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, con consecuente reducción de la indemnización establecida a favor de Erasmo , el cual deberá recibir solamente 56,60 € por cada uno de los 10 días de su impedimento y 30 € por los daños sufridos en la camisa.

Al ser condenados ambos acusados por recíprocas faltas de lesiones, no procede imposición de costas en primera instancia.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se desestima el recurso formulado por Axa Seguros Generales, S.A.

Se estima parcialmente el interpuesto por Abel .

Se, confirma la Sentencia dictada el 7 de febrero de 2012, por el Juzgado de Penal 27 de Madrid, en Juicio Oral 269-2011, si bien los dos primeros párrafos del Fallo quedarán redactados como sigue:

Condeno al acusado Abel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de una falta de LESIONES, a la pena de multa de un mes, a razón de una cuota diaria de 3 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas.

Debiendo indemnizar a Erasmo en la cantidad total de 596 €. Devengando dichas cantidades el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.