Sentencia Penal Nº 347/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 684/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00347/2019
-
PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2017 0001730
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000684 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000054 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Roberto , Romualdo
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES LOPEZ ALBERDI, MARIA TERESA PEREZ IBARRONDO
Abogado/a: D/Dª SONIA BEATRIZ AREVALO PIRIZ, LUIS MIGUEL SANCHEZ SANCHEZ-ALARCOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 347/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
Dª ANA MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ
Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de
Procedimiento Abreviado nº 54/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº
684/19), sobre delito de estafa, siendo apelantes Roberto , cuyas demás circunstancias personales constan
en las Diligencias, representado en el recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores
López Alberdi y bajo la dirección de la Letrada Doña Sonia Beatriz Arévalo Piriz, y Romualdo , cuyas demás
circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por la Procuradora de los
Tribunales Doña María Teresa Pérez Ibarrondo y bajo la dirección del Letrado Don Luis Miguel Sánchez Sánchez
- Alarcos, y apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Rodríguez Luengos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 15 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Roberto y Romualdo , como autores responsable de un delito de estafa sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de prisión de un año con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas por mitad. Como responsables civiles directos y de forma conjunta y solidaria indemnizarán a Jose Manuel en 484 €, siendo de aplicación el Art. 576 de la LEC'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por las representaciones de las defensas sendos recursos de apelación de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 684/19, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y
PRIMERO.- Se alza uno de los recurrentes frente a la pena impuesta en la sentencia condenatoria dictada, alegando su falta de motivación, y advirtiendo que contiene en su Fundamento de Derecho 1º un error en cuanto a los delitos que se estiman probados, indudable en vista de la acusación y el Fallo de la misma, que ha de ser, en su caso, rectificado de conformidad con los arts. 214 y ss. de la LEC y 267 de la LOPJ, al tratarse de un simple error material.

Como también lo es que la sentencia no contiene fundamento alguno en cuanto a la determinación de la pena.

Sin embargo, el recurso no debe ser acogido por lo que a continuación se dirá.

Como se recoge en la SAP Cáceres 11 - 2 - 2005: «Ante una ausencia de motivación en la individualización de la pena caben tres posibles remedios, como recuerda - entre otras - la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2002: a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; y c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ que dispone: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal', y, en el presente recurso, la parte no ha solicitado tal declaración de nulidad.

Por otro lado, y dado que la falta de motivación de la individualización de la pena constituiría la omisión de un pronunciamiento esencial de la sentencia, la parte dispone de la vía del art. 267.5 de la LOPJ, y no debería decretarse la nulidad si antes la parte no ha acudido a los remedios legalmente establecidos para obtener la subsanación del defecto de la sentencia.

La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 del CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena».

En el presente caso, hechas las precedentes consideraciones el análisis de la causa evidencia datos objetivos inequívocos que aportan dosis de gravedad desde la óptica de la antijuricidad del hecho cometido.

En efecto, las características de la estafa, en la que sus autores para asegurar el éxito de su acción y dificultar su identificación y localización, se hicieron pasar por una empresa de desguace de coches, poniendo anuncios en internet con un móvil de contacto y utilizando documentos falsos, así como el grado de ejecución y la ausencia de cualquier mínimo intento de reparación, y puesto que la pena impuesta se encuentra dentro de la mitad inferior del marco dosimétrico básico (de 6 meses a 1 año y 9 meses de prisión), nos hacen estimar adecuada y prudente la pena impuesta, que ha de mantenerse por nuestra parte.



SEGUNDO.- El otro recurrente son varios los motivos que alega contra la sentencia condenatoria dictada: el de error en la valoración de la prueba y la vulneración de los principios de presunción de inocencia, in dubio pro reo e intervención mínima del derecho penal, aparte de estimar que carece de motivación.

Comencemos por esta último: Como enseña la STS de 8 - 6 - 2001 'La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales ( STC 196/1988, de 24 de octubre) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (en tal sentido las SSTC de 16 de noviembre de 1992, 20 de mayo de 1993 y 27 de enero de 1994 y y las de esta Sala de 26 de diciembre de 1991, 4 de diciembre de 1992, 21 de mayo de 1993, 1 de octubre de 1994 y 18 de mayo de 1995)'.

Pues bien, dicho lo anterior no puede compartirse la apreciación del recurrente, basta para ello leer la sentencia recurrida, su Fundamento de Derecho 1º, para apreciar que en la misma se motiva en debida forma los motivos que conducen a la sentencia condenatoria.

Cuestión absolutamente ajena a la existencia de tal valoración es que el recurrente esté o no de acuerdo con ella, más tal discrepancia no implica la ausencia de motivación.



TERCERO.- Sentado lo anterior, y en cuanto al error en la valoración de la prueba, debe recordarse la constante doctrina de esta Audiencia sobre el respeto a la valoración que de la prueba hace el juez a quo, salvo que la misma se acredite cumplidamente que es manifiestamente errónea, al contener una interpretación sesgada de la prueba, contraria a las reglas de la sana lógica o el buen criterio o manifiestamente contraria a los parámetros impuestos por la práctica jurisprudencial para supuestos similares.

Tal respeto nace de la posición privilegiada en la que se encuentra el juez a quo en el juicio oral, pues al desarrollarse bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, tiene una percepción más rica de la prueba, que no se limita a lo finalmente reflejado en autos sino al conjunto de matices que la presencia física de los intervinientes conlleva.

Así, tal como señala la STS de 6 - 3 - 03 en este trance, no puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que sólo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SSTC 167/02, de 18 de septiembre, 170/02, de 11 de septiembre, 199/02, de 28 de octubre y 212/02, de 11 de noviembre, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia.

En igual sentido la STS de 10 de diciembre de 2002 viene a señalar que el principio de inmediación es el límite a la revisión fáctica de las sentencias, indicando que: En definitiva, la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo.

Desde la perspectiva de esta doctrina, y una vez valorados los escritos expositivos y el conjunto de la prueba, la conclusión no puede ser otra que considerar que no existe error valorativo alguno por parte de la Juez a quo, quien examina detenidamente la prueba y razona dentro de los parámetros de la lógica, de acuerdo con la doctrina legal y jurisprudencial, los elementos de convicción incriminatorios, de tal forma que la única conclusión posible es la condena del acusado.

Así es significativo que el recurrente conste como titular del número del móvil utilizado para contactar como que el mismo fuera recargado en la cuenta a nombre del otro acusado donde se efectuó por el denunciante el ingreso, y que se retiró en un cajero sito en las inmediaciones de su domicilio del mismo.

Puede ser ponderada su versión exculpatoria de suplantación, por cierto sin base probatoria alguna, pero ello solamente conlleva considerar que no serían ambos acusados los únicos involucrados en los hechos, pero resulta evidente que tuvieron una intervención necesaria en los mismos.

En definitiva, el referido motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Respecto a la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, señalar, antes de nada, que asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional han dejado bien claro en multitud de resoluciones que, alegar conjuntamente en un mismo escrito formulando el recurso, la infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE y el error en la valoración de la prueba, es de todo punto incompatible, ya que aquél se basa para su admisión en la falta total de pruebas para achacar a una determinada persona la comisión de un hecho que revista caracteres de delito y éste, el error de prueba, en una nueva valoración de las realmente existentes.

Aquí podíamos dar por terminado el tema, pero principios análogos al de tutela judicial efectiva nos invitan a seguir adelante.

El principio de presunción de inocencia está consagrado en el art. 24 de la CE y, como principio constitucional, debe interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. Precisamente sobre este principio el alto Tribunal ha establecido que la presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las siguientes exigencias: a) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; b) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; c) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción; y d) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC 76/1990 de 26 Abr.

138/1992 de 13 oct. 102/1994 de 11 Abr.).

El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio 'in dubio pro reo' como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989).

'El principio 'in dubio pro reo' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo.' (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 1993 y 5 de Noviembre de 1994).

Pues bien, en el caso que ahora se enjuicia, como ya dijimos, la Juez 'a quo' ha motivado suficiente y correctamente la apreciación probatoria que realiza y llega a la conclusión - a la que llega también este Organo - de que existe prueba bastante que acredita sin ningún género de dudas la comisión por parte del apelante del delito de estafa por el que fue denunciado y enjuiciado y su culpabilidad, no existiendo, por tanto, infracción ni del derecho constitucional a la presunción de inocencia ni del principio 'in dubio pro reo'.

Por tanto, también deben ser desestimados dichos motivos del recurso

QUINTO.- Como lo ha de ser el referido al principio de intervención mínima hemos de traer a colación las enseñanzas contenidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006 cuando establece que 'el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS.

13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal'.



SEXTO.- Por ello, procede rechazar los recursos formulados contra la sentencia de instancia y deben imponerse a los apelantes las costas de los mismos, de acuerdo con lo previsto en los arts. 123 del CP y 239 y ss. de la LECrim.

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Roberto y Romualdo , contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2019, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Oviedo, en las diligencias del Procedimiento Abreviado de las que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando a los apelantes al pago de las costas de los mismos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss. de la LECrim.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.