Sentencia Penal Nº 347/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 36/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

Sección Segunda

Rollo de Sala núm. 36/2014

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 27/2013 de

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada.

Ponente: Sra. Aurora Mª Fernández García.

S E N T E N C I A NÚM. 347/2015

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José Juan Sáenz Soubrier (Pte.).-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

Dña. Aurora Mª Fernández García.-

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En la ciudad de Granada a veintiuno de mayo de 2015

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 36/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 27/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada, seguida por supuestos delitos de estafa y/o apropiación indebida contra el acusado, Hermenegildo , nacido en Avilés (Asturias), el día NUM002 de 1.983, hijo de Porfirio y Otilia , con DNI núm. NUM003 , y domicilio en Avilés (Asturias), c/ Don Luis Pedro nº NUM004 , NUM005 , sin antecedentes penales computables, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual ha estado privado con carácter preventivo tres días (18 y 19 de julio de 2013 y 4 de febrero de 2014), representado por la Procuradora Dña. Silvia Mas Luzón y defendido por la Letrado D. Diego Miguel Gómez Cañadas;

Ejercen la acusación, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Valentín Ruiz y la acusación particular de Cesareo y Hipolito , representados por la Procuradora Dña. Celia Alameda Gallardo y defendidos por el Letrado D. José Carlos Díaz Ordóñez.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Aurora Mª Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión celebrada el día 14 de mayo de 2.015 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuestos delitos de estafa y/o apropiación indebida contra el acusado arriba reseñado. Previo al inicio de la sesión por el acusado se interesó la suspensión del juicio por ser su deseo ser asistido por otro Letrado no presente. Tras oír las razones de la solicitud y los motivos del porqué no se había procedido al cambio de defensa con anterioridad al día señalado para el juicio, la Sala desestimó la petición al considerarla abusiva con arreglo al art. 11.2º de la L.O.P.J .-

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida ( art. 252 del C.P . en relación con los art. 249 y 250, primero, 5º), siendo responsable penalmente en concepto de autor Hermenegildo , solicitando para él, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que el acusado sea condenado a indemnizar a los querellantes, Cesareo y Hipolito , respectivamente, con el importe de 43.000 euros y 40.000 euros, más interés legal.-

TERCERO.-La acusación particular de Cesareo y Hipolito , en igual trámite, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250.1 , 6 º y 7º del C.P ., y un delito de apropiación indebida conforme los arts. 252 del C.P . del que considera penalmente responsables al acusado, en concepto de autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando por el delito de estafa, la pena de seis años de prisión y doce meses de multa, sin determinación de cuota, y por el delito de apropiación indebida, la pena de seis años de prisión. En concepto de responsabilidad civil, la acusación particular solicitó el importe de 83.000 euros más los intereses legales, desde la entrega hasta el completo pago.-

CUARTO.-La Defensa del acusado interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

PRIMERO.-De lo practicado resulta acreditado y así se declara que Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables para esta causa, concibió el propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, a costa de terceros, a través de la creación de la ficción consistente en ofertarles participar como socios en una futura sociedad. Y así, entró en contacto, a través de un conocido común, con Cesareo y Hipolito , a quienes le ofreció participar como inversores en un negocio consistente en la explotación de un establecimiento de hostelería, bar de copas, en la zona de la Plaza de Toros de Granada, aprovechando que la citada zona, básicamente compuesta por los numerosos bares y restaurantes ubicados en la parte baja y exterior de la propia Plaza de Toros, tenían una enorme aceptación de público. En líneas muy generales, les ofertó un negocio a explotar por una sociedad a constituir cuyo capital social ascendería a 240.000 euros, participando los inversores con un 20% del capital cada uno de ellos, restando un 60% para el promotor del negocio, quien debido a encontrarse en Granada, quedaba encargado de realizar cuantos actos burocráticos, obras, gestión de documentación, pagos...fueran necesarios para, primero, constituir la sociedad, y segundo, explotar el negocio de hostelería que constituía su objeto.

Para obtener la voluntad favorable de los inversores y acrecentar su participación en el futuro negocio, Hermenegildo , les hace saber que ha adquirido los derechos arrendaticios, para él o para la sociedad civil en constitución por él creada, sobre un local sito en avenida Doctor Olóriz nº 25, local letra C que consta de cuatro módulos, de la mercantil Aviso Tercero S.L. Les informa que ha abonado 20.000 euros como parte del precio del traspaso, exhibiéndole una copia del contrato suscrito con el administrador de la citada mercantil, Eulalio , de fecha 2 de noviembre de 2010. Sin embargo, el documento exhibido había sido alterado en su contenido, concretamente, en el precio total del traspaso del local que era de 110.000 euros, y no 196.000 euros como figuraba en la copia modificada, así como en los plazos de entrega de los pagos parciales del precio, los cuales no constaban en la copia exhibida a los futuros socios. En realidad, se pactó por el acusado con Aviso Tercero S.L., que junto con los 20.000 euros inicialmente entregados, se pagarían hasta completar el precio total (110.000 euros), tres plazos: 10.000 euros el día 9 de noviembre de 2010, 70.000 euros el día 23 de noviembre de 2010 y otros 10.000 euros, el día 1 de diciembre del mismo año.

Con la anterior argucia, el día 9 de noviembre de 2010, Cesareo y Hipolito , suscriben sendos contratos de mutuo, siendo el objeto del contrato la entrega por parte de éstos a Hermenegildo del importe de 40.000 euros, cada uno de ellos, ' en calidad de un 20% de participación en la Sociedad Limitada que se constituirá para la explotación del local C sito en Plaza de Toros de Granada y perteneciente a Taurina de Granada S.A.'. Para el supuesto de no constituirse la sociedad, el mutuatario, el acusado, se obligaba a la devolución de lo recibido a los mutuantes, siempre que la sociedad no estuviera constituida a fecha de 31 de enero de 2010.

Como consecuencia del acuerdo alcanzado y formalizado en los contratos de mutuo, Cesareo realiza una transferencia por importe de 40.000 euros a la cuenta nº NUM006 de la Caja Rural de Granada, a nombre de Hermenegildo , el mismo día 9 de noviembre. Por su parte, Hipolito que antes de la suscripción formal del contrato ya le había entregado dos partidas dinerarias por el mismo concepto, el 25 de octubre de 2010 y el 29 de octubre de 2010, por importes respectivos de 4.000 euros y 6.000 euros, esta última mediante transferencia a la cuenta nº NUM007 de la Caja Rural de Granada, realiza sus pagos hasta completar íntegramente su importe de 40.000 euros, mediante transferencias bancarias, dos a la cuenta nº NUM006 por importes respectivos de 10.000 euros y 15.000 euros, ambas el día 9 de noviembre, y otras dos a la cuenta nº NUM007 , por importes de 3.000 euros, el día 25 de noviembre, y 1.500 euros, el día 28 de diciembre.

Pasado un tiempo Hermenegildo , solicita a sus inversores la entrega de dos pagos más, uno, para la realización de cuñas publicitaria ante la inminente apertura del local en Navidad y con el fin de darlo a conocer al público, transfiriendo Cesareo al acusado, 1.500 euros a la cuenta nº NUM007 , el día 16 de diciembre de 2010, y un segundo pago, para gastos derivados del alquiler, con una nueva transferencia por parte del Sr. Cesareo , a la misma cuenta bancaria por idéntico importe de 1.500 euros.

Sin que conste fecha, pero siendo posterior al día 9 de noviembre de 2010, Eulalio , en nombre de Aviso Tercero S.L., recibió 20.000 euros del acusado como parte del precio del traspaso, expidiendo recibo a éste de dicha cantidad. El importe total del traspaso, 110.000 euros, nunca llegó a pagarse, ni en plazo ni fuera de él, salvo los 40.000 euros indicados, por lo que de manera unilateral Aviso Tercero S.L. resolvió el contrato suscrito con Hermenegildo , haciendo suyo el importe entregado a cuenta, en concepto de los perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento por parte del acusado.-

SEGUNDO.-A medida que pasaban los días los Sres. Cesareo y Hipolito , ante la falta de noticias del futuro negocio, la constitución de la sociedad y puesta en marcha del bar de copas, exigen al acusado que les informe sobre las gestiones realizadas para la constitución de la sociedad, las obras emprendidas en el local, la fecha de apertura del mismo, el destino dado a los importes entregados,...obteniendo por respuesta largas, vaguedades y ninguna información seria sobre lo realizado hasta el momento, lo que provoca que unos tres meses después de la entrega del dinero, sobre enero o febrero de 2011, en fechas próximas al plazo fijado para la constitución de la sociedad (31 de enero de 2011), los futuros socios se personaran en Granada, exigiendo a Hermenegildo que le diera cuenta sobre la evolución de lo realizado para poner en marcha el negocio, así como de cuanto había realizado hasta el momento en pos de la constitución de la sociedad. Si bien, durante un primer momento, éste mantuvo la misma actitud evasiva de otros contactos intentando eludir incluso una cita con los mismos, ante la fuerte y determinante exigencia de los inversores de no marcharse de la ciudad hasta tanto vieran el local y las obras en él emprendidas, el acusado accedió a realizar una visita al inmueble, siendo acompañados por Eulalio , quien les abrió y permitió la entrada al local, comprobando mediante el uso de una linterna que solo se había hecho en el suelo una roza, supuestamente para llevar una conducción de suministro, y se habían quitado dos barras, no encontrando útiles ni herramientas propias de quien está realizando una construcción. En ese momento los querellantes comprendieron que el negocio no iba a ser puesto en funcionamiento, ni constituida la sociedad por ellos pretendida, quedando convencidos de haber caído en una treta urdida por Hermenegildo , con el único propósito de lucrarse a costa de ellos.

Del importe entregado por cada uno de ellos solo han recuperado el importe de tres mil euros que fueron ingresados en la cuenta nº NUM008 de Caja Rural de Granada, en depósito para asegurar la futura inscripción de la mercantil Toros y Copas en Granada S.L., en concepto de reserva de dicha denominación en el Registro Mercantil Central por un periodo de seis meses. Mientras Hipolito , recuperó 2.000 euros, Cesareo lo hizo en 1.000 euros. No consta el destino dado por el acusado al resto de las cantidades entregas.-

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y su participación.-

Los hechos anteriormente expuestos son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal conforme a la redacción anterior (vigente a fecha de los hechos), concurriendo la circunstancia prevista en el párrafo primero punto 6º del artículo 250 del mismo texto legal (vigente a fecha de los hechos, en la actualidad punto 5º), atendiendo al valor de la defraudación (83.000 euros), sin que concurra ninguna otra circunstancia agravante específica de las previstas en el citado precepto pues como se expondrá no consta en el supuesto de autos, ni abuso de relaciones personales, ni existe un aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional del acusado, tal y como se razonará oportunamente en la presente sentencia.

De los hechos ha de responder penalmente el acusado en concepto de autor de conformidad con el artículo 28 del C.P . al haber realizado la conducta típica con conciencia y voluntad de cuanto realizaba, no concurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal.

Por último, se excluye la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tal y como acusó el Ministerio Fiscal, y de manera acumulativa, la acusación particular.-

SEGUNDO.- Como cuestión previa conviene dejar sentada dos aspectos que no por obvios revisten cierto interés en los pronunciamientos de la presente sentencia. Conforme al escrito de acusación provisional de la acusación particular los hechos que se describen en el mismo, integran hasta tres tipos penales, a saber, estafa, apropiación indebida y falsedad en documento privado. Pues bien, sin perjuicio del importante papel que desempeña el documento nº 1 presentado con la querella, lo cierto es que el delito de falsedad documental no será objeto de resolución por cuanto el mismo fue excluido de manera especial del enjuiciamiento por parte del auto de apertura de juicio oral dictado en fecha 2 de septiembre de 2013. De igual forma resaltar que la pretensión punitiva de la acusación particular se formula de manera acumulativa, ni con carácter subsidiario, ni alternativo; por el contrario, se viene a afirmar, con una poco depurada técnica jurídica, que los hechos constituyen los tres, ahora dos, delitos que se indican en el escrito, solicitando pena para cada uno de ellos. Esto último tendrá su importancia como veremos en el momento de la imposición de las costas.

Fijado lo anterior, resulta de interés al presente caso recordar la jurisprudencia sobre los delitos que por las acusaciones han sido objeto de imputación, a fin de fundamentar, a la vista de tal doctrina legal, la concurrencia o no de sus respectivos requisitos en las conductas que se enjuician.

Sobre el delito de estafa.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectúa, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas, STS. 1100/2002 de 13 de junio ).

Antes y después de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el C.P. de 1973, en el delito de estafa y desde luego en el Código vigente, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante ( STS. 104/2001, de 30 de enero ).

Sobre el delito de apropiación indebida.- Tiene declarado el Tribunal Supremo, en la reciente sentencia nº 121/2014, de 19 de febrero de 2.014 , con cita de la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones in sitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003, 5 de abril ).

Y la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , se expresa, con igual criterio, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que ' en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que la modalidad de apropiación indebida consistente en la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega.

Expuesta la doctrina general sobre los delitos objeto de acusación, procede concluir reiterando que si bien ambas figuras tienen en común la quiebra de la lealtad de las relaciones económicas, mientras que en la estafa se produce con el engaño antecedente, bastante y causante del desplazamiento patrimonial, en la apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre y sin engaño, y solo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición .-

TERCERO.- Con base a la doctrina expuesta, la Sala, valorando en conciencia todo lo actuado en el acto del juicio -declaraciones y documentos-, las razones expuestas por las partes y la propia declaración del acusado ( art. 741 de la L.E.C .) considera que lo ocurrido entre las partes durante el otoño del año 2010 no puede sino constituir un delito de estafa pues la relación comercial entablada se basó, desde su inicio, en un artificio, embuste, treta o argucia tramada por el acusado para enriquecerse, doblegando la voluntad de los que con buena fe se acercaron a él para participar en la explotación de un negocio y sus ganancias, no dudando en contribuir económicamente a ello con una importante cantidad de dinero, 40.000 euros, en la comprensión de que la puesta en marcha de la sociedad y del negocio mismo, exigía una aportación dineraria previa y necesaria para atender, no solo los gastos del traspaso sino los de las obras a acometer para el acondicionamiento del local, documentación, suministros,...

Como ya indicamos, si bien tomando como referencia alguna de las circunstancias acontecidas, éstas pudieran inclinar la balanza hacia una apropiación indebida, nunca hacia un mero incumplimiento contractual, lo cierto es que la Sala no alberga duda alguna sobre la existencia de la estafa al concurrir en el supuesto de autos lo que se ha calificado como el elemento estrella del delito, el engaño. Fraude que no solo se pone de manifiesto una vez celebrados los contratos de mutuo y entregadas las cantidades, sino que se evidencia de un dato esencial documentado en la propia querella y que se produce al inicio de la negociación. El acusado atrae para sí a los inversores con una actitud tramposa desde del primer momento, al exhibirles la copia de un contrato manipulado por el mismo o por otro, un supuesto gestor, a su instancia. Y la manipulación consiste en ocultar el verdadero importe del traspaso del local, hasta casi doblarlo, así como los plazos en los que había que hacer frente al mismo. De esa forma, al suscribir el contrato de mutuo, los perjudicados partían de una apariencia engañosa pues su participación con 40.000 euros, no era el 20% del negocio sino de mucho más, ya que el precio del traspaso no era 196.000 euros sino 110.000 euros por lo que hasta 240.000 euros en que se había presupuestado, según manifestaciones de las partes, el capital social invertido, quedaba en manos del acusado un amplio margen de maniobra para apoderarse de lo recibido sin aportar, a su instancia, el supuesto 60% que a él le correspondía. Ese ardid inicial a través de la elaboración por fotomontaje de un contrato inexistente con ese contenido, hace creer a los inversores que participaran en un negocio cuya interés principal lo ostenta el acusado, al reservarse el 60% de la participación de la sociedad, lo que les lleva a depositar la confianza en el mismo a todos los niveles, sin conocer que la únicas disposiciones fueron las realizadas por ellos, sin que el acusado haya invertido euro alguno en el proyecto empresarial.

No resultan convincentes las razones ofrecidas en juicio por el acusado sobre la existencia y exhibición de un contrato que no era el auténticamente suscrito con el titular de los derechos arrendaticios. Ninguna razón justificaba que el precio del traspaso fuera incrementado salvo la intención de engañar, pues obviamente el negocio tenía una inversión mayor al precio del traspaso, siendo éste solo parte del gasto, pero no era lo mismo si el capital social se cifraba en 240.000 euros con un gasto previo de 110.000 euros de traspaso o que el precio fuera 196.000 euros. Aun cuando la inversión fuera de mayor importancia, tal dato debía de figurar en los acuerdos entre socios pero no en el contrato celebrado con un tercero para un fin específico como era el alquiler del local.

Bien es cierto, y así se lo hemos oído a la defensa, que existen datos de los que pudiera pensarse que el propósito de negocio era serio y cierto. Entre ellos, la propia suscripción de un contrato de traspaso de fecha 2 de noviembre de 2010 con Aviso Tercero S.L. (f.64 a 66), cuya existencia y autenticidad viene adverada por el Sr. Eulalio al reconocer que es su firma y que ese fue el contrato celebrado con el acusado en todas sus cláusulas. Sin embargo, no puede desconocerse que en algunos supuestos el artificio ha de nacer de una realidad previa, la cual puede tener un costo inicial, en nuestro caso 20.000 euros, que será rápidamente recuperado por el defraudador al obtener un acto de disposición a su favor posterior, esto es, resulta una inversión necesaria para obtener ilícitamente un mayor beneficio. Que ello es así lo demuestra el hecho de la prácticamente nula actuación de Hermenegildo , dirigida a constituir una sociedad o a poner en funcionamiento un bar, y si realizó algo, por ejemplo, la reserva de la denominación de la sociedad en el Registro Mercantil Central, lo fue para adornar su artificiosa e interesada actuación frente a los inversores, e incluso, para obtener de ellos más dinero como las dos partidas de 1.500 euros abonadas por Cesareo , para gastos de publicidad y de reforma por obras, dos y tres meses después de suscrito el contrato de mutuo.

Para justificar su actuación, el acusado en juicio ha aludido a las numerosas gestiones realizadas cuyo costo fue atendido con el dinero de los perjudicados y con el suyo propio. Sin embargo, no aporta ninguna documentación, ni prueba de forma alguna, los gastos, pagos o entregas realizadas por el mismo, sin que pueda servir en este momento procesal la alegación de que la tiene en su poder un supuesto abogado cuando desde fase instructora se le viene exigiendo la aportación de los citados documentos, haciendo caso omiso a los requerimientos (f.157), se ofreció voluntariamente a unirlos a las actuaciones (f.61 y s.s.), sin verificarlo, y se ha celebrado el juicio en un segundo señalamiento, tras un primer intento infructuoso por inasistencia de los perjudicados. En definitiva, ha habido numerosos momentos para acreditar con los documentos que el acusado dice tener, el pago al Sr. Eulalio de 96.000 euros, negado por el mismo, el abono de impuestos, obras, restitución de cocina, publicidad, gastos de gestoría, agua, equipos de música,...S in embargo, ninguna prueba se aporta al respecto por lo que no resulta aventurado indicar que tales documentos ni existen, ni responden a gastos efectivamente satisfechos, porque nunca hubo voluntad de constituir y explotar un negocio de hostelería dedicado a copas.

Mención especial requieren los pagos de luz que se afirma por el acusado haber atendido, no solo para dar el alta sino para satisfacer la deuda pendiente del inquilino anterior del local, esto es, Aviso Tercero S.L. Eulalio , no corrobora dicho extremo, pero es que, además, la defensa se apoya en el estadillo bancario al folio 87 de las actuaciones. Sin embargo, el mismo solo acredita un alta de luz por 1.200 euros, entre los días 16 y 17 de noviembre de 2010, pero no para el inmueble al que va destinado el suministro, siendo muy probable que no fuera al local C de la Plaza de Toros pues cuando vienen de Cádiz los inversores, con el firme propósito de cerciorarse de la realidad de su negocio, sobre enero o febrero de 2011, acuden al lugar de noche, valiéndose de una linterna para ver, extremo que confirma Eulalio , sin que el local tenga luz.

Por último, en atención a la descripción de las obras que comprobaron en el local en la última visita girada por Cesareo y Hipolito , tampoco puede deducirse que de las misma se derivara un costo para Hermenegildo . Las citadas obras, ninguna entidad tenían ' todo lo más el trabajo de un día' (desmonte de dos barras y una roza en el suelo) que el propio Sr. Eulalio ha calificado de 'destrozo', sin que en el lugar hubiera signo alguno de encontrarse en marcha la ejecución de obras (maquinaria, herramientas, monos de trabajo,...). Si ello era así, tres meses después de la suscripción del contrato, es que ninguna voluntad había en realizar la adaptación del lugar al nuevo bar de copas, siendo muy presumible que el valor de los 'destrozos' fuera 0 para el acusado.

En el supuesto de autos, el dolo del agente es antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria, desde el primer momento conocía que el negocio ni se distribuía entre los tres participes en la forma pactada, ni se iba a llevar a efecto, siendo solo un artificio para obtener ganancias de manera ilícita. El engaño, además, se mantuvo durante un cierto tiempo haciendo creer a Cesareo y Hipolito que los trámites estaban en marcha, e incluso, que la apertura del local era próxima, cuando todo era una ficción creada para mantener el fraude y obtener más beneficios.

Es reiteradísima la jurisprudencia que excluye el delito de estafa en casos de incumplimiento de lo pactado en un contrato por uno de los contratantes salvo que el incumplimiento, tal y como ocurre en autos, estuviera ya previsto por el agente formando parte del engaño urdido para conseguir un desplazamiento en el patrimonio del estafado/s. La reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.014 recuerda que en estos negocios jurídicos o contratos criminalizados '... esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales , aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo'(SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

Siguiendo con la doctrina jurisprudencial sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados y el delito de estafa, la jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (sentencias número 1280/1999, de 17 de septiembre de 1999 , 503/2000, de 28 de febrero de 2000 , 142/2003, de 5 de febrero de 2003 ) ha venido entendiendo que ' existe estafa en los casos en que su autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio. Precisamente la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aun cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe'.

En definitiva, como ya hemos expresado, la realización de ciertas conductas por el acusado como proclives a la realización de un proyecto empresarial, no son, en el presente caso, muestra de su voluntad de cumplimiento respecto de obligaciones por el asumidas sino parte de la trama defraudatoria encaminada, primero, al obtener el acto de disposición a su favor, y segundo, a mantener la ficción durante algún tiempo lo que le permitía disponer de los recibido o, incluso, obtener nuevos beneficios de los perjudicados, incrementando con ello su lucro. Para sustentar dicha afirmación basta con examinar los documentos bancarios unidos a las actuaciones (f.87 y 88) de donde se desprende la pronta y rápida disposición de las cantidades allí ingresadas por los perjudicados, sin partida dineraria alguna por parte del acusado, con la consiguiente inactividad de las cuentas, tan pronto éstas quedaron a cero.-

CUARTO.- Distinta es nuestra valoración en relación con la imputación de un delito de apropiación indebida. Considerar, tal y como parece pretende la acusación particular, que los hechos descritos como Probados, semejantes a los expuestos en su escrito de acusación, constituyen, además, un delito de apropiación indebida resulta improcedente con base al principio non bis in ídem, por cuanto ello supondría una doble valoración de las conductas, al darse la triple identidad: de hechos, de sujetos y de causa o fundamento de la sanción.

Según el Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia 180/2004 de 2 de noviembre : ' desde una perspectiva sustancial, el principio de' nonbisinidem ' se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción(o que lo están siendo), como consecuencia del anterior ejercicio del' ius puniendo' del Estado' y ' que irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo ( STC 177/1999), de 11 de octubre , FF.JJ. 3 y 4)'.

La consecuencia de lo anterior es que calificados unos hechos como constitutivos de una infracción penal, el delito de estafa, resulta imposible calificar los mismos, entre los mismos sujetos y con idénticas circunstancias, como constitutivos de un segundo delito, resultando imposible la identidad presupuestaria de ambos, ya que cada uno, por sus propios características, concurren en un supuesto concreto, en atención a los hechos declarados probados en su conjunto.-

QUINTO.-Determinada la existencia del delito de estafa resta por determinar si concurren en los hechos alguna/s de las circunstancias agravantes específicasdel artículo 250 del Código Penal , que igualmente han sido objeto de acusación, en concreto las circunstancias 5º y 6º del citado precepto (vigente), circunstancia 6º y 7º con anterioridad a la Reforma operada por L.O. 5/2010.

Ninguna duda puede albergar la Sala sobre la aplicación de la circunstancia 5º ' Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros' (o la 6º a fecha de los hechos ' Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, o a la entidad del perjuicio...'), dado su carácter objetivo e indiscutible pues ninguna contradicción ha existido entre las partes sobre la cuantía entregada por los querellantes al acusado, quien expresamente ha reconocido haber recibido los importes, resultando, además, perfectamente documentada en los autos (f. 18 a 22, 26 a 28, 87 y 88). Mayores problemas, sin duda, acarrea la estimación de la circunstancia prevista en el apartado 6º (o 7º conforme la redacción anterior).

A diferencia de lo sostenido por la acusación particular, no resulta de aplicación la modalidad agravada del art. 250.1.6º del C.P .' se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidadempresarialo profesiona l'. El Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de enero de 2001 ,analizando dicha circunstancia agravatoria, anteriormente contenida en el art. 250.1.7º del C.P ., señala que para su apreciación en el caso dela estafa (y para la apropiación indebida), exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

No concurre en este caso el citado subtipo agravado del art. 250.6º del Código Penal , de haber abusado de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, pues el T.S. en su Sentencia nº 669/2007 , ya explicó que 'En la STS 634/2007 , ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiaciónindebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado '. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que '...la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 -ahora nº 6- del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidadque caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiaciónindebida'.

A la vista de la citada Jurisprudencia, no procede aplicar al supuesto enjuiciado la citada circunstancia agravante específica por cuanto no consta relación entre los querellantes y el acusado siendo ambos conformes en que su unión 'empresarial' fue provocada por un tercero conocido por ambas partes, no constando que entre ellos hubiera una relación de confianza que fuera más allá de la derivada de las buenas referencias que pudieran tener los unos de los otros, a través de un tercero extraño, en principio, a la defraudatoria negociación.-

SEXTO.- Fijada la existencia del delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1, 5º, y en cuanto a la participación, del mismo ha de responder en concepto de autor el acusado Hermenegildo , de conformidad con el art. 28 del C.P ., dada su participación libre y voluntaria en la comisión delictiva, no concurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.-

SÉPTIMO.-En relación con la determinación de la penaa imponer al acusado, en orden a la graduación de las penas, el Tribunal hace uso del arbitrio que le otorga el artículos 66.1º.6º del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso, partiendo de la pena prevista en el artículo 250.1º del Código Penal , de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, consideramos ajustada a los hechos, en atención a la concurrencia de una sola de las circunstancias previstas en el citado artículo, la nº 5, y el dato relativo al importe defraudado, algo más de 80.000 euros, junto con el artificio utilizado para el fraude (fotocomposición) que exige de una cierta intencionalidad y habilidad en la ejecución de la conducta, la de dos años y seis meses de prisión, más ocho meses de multa a una cuota diaria de seis euros, no constando, una vez más, datos relativos a la situación económica y patrimonial del condenado; igualmente, resulta de aplicación el artículo 53 del Código Penal , en cuanto a la responsabilidad personal y subsidiaria, en caso de impago de multa.-

OCTAVO.-De conformidad con los art. 116 y 109 y ss . del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados. Cantidad que ciframos en el importe apropiado por el acusado citado, si bien a dichos importes procede descontar las cantidades que los propios perjudicados manifestaron haber sido recibidas a consecuencia de la cancelación del depósito constituido en reserva de una denominación social en el Registro Mercantil Central, esto es, dos mil euros recuperados por Hipolito y mil euros devueltos a Cesareo .

A dichas cantidades debe de sumarse el importe de los interesesdevengados por las citadas cantidades. A este respecto, la acusación particular y el Ministerio Fiscal difieren en sus peticiones y así, mientras el Ministerio público solicita los intereses legales (o procesales, del art. 576 de la L.E.C .), la acusación particular, insta la entrega de los intereses, indicando '... más los intereses legales desde la entrega de los mismos hasta el completo pago...'.

Respecto de los intereses moratorios ha podido existir un criterio, extendido en las Audiencias, por el que no cabía hacer aplicación de intereses moratorios pues se consideraba que hasta el momento de la sentencia condenatoria no se determina el importe o cuantía del resarcimiento, no siendo la cantidad líquida, e incluso, para los supuesto de desajuste entre lo pedido y lo reconocido por sentencia, supuesto concurrente en las presentes actuaciones, se denegaba su concesión so pretexto de falta de liquidez. Dicho criterio nacía de la propia la doctrina legal establecida por la Sala I del Tribunal Supremo que venía desestimando la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora de los artículos 1100 y 1108, cuando la resolución que ponía fin al proceso condenaba al pago de la cantidad estimada como adeudada, pero esta no era la solicitada por el acreedor en la demanda, sino que resultaba ser una cantidad menor, por estimar que ante la inexistencia de la liquidez inicial de la deuda, toda vez que la misma en sus límites cuantitativos se fijó en la sentencia, no procedía el pago de intereses moratorios.

Sin embargo, dicho criterio ha sido redefinido por la propia Sala I, estableciendo: ' desde las exigencias del principio de razonabilidad en la oposición al pago y a la determinación del cómputo inicial del devengo, y asimismo satisfaciendo con plenitud el derecho a la tutela judicial efectiva, que quedaría incompleta, si por el mero hecho de que la cantidad concedida en sentencia fuese menor a la solicitada, se viera privado el acreedor de percibir los intereses de demora, bien patentes porque se había visto en la obligación de instar la reclamación civil'( SSTS Sala I 19 de diciembre de 2002 y 31 de marzo , 20 de mayo y 30 de noviembre de 2004 ).

Y este criterio que se viene sancionado por la Sala I, se ha consolidado también en la doctrina de la Sala II, siendo ejemplo de esta doctrina la sentencia de dicha Sala del 5 de Febrero de 2014 , que expresamente establece que: ' La acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en un proceso penal, por eso el tratamiento debe ser igual, so pena de establecer agravios comparativos y discriminaciones injustificadas según el perjudicado decida ejercer su derecho resarcitorio en el propio proceso penal o lo reserva para hacerlo en vía civil, como le permite expresamente el artículo 109-2º del Código Penal ', en idénticos términos, la aun más reciente STS 1130/2014 de 14 de octubre .

Añadiendo la primera de la sentencias dictadas que, '... En materia de daños y perjuicios, en cuanto que tienen una naturaleza dineraria engloban los intereses. Dentro de este concepto, deben incluirse tanto los legales como los moratorios, estos últimos se refieren a perjuicios derivados de la privación del disfrute del dinero indebidamente apropiado. Tal resarcimiento se consigue con los intereses moratorios. Debe en consecuencia distinguirse entre los intereses legales ex artículo 576 LEC y los intereses moratorios ex artículo 1.108 Código Civil , siendo el régimen jurídico de unos y otros diferente.Los intereses legales tienen su origen en el legislador y su razón de ser estriba en disuadir al deudor ya condenado a que trate de dilatar la entrega de lo debido con recursos o incidentes de todo tipo, dado su origen legal surgen sin necesidad de que la parte los haya pedido expresamente. Como expresamente se dice en el artículo 576 de la LEC , se trata de intereses de la mora procesal y surgen desde el dictado de la sentencia en primera instancia. Por contra, los intereses moratorios del artículo 1.108 del Código Civil , tienen su origen en los perjuicios derivados del impago y se rigen por el pacto o convenio que pueda existir, de donde se deriva que siendo convencional su origen, la condena a los mismos tiene como previo presupuesto la petición de su abono por la persona concernida, y en cuanto a la fijación del dies a quo, se estima por tal, no el día de la comisión del delito, sino desde el día de la interpelación judicial que debe situarse, bien en el momento de la presentación de la querella o en otro caso, desde el día de la presentación del escrito de Acusación --conclusiones provisionales--, pues es allí donde queda fijada la posición de la Acusación Particular tanto en relación a las cuestiones penales como a las civiles, y dentro de ellas, a la cuestión de los intereses'.

Por tanto, debe de estimarse la petición de la acusación particular, para hacer aplicación a las cantidades declaradas por la sentencia, de los intereses moratorios del artículo 1.108 del Código Civil , a devengar desde la interposición de la querella pues en el presente caso, la posición de la acusación particular respecto de la cantidad a devolver ha sido siempre la misma, exigiendo en dicho momento procesal, incluso, la constitución de una fianza por importe de 83.000 euros para responder de las resultas económicas del procedimiento.

En consecuencia, a tenor del art. 101 del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 110 y siguientes, y que en el caso enjuiciado supone la obligación de indemnizar por parte del acusado ( art. 116 del Código Penal ) a los querellantes en la cantidad adeudada a éstos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.108 del Código Civil , ' Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'. El art. 1.109 del Código Civil , por su parte, establece que 'los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto'. En consecuencia, procede imponer dichos intereses desde la fecha de interposición de la querella inicial del presente procedimiento (2 de septiembre de 2011) hasta la fecha de la presente resolución, así como el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a partir de la presente resolución.-

NOVENO.-Las costas procesalesse entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse al condenado en la proporción que resulta de las pretensiones estimadas a la acusación, en este caso, se imponen las costas por mitad, declarándose el resto de oficio.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que, debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Hermenegildo , como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa deOCHO MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

El condenado, abonará a Cesareo el importe de cuarenta y dosmil euros(42.000 euros) ,y a Hipolito , el importe de treinta y ocho mil euros(38.000 euros) , en concepto de responsabilidad civil, en ambos caos,con devengo de los intereses fijados en el Fundamento de Derecho octavo.

El condenado, por último, abonará la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Y debo de ABSOLVER y ABSUELVOa Hermenegildo del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.-

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.