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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 347/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 15/2019 de 10 de Julio de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Julio de 2020
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: COMAS DE ARGEMIR CENDRA, MONTSERRAT
Nº de sentencia: 347/2020
Núm. Cendoj: 08019370102020100623
Núm. Ecli: ES:APB:2020:14692
Núm. Roj: SAP B 14692:2020
Encabezamiento
.
Rollo Sumario núm. 15/2019-2
Sumario núm. 1/2018
Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000
En Barcelona, a Diez de Julio de dos mil veinte.
1. El acusado
2. El acusado Alejandro, mayor de edad, con DNI NUM002, nacido el día NUM003-1999 a Nador (Marruecos), hijo de Anibal y Evangelina; de nacionalidad española, representado por la Procuradora Mª Esmeralda Gascçon Garnica y defendido por el Letrado Francesc González Encuentra.
Los dos acusados se hallaron en situación de prisión provisional en la presente causa en virtud de Auto dictado en fecha 30/03/18 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 y fueron puestos en libertad en virtud de auto de fecha 05/04/2018 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, resolución que fue revocada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 04/05/2018. Desde esta fecha se encuentran en situación de prisión provisional, la cual fue prorrogada por Auto de fecha 12-3-2020 por dos años más.
Y, como partes acusadoras el
Es ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
* A1) Un delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal con penetración vaginal, con escaso desarrollo intelectual de la víctima, DIRECCION001 de la víctima, actuación conjunta de dos o más autores, de acuerdo con el art. 183.1.2.3.4 a) y b) del Código Penal, por la penetración vaginal por Pedro Miguel
* A2) Un delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal con penetración vaginal, con escaso desarrollo intelectual de la víctima, DIRECCION001 de la víctima, actuación conjunta de dos o más autores, de acuerdo con el art. 183.1.2.3.4 a) y b) del Código Penal, por la penetración vaginal por Eduardo.
* B1) Un delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal con penetración bucal, con escaso desarrollo intelectual de la víctima, DIRECCION001 de la víctima, actuación conjunta de dos o más autores y con una violencia e intimidación particularmente degradante y vejatorias, de acuerdo con el art. 183.1.2.3.4 a), b) y c) del Código Penal, por la penetración bucal por Pedro Miguel.
* B2) Un delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal con penetración bucal, con escaso desarrollo intelectual de la víctima, DIRECCION001 de la víctima, actuación conjunta de dos o más autores y con una violencia e intimidación particularmente degradante y vejatorias, de acuerdo con el art. 183.1.2.3.4 a), b) y c) del Código Penal, por la penetración bucal por Hermenegildo.
* B3) Un delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal con penetración bucal, con escaso desarrollo intelectual de la víctima, DIRECCION001 de la víctima, actuación conjunta de dos o más autores y con una violencia e intimidación particularmente degradante y vejatorias, de acuerdo con el art. 183.1.2.3.4 a), b) y c) del Código Penal, por la penetración bucal de Eduardo.
 C) Un delito de utilización de menor de 16 años para elaborar pornografía infantil de carácter particularmente degradante y vejatorio y representando a menores siendo víctimas de violencia sexual respecto de la menor Herminia previsto y penado en el art. 189.1.a) y . 2.a), . b) y . c) del Código Penal, en concurso ideal del artículo 77.1 y . 2 del Código Penal, con C2) Un delito de utilización de menor de edad para elaborar pornografía infantil de carácter particularmente degradante y vejatorio y representando a menores siendo víctimas de violencia sexual respecto del menor Hermenegildo previsto y penado en el art. 189.1.a) y . 2.b) y . c) del Código Penal y C3) Un delito de utilización de menor de edad para elaborar pornografía infantil de carácter particularmente degradante y vejatorio y representando a menores siendo víctimas de violencia sexual respecto del menor Eduardo previsto y penado en el art. 189.1.a) y . 2.b) y . c) del Código Penal.
De manera alternativa al apartado C:
a) Un delito de descubrimiento y revelación de secretos respecto de la menor Herminia previsto y penado en los arts. 197.1, . 3 primer párrafo, .4.b) y último párrafo y .5 del Código Penal.
b) Un delito de descubrimiento y revelación de secretos respecto de la menor Herminia previsto y penado en los arts. 197.1, . 4.b) y último párrafo y .5 del Código Penal.
 El procesado Pedro Miguel responde: en concepto de autor conforme al art. 27 y 28 del CP del delito de los apartados: A1 y B1 y C1 en concurso ideal con los delitos C2 y C3. Y de manera alternativa, del C apartado b).
Y, en concepto de cooperador necesario conforme a los arts. 27 y 28 del CP del delito de los apartados: A2, B2 y B3, sin la agravante del art. 183.4.b) del CP
 El procesado
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el procesado Alejandro y concurre la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica del art. 21.7º en relación con el art. 21.1º y 20.1º del Código Penal en el procesado Pedro Miguel.
 Pedro Miguel:
Por cada uno de los delitos de los apartados A1 y B1, la pena de: 14 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; la prohibición de aproximarse a la persona de Herminia, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar donde se encuentre en un radio no inferior a un kilómetro así como a comunicarse con ella por cualquier medio informático, visual o escrito, durante un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta en sentencia, de conformidad con lo previsto en el art 48,2 y 3 en relación con el art 57,2, ambos del CP.
Por cada uno de los delitos de los apartados A2, B2 y B3, sin la agravante del art. 183.4.b) del CP, la pena de la pena de 13 años y 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; la prohibición de aproximarse a la persona de Herminia, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar donde se encuentre en un radio no inferior a un kilómetro así como a comunicarse con ella por cualquier medio informático, visual o escrito, durante un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta en sentencia, de conformidad con lo previsto en el art 48,2 y 3 en relación con el art 57,2, ambos del CP.
Por el delito del apartado C1 en concurso ideal con los delitos de los apartados C2 y C3, la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la prohibición de aproximarse a la persona de: Herminia, Hermenegildo y Eduardo, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a cualquier otro lugar donde se encuentren en un radio no inferior a un kilómetro así como a comunicarse con ellos por cualquier medio informático, visual o escrito, durante un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta en sentencia, de conformidad con lo previsto en el art 48,2 y 3 en relación con el art 57,2, ambos del CP.
De manera alternativa, por el delito de descubrimiento y revelación de secretos del aparatado b), la pena de 4 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la prohibición de aproximarse a la persona de: Herminia, a su domicilio, a su lugar de estudio o trabajo o a cualquier otro lugar donde se encuentre en un radio no inferior a un kilómetro así como a comunicarse con ella por cualquier medio informático, visual o escrito, durante un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta en sentencia, de conformidad con lo previsto en el art 48,2 y 3 en relación con el art 57,2, ambos del CP.
La pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al tiempo de privación de libertad impuesto en sentencia, de conformidad con el artículo 192.3 del Código Penal.
La medida de libertad vigilada por un tiempo de diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, de conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal.
El pago de las costas incluidas las de la acusación particular, conforme a lo dispuesto en el art. 123 y 124 del Código Penal.
 Alejandro responde:
Por cada uno de los delitos de los apartados A1, A2, B1, B2 y B3, la pena de 14 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; la prohibición de aproximarse a la persona de Herminia, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar donde se encuentre en un radio no inferior a un kilómetro así como a comunicarse con ella por cualquier medio informático, visual o escrito, durante un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta en sentencia, de conformidad con lo previsto en el art 48,2 y 3 en relación con el art 57,2, ambos del CP.
Por el delito del apartado C1 en concurso ideal con los delitos de los apartados C2 y C3, la pena de 9 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la prohibición de aproximarse a la persona de Herminia, Hermenegildo y Eduardo, a sus domicilios, a sus lugares de estudio o trabajo o a cualquier otro lugar donde se encuentren en un radio no inferior a un kilómetro; así como a comunicarse con ellos por cualquier medio informático, visual o escrito, durante un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta en sentencia, de conformidad con lo previsto en el art 48,2 y 3 en relación con el art 57,2, ambos del CP.
De manera alternativa, por el delito de descubrimiento y revelación de secretos del apartado a), la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la prohibición de aproximarse a la persona de: Herminia, a su domicilio, a su lugar de estudio o trabajo o a cualquier otro lugar donde se encuentre en un radio no inferior a un kilómetro así como a comunicarse con ella por cualquier medio informático, visual o escrito, durante un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta en sentencia, de conformidad con lo previsto en el art 48,2 y 3 en relación con el art 57,2, ambos del CP.
La pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al tiempo de privación de libertad impuesto en sentencia, de conformidad con el artículo 192.3 del Código Penal.
La pena de prohibición de acceso a los servicios de Instagram durante un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta en sentencia, de acuerdo con lo previsto en los arts. 48.1 y 57.1 del Código Penal.
La medida de libertad vigilada por un tiempo de diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, de conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal.
El pago de las costas incluidas las de la acusación particular, conforme a lo dispuesto en el art. 123 y 124 del Código Penal.
Procédase al decomiso de los equipos informáticos intervenidos (teléfonos móviles LG modelo H525n y LG modelo K350), de conformidad con el artículo 127 CP. Asimismo, interesa se acuerde que, si el Juez o Tribunal lo estima procedente, una vez se haya procedido al borrado total, seguro e irrecuperable de su contenido, los dispositivos incautados sean entregados, bien sea con carácter provisional - art 367 sexies LECrim- o bien definitivo - art 367 quáter 1 e) y quinquies 1 a), 2 y 3 LECrim- a la unidad policial para su utilización en las labores de investigación que viene desempeñando.
Los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a la menor Herminia en la cantidad de 4500 € por los 45 días que la menor Herminia estuvo ingresada en el Centro médico DIRECCION002 a razón de 100 € por cada uno de los 45 días, a consecuencia de los hechos.
Asimismo, los procesados, indemnizarán conjunta y solidariamente en la cuantía de 1.000.000 € (UN MILLÓN DE EUROS) por perjuicio moral irrogado así como por las secuelas producidas. Todo ello teniendo en cuenta la extrema gravedad de los hechos producidos, la minoría de edad de la víctima (14 años en el momento de producirse los hechos), los DIRECCION001 que sufría la menor al tiempo de producirse los hechos, el posterior ingreso en centro hospitalario, la inestabilidad emocional, episodios de irritabilidad, autolesiones, fugas de domicilio padecido por la menor a consecuencia de los hechos; el síndrome de DIRECCION015 moderado sufrido como secuela a consecuencia de los hechos padecidos, por la grabación y difusión de los videos realizados por los procesados; la extrema angustia producida por el atentado contra su intimidad derivada de dicha difusión; la imposibilidad de valoración en el momento presente de la valoración de las secuelas futuras; la victimización secundaria de la víctima a lo largo de la tramitación del procedimiento; así como la gran repulsa social de los hechos acaecidos.
En el mismo trámite la acusación particular, se adhirió a las conclusiones definitivas presentadas por el Ministerio Fiscal
La defensa de Alejandro funda la absolución en la aplicación del art. 183 quater CP. Y, en su caso en la concurrencia de un error de hecho del art. 14 CP al desconocer que se tratara de una chica menor de 16 años. Concurre asimismo un error de prohibición del art. 14 CP, dado que desconociendo la edad de ella y siendo que la misma mantuvo una actitud proactiva en orden a mantener relaciones sexuales, no podía saber que lo que hizo estuviera prohibido por la ley. De considerar que pudo haber salvado aquel error cabría aplicar la pena en uno o dos grados.
Para el negado supuesto de que se considerase un ilícito penal las grabaciones, dado que fue con la anuencia de la chica, sería autor del art. 197.7 CP, al exhibirlo en Instagram, aunque lo retiró a los escasos momentos.
Sería autor en su caso del art. 183.1 CP por cuanto solo habría tocado a la chica, aun sin penetrarla ni recibir felación alguna ni eyacular. Y, sería cómplice del resto de delitos
Si concurriesen todos los delitos referidos por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que concurrieron idénticas circunstancias de oportunidad, proximidad espaciotemporal y mismo sujeto pasivo, sería aplicable la continuidad delictiva del art. 74 CP. Por últi, caso de ser condenado por los comportamientos de los demás respondería como cómplice , al amaro de los arts. 29 y 63 del Código Penal.
Subsidiariamente a la petición de absolución la defensa de Alejandro solicita para el caso de que se considere la efectiva comisión de algún género de ilícito penal procede: por el delito del art. 197.7 CP una condena de 10 meses de multa a razón de 4 euros la cuota diaria. Por el delito del art. 183. 1 CP a dos años de prisión con las accesorias Y, si se le condena por los delitos propuestos por las acusaciones se haga como cómplice o en su caso aplicando el error de prohibición vencible con la pena inferior a un grado.
En ningún caso procede la agravante de actuar en grupo al existir un nen bis in idem al solicitarse que sea condenado como cooperador necesario de las agresiones sexuales de otros lo que implica actuar más de dos personas.
Respecto a la responsabilidad civil en el negado supuesto de ser condenada se fije como máximo en la suma de 10.000 euros.
La defensa de Pedro Miguel subsidiariamente, caso de no ser absuelto, entiende que sería de aplicación en la aplicación del art. 183 quater CP. Y, la concurrencia de un error de hecho del art. 14 CP al desconocer que se tratara de una chica menor de 16 años. Concurriendo asimismo un error de prohibición del art. 14 CP, dado que desconociendo la edad de ella y siendo que la misma mantuvo una actitud proactiva en orden a mantener relaciones sexuales, no podía saber que lo que hizo estuviera prohibido por la ley. De considerar que pudo haber salvado aquel error cabría aplicar la pena en uno o dos grados.
Para el negado supuesto de que se considerase un ilícito penal las grabaciones, dado que fue con la anuencia de la chica, sería autor del art. 197.7 CP, al exhibirlo en Instagram, aunque lo retiró a los escasos momentos.
Sería autor en su caso del art. 183.1 CP por cuanto solo habría tocado a la chica, aun sin penetrarla ni recibir felación alguna ni eyacular. Y, sería cómplice del resto de delitos.
Si concurriesen todos los delitos referidos por el Ministerio Fiscal, concurriendo idénticas circunstancias de oportunidad, proximidad espacio temporal y mismo sujeto pasivo, como para ser aplicable la continuidad delictiva del art. 74 CP
En ningún caso procede la agravante de actuar en grupo al existir un nen bis in idem al solicitarse que sea condenado como cooperador necesario de las agresiones sexuales de otros lo que implica actuar más de dos personas.
Subsidiariamente a la petición de absolución solicita para el caso de que se considere la efectiva comisión de algún género de ilícito penal procede: por el delito del art. 197.7 CP una condena de 10 meses de multa a razón de 4 euros la cuota diaria. Por el delito del art. 183. 1 CP a dos años de prisión con las accesorias Y, si se le condena por los delitos propuestos por las acusaciones se haga como cómplice o en su caso aplicando el error de prohibiciñin vencible con la pena inferior a un grado.
Respecto a la responsabilidad civil en el negado supuesto de ser condenada se fije como máximo en la suma de 10.000 euros.
Se dio la última palabra a los acusados y se declaró el juicio visto para sentencia.
Hechos
Al ver a la menor Herminia (nacida el NUM004/2003), de 14 años, en actitud sexual con otros menores, programaron con los menores de edad Hermenegildo (17 años) y Eduardo (17 años), todos ellos de complexión fuerte y altos, poder realizar diversos actos sexuales, a fin de satisfacer sus deseos sexuales, en un lugar distinto apartado del pueblo, donde no pudieran ser descubiertos. A continuación uno de ellos, sin que conste cuál, propuso a la menor marcharse a otro sitio, lo que ella aceptó al desconocer lo que se proponían. De esta forma la llevaron hacia el interior de una masía abandonada que había un poco más arriba del lugar en el que se hallaban, situada en el DIRECCION003 NUM005 ( DIRECCION004) perteneciente a la localidad de DIRECCION005, que ella no conocía. Todo ello acompañado de otros diez menores de edad que les siguieron.
A la masía abandonada llegaron por un camino de tierra muy estrecho, al que no pueden acceder vehículos, paralelo a la CARRETERA000. La masía estaba llena de grafitis, rodeada por un muro, pero sin puerta para entrar al interior del solar ya que las puertas de la masía se encontraban tapiadas. Para entrar en el interior existían unos agujeros en dos de las ventanas que se hallaban en el lateral derecho, por los que entraron. La masía constaba de tres plantas sin techo. El suelo de las plantas superiores en muchas estancias era del todo inexistente, y en las que constaba de suelo, las vigas se encontraban quebradas o caídas y no existía posibilidad alguna de acceder a los pisos superiores. La planta principal se dividía en 5 grandes dependencias, llenas de vegetación y ruinas y, en algunos lugares, con restos de haberse encendido hogueras. Se trataba, por tanto, de un lugar apartado del núcleo urbano y abandonado en el que la menor estaba absolutamente desprotegida e imposibilitada para pedir auxilio.
Una vez en el interior de la masía abandonada anteriormente descrita, los acusados Pedro Miguel y Alejandro, junto con los menores Hermenegildo y Eduardo, compartiendo el mismo ánimo de satisfacer su deseo sexual, unidos con el mismo propósito y acción, y aprovechando idéntica ocasión, rodearon a la menor Herminia, sabiendo que tenía menos de dieciséis años, en presencia de otros 10 menores de edades comprendidas entre los 14 y los 15 años, con intención de amedrentarla y con el propósito de obtener una satisfacción sexual, menoscabando su libertad sexual, así como con propósito de vejarla y de atentar contra su dignidad, prevaliéndose de la superioridad que les proporcionaba esa situación y así vencer su negativa a lo que se proponían hacer, realizaron los siguientes hechos:
A1) El acusado Pedro Miguel se puso detrás de ella y la penetró vaginalmente, aprovechando la situación de total indefensión ocasionada previamente por el otro acusado y estos dos menores intervinientes.
A2) Acto seguido, el menor Eduardo, comenzó a penetrarla vaginalmente, encontrándose la menor en la misma posición y situación descrita anteriormente, aprovechando la situación de total indefensión ocasionada previamente por los acusados.
La menor, como consecuencia de la conducta y actitud de los acusados y los dos menores intervinientes que la rodeaban, gritó en varias ocasiones y al saber que no la podían escuchar, adoptó una actitud de sometimiento, al sentirse amedrentada, estando presentes otros diez menores todos varones, y en un lugar apartado donde no podía recibir ningún tipo de ayuda de terceras personas
B1) El acusado Pedro Miguel introdujo su pene en la boca de la menor obligándole así a que le hiciera una felación.
Mientras tanto el acusado Alejandro, sacó su teléfono móvil y grabó la felación, en el transcurso de la cual Pedro Miguel con ánimo y actitud humillante hacia la menor sonreía a la cámara.
B2) El menor Hermenegildo, le acercó el pene, le tocó los pechos e introdujo el pene en la boca de la menor Herminia, obligando a ésta que le hiciera una felación, mientras el otro menor Eduardo con el pene erecto y los pantalones bajados, le sujetaba la cabeza facilitando de esa manera la felación. En un momento dado, la menor dijo 'va ya está', a pesar de lo cual ellos no atendieron su petición y continuaron.
Al mismo tiempo Pedro Miguel le dijo 'dale un pico a Hermenegildo' al tiempo que Hermenegildo le acercó su pene erecto y lo chocó con su rostro. El menor Eduardo también le acercó el pene a la cara de la menor, mientras Hermenegildo decía que 'comparara las dos pollas'. Acto seguido, acercaron sus respectivos penes erectos a la boca de la menor, consiguiendo que la menor los chupara, mientras uno de los intervinientes chillaba 'qué maravilla estas tope de cachonda, mira como te pones tu sola'
Los acusados y los dos menores jalearon en repetidas ocasiones riéndose varios de ellos de forma ostensible. El acusado Alejandro aplaudía y Pedro Miguel decía 'vaya, vaya, puto Alejandro, cachondo.
B3) El acusado Alejandro tocó los pechos repetidamente a Herminia y acercó su cabeza hacia el pene de Eduardo consiguiendo que le hiciera una felación, mientras Pedro Miguel manifestaba 'joder cómo se pone la perra, está caliente como una perra', ocasionando una situación de humillación en la menor.
C1) En concreto Pedro Miguel grabó con su teléfono móvil los hechos descritos anteriormente en el apartado B en 6 videos diferentes de una duración de 13 segundos, 14 segundos, 15 segundos, 14 segundos, 13 segundos y 11 segundos, respectivamente. Asimismo, realizó con su teléfono móvil 13 fotografías (entre las 19.38h y las 20.37h) en las que aparecía la menor Herminia a cuatro patas con el pantalón bajado y detrás el menor Eduardo en la situación descrita en el hecho A2; la menor masturbando a Eduardo y a Hermenegildo (menor de edad), en la situación descrita en el hecho B2; los acusados y estos menores tocando los pechos a la menor de acuerdo con la situación descrita en los hechos apartado B.
Tanto las grabaciones como las fotografías realizadas por Pedro Miguel se realizaron siendo consciente la menor Herminia de ello y contra su voluntad.
C2) Asimismo, el acusado Alejandro grabó con su teléfono móvil el hecho descrito anteriormente en el apartado B1. Posteriormente, sobre las 20 horas de ese mismo día y teniendo pleno conocimiento que la menor no había consentido la grabación ni desde luego su posterior difusión, subió el vídeo de la felación a Pedro Miguel, a su red social de Instagram en el apartado de las historias contado con más de 800 seguidores pudiendo acceder cualquiera de ellos a su contenido, siendo retirado el vídeo unas horas más tarde por la propia red social debido su contenido. No se ha acreditado que Pedro Miguel supiera ni participara en dicha decisión.
Además el acusado Alejandro realizó 6 fotografías con su teléfono móvil mientras se producían los hechos anteriormente descritos (entre las 19.16 h y las 19.41h) en las cuales por su defectuosa realización no aparece de forma explícita y reconocible la presencia de la menor Herminia, ni de los otros dos menores.
Los acusados y el resto de menores intervinientes, al escuchar la sirena de un coche de policía sobre las 20.45 horas abandonaron corriendo el lugar dejando sola a la menor Herminia en la masía abandonada, la cual se dirigió hacia el centro de la ciudad sola gritando auxilio. El desarrollo de estos hechos se produjo aproximadamente en unas dos horas de la misma tarde.
La madre de la perjudicada reclama por los hechos.
Fundamentos
El Ministerio Fiscal solicitó que la prueba constituida de la menor acordada por este Tribunal en Auto de fecha 22-4-2020, se realizase de forma que pudiera ser vista por todas las partes procesales, a excepción de los acusados, los cuales pudieran oírla pero no verla. Así mismo y, en protección de los testigos menores de edad, a fin de que pudieran declarar en condiciones de tranquilidad solicitó que, los que siguieran siendo menores, declarasen sin confrontación visual con los acusados mediante colocación de una mampara. También lo solicitó para la testigo Gregoria, madre de Herminia.
El Letrado de la ACUSACION PARTICULAR se adhirió a las peticiones del Ministerio Fiscal
La defensa de Alejandro no se opuso a las peticiones de las acusaciones. Y, como cuestión previa planteó que la menor Herminia declarase en el plenario, a fin de someter su declaración a contradicción tras haber conocido el contenido de los videos de los teléfonos móviles, dado que a tenor de los mismos le podría preguntar acerca de cuestiones que desmienten lo que dijo, creándole indefensión que declare a través de la prueba pre constituida.
La defensa de Pedro Miguel no se opuso a las peticiones de las acusaciones. Y, como cuestión previa solicitó la suspensión del juicio para que se volviera a realizar el informe del médico forense respecto a la menor Herminia, dado que el realizado se ha hecho sin una previa exploración. Considera que se ha vulnerado el derecho de defensa y de tutela efectiva, al tratarse de delitos de carácter muy graves, habiéndose resuelto su declaración a través de la prueba pre constituida en base a un informe forense sin exploración de la víctima.
Por otra parte considera que se han vulnerado el derecho fundamental de defensa, dado que cuando se obtuvo el consentimiento voluntario del acusado para facilitar el PIN del teléfono móvil para que la policía pudiera acceder a su contenido fue en un momento en el que había renunciado a su defensa y aún no había sido designado por el turno de oficio el nuevo letrado. Consta en los folios 486 a 506 que dio su conformidad tras ser requerido el 18-12-2018 y hasta el 19-12-2018 (un día después) no fue designado él como nuevo Letrado.
El Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron a las peticiones de las defensas.
Tras la oportuna deliberación el Tribunal acordó que la declaración de la madre de la menor y la de los testigos que en la fecha del juicio fueran todavía menores se hiciera sin confrontación visual con los acusados, a través de mampara, al no existir oposición de las defensas y estar dicha medida legalmente prevista como mecanismo de protección de los mismos y a fin de asegurar que su declaración se realizara en condiciones de tranquilidad y sosiego, para la obtención de la verdad.
Se desestimaron las peticiones de las defensas al no haberse vulnerado ningún derecho fundamental. En efecto, previo a resolver la admisión de la prueba pre constituida solicitada por las acusaciones, se acordó en el Auto de admisión de pruebas que previo a resolver, se realizase un informe psicológico forense a fin de determinar
En el informe del médico forense realizado en fecha 17-3-2020 (f. 281 del Rollo de Sala), por los Dres. Adelina y Patricio consta de forma expresa que no consideran necesaria su exploración para emitir el informe requerido, al contar con diversa documentación médica en la causa de sus patologías psíquicas, y por el hecho de haber sido ya reconocida previamente por otros médicos forenses que ya la habían explorado en el marco de este procedimiento judicial. Como patologías subrayan '
De la misma forma consta en el informe de los psicólogos del EAT Penal que realizaron la exploración de la menor el día de la realización de la prueba pre constituida (f. 510 a 515) que era perjudicial a su situación psíquica una nueva citación en el plenario para declarar de los hechos sucedidos.
Partiendo de estos criterios, realizaos por funcionarios públicos expertos, por Auto de fecha 22-4-2020 se acordó que su declaración se realizase a través del acceso en el plenario de la prueba pre constituida realizada ante el Juez Instructor, con todas las garantías de contradicción, al haber intervenido en la misma los dos acusados, sus defensas, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y a través de psicólogos expertos.
Además es de resaltar por este Tribunal que la normativa internacional y nuestra legislación procesal regulan de forma expresa la prueba pre constituida cuando se trata de menores de edad, máxime en este caso en las que existen patologías mentales previas, a la vista del informe del médico forense.
En este sentido la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ratificada por España el 30-11-1990, y que, es desarrollo tanto del art. 39.4CE como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el art. 11.2, como dos de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor ,
Y en el art. 17 de la misma LO se contiene el mandato a cuyo tenor
El art. 3.1de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, precisa que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'.
En el caso del testimonio de los menores de edad que han sido víctimas de un delito contra la libertad sexual, la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y de la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como en la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal. En cualquiera de los numerosos pronunciamientos en los que el TEDH ha abordado la conformidad al Convenio de las medidas de protección a las víctimas adoptadas durante el desarrollo de los procesos penales, ha reconocido que frecuentemente en los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una autentica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida la comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre 2001, Caso P.S. contra Alemania; 10 noviembre 2005, Caso Bocos-Cuesta contra Holanda; 7 de julio de 2009, Caso D. contra Finlandia; 28 de septiembre de 2010, Caso A.S. contra Finlandia).
La Directiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, No hay cambios en la declarada voluntad institucional de preservar a los menores de edad de los perniciosos efectos que su reiterada exposición en el proceso penal puede acarrear para su desarrollo y madurez. En efecto, el art. 1.3 de la mencionada Directiva, precisa que '...cuando la víctima sea un menor de edad, los Estados miembros velarán por que en la aplicación de la presente Directiva prime el interés superior del menor y dicho interés sea objeto de una evaluación individual. Prevalecerá un planteamiento sensible a la condición de menor, que tenga en cuenta la edad del menor, su grado de madurez y su opinión, al igual que sus necesidades e inquietudes. El menor y su representante legal, si lo hubiere, serán informados de toda medida o derecho centrado específicamente en el menor'. Además de las medidas generales de protección previstas en los arts. 18 a 23, el art. 24 de la reciente Directiva establece que '...en las investigaciones penales, todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales'
Atendiendo pues a los compromisos internacionales contraídos nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta no son ajenas a estas necesidades. Así, en nuestra ley procesal penal, a través de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2Lecrim, es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes dando a la defensa la posibilidad de presenciar la exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa. De esta forma, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.
La defensa de Pedro Miguel alega la vulneración del derecho fundamental de defensa en la obtención del PIN de su móvil por parte de la policía judicial, al haberla suministrado el acusado voluntariamente pero un día antes de la designa del nuevo letrado y, en consecuencia se realizó sin su presencia.
La petición se rechaza. La capacidad de recogida de ese dato en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio-, deriva de la LO 15/1999, de 13 de diciembre para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede reputarse proporcionada, necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional. También parece evidente que esa legitimidad que la Ley confiere a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad nunca debería operar en relación con datos referidos al contenido del derecho al secreto de las comunicaciones
Tal y como nos indica la STS 551/2016, de 22 de Junio está fuera de dudas que el I.M.S.I., por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Por otra parte el número de PIN es un dato de acceso a la Terminal telefónica citada, cuyo conocimiento no requiere autorización judicial, por no tratarse de dato alguno relativo a las comunicaciones.
Dicho esto en el presente caso existía ya autorización judicial previa. En efecto, por Auto de fecha 30-3-2018 en el Juzgado de Guardia se acordó la 'retención, custodia y depósito de los teléfonos móviles' ocupados por la policía, al saberse a través de testigos que los mismos habían sido usados para realizar fotografías y videos de los actos sexuales realizados a la menor. Y, por Auto del Juzgado Instructor competente de fecha 9-4-2018 se acordó el 'acceso íntegro al contenido de las terminales y que se proceda al volcado', en virtud de lo dispuesto en el art. 588 sexies En consecuencia cuando el acusado dio voluntariamente el PIN de su teléfono no se quebrantó derecho fundamental alguno.
Las defensas de los acusados, que solicitaron su absolución, consideran que, en caso de condena los hechos deben ser calificados de abuso sexual y no de agresión sexual -como solicitan las acusaciones- por ausencia de violencia o intimidación en los actos sexuales practicados, al haber existido consentimiento de la víctima. En todo el desarrollo del juicio, así como en el trámite de informes, alegaron repetidamente que la menor Herminia mantuvo relaciones sexuales de forma voluntaria, manteniendo una actitud proactiva y que en todo el desarrollo de los hechos se realizó con su consentimiento.
En primer lugar se ha de recordar que la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha elevado la edad a partir de la cual se reconoce plena capacidad para consentir en mantener relaciones sexuales de manera libre -de trece a dieciséis años-. El bien jurídico objeto de protección es la indemnidad sexual del menor de dieciséis años. La realización de cualesquiera actos de naturaleza sexual con menores de dicha edad, se castiga como abuso sexual- art. 183.1-.
Al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183, establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.
Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.
En el Título VIII del Libro II del Código Penal, se regula el delito de agresión sexual cuya característica principal es que el atentado a la libertad sexual de la víctima se produce mediante la utilización de la violencia o intimidación (art. 178). Cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías se castiga como violación ( art. 179), siendo subtipos agravados los del art. 180 CP: acción particularmente denigrante o vejatoria, utilización de medios peligrosos, actuación conjunta de dos o más personas, especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco). La característica esencial en los abusos sexuales es el ataque a la libertad sexual de la víctima sin su consentimiento aunque sin mediar violencia o intimidación (art. 181).
En la recientísima Sentencia STS 216/2019, de 24 de abril, se establece la doctrina consolidada respecto a la diferencia entre abuso y agresión sexual
Pues bien,
Esta doctrina no es nueva. La STS 953/2016, de 15 de diciembre, establece que
La STS 1169/2004, de 18 de octubre respecto a la intimidación ambiental establece : '
También la sentencia 305/2013, de 12 Abril concreta que: '
La Sentencia 1291/2005, de 8 Noviembre en donde se recoge que:
Los acusados aprovecharon para realizar con ella diversos actos de naturaleza sexual, aprovechando idéntica ocasión, con el ánimo de obtener su satisfacción sexual, pronunciando frases claramente vejatorias y humillantes hacia ella. Además fue grabada en algunos de los actos sexuales, a través de los teléfonos móviles de los acusados. No hubo por tanto decisión voluntaria, como alegan las defensas, tal y como se explicará en la valoración de la prueba. Tampoco se mostró pro activa con independencia de que lo hubiera estado con otros menores la misma tarde cerca del centro DIRECCION012 donde fueron a encontrarla. La llevaron a un sitio distinto, lejano y, a iniciativa de los acusados, que a diferencia de ella son mayores de edad y cuatro años mayores que ella. Actuaron en grupo y con intimidación con un evidente desequilibrio.
.Respecto al acusado Pedro Miguel los hechos declarados probados primero primero A1, A2, B1, B2 y B3 son constitutivos: 1) de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal con penetración vaginal y bucal, con actuación conjunta de dos o más autores, de acuerdo con el art. 183.1.2.3.4 b) y 74.1 del Código Penal.
-Respecto a Alejandro los hechos declarados probados primero A1, A2, B1, B2 y B3 son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal con penetración vaginal y bucal, en calidad de cooperador necesario, de acuerdo con el art. 183.1.2.3 y 74.1 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal, con adhesión de la acusación particular, solicita que dichos hechos se califiquen y sean penados de forma individualizada como cinco delitos de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal -dos violaciones vaginales y tres felaciones-. Los dos delitos de agresión sexual con acceso carnal vaginal atribuidos a Pedro Miguel Y Eduardo y los tres delitos de agresión sexual, con acceso bucal, atribuidos a Pedro Miguel, a Eduardo y a Hermenegildo. Y, respecto a Alejandro, que no es autor directo de ninguna de las cinco agresiones sexuales, como co-autor, de las mismas, a título de cooperador necesario, por haber contribuido a la violencia intimidatoria ambiental y a los demás actos de cooperación que constan en el relato fáctico. Asimismo Pedro Miguel sería cooperador necesario de los actos sexuales de los que no ha sido autor directo.
Efectivamente, la tesis de las acusaciones, se apoya en una línea de jurisprudencial de la Sala II del Tribunal Supremo en las que en síntesis se establece que en los supuestos en los que sean varios los acusados y cada uno de ellos haya consumado una penetración y, con intercambio de roles, haya participado en actos de violencia o intimidación tendentes a lograr que el resto de acusados pudieran consumar sendas penetraciones que por sí mismas integren un delito de violación, no pueden considerarse integrantes de un delito continuado, tanto porque su naturaleza permite apreciar la individualidad de cada una de las agresiones, como porque se trata de acciones ejecutadas por distintos sujetos activos. La jurisprudencia sostiene la imposibilidad de construir la continuidad delictiva cuando los sujetos activos se van turnando en la penetración sexual de una misma víctima. En definitiva, concluye esa resolución, que una correcta calificación de los hechos hubiera determinado la condena por tres delitos independientes de agresión sexual. ( STS 520/2019, de 30 de octubre)
La STS 998/2007, de 28 de noviembre establece:
Sin embargo, el Tribunal, tras estudiar detenidamente esta jurisprudencia y la que después analizaremos, nos decantamos en este caso concreto por la existencia de una continuidad delictiva, al que también aluden las defensas caso de condena, por cuanto concurren las notas características del art. 74.1 CP, en atención a la forma y circunstancias de cómo se desarrollaron los hechos.
El delito continuado del art. 74 CP tras una larga evolución doctrina y jurisprudencial, se le reconoció naturaleza de ente real que se sustrae a las reglas del concurso permitiendo su consideración de unidad jurídica, precisa de los siguientes requisitos, según jurisprudencia consolidada de la Sala II del TS (por todas STSS 667/2008, de 5 de noviembre y la de 21.9.2004).
a) Pluralidad de hechos delictivos, antológicamente diferenciales.
b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del
c) Unidad del precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de 'semejanza del tipo' se ha dicho.
d) Homogeneidad en el modus operando, por lo que significa la unidad entre las técnicas operativas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.
e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor y de sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales.
f) una conexidad temporal, de tal modo que no haya transcurrido lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas
En cuanto a la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva, en la STS. 820/2005 de 23.6 se dice que el artículo 74 del Código Penal considera como un solo delito, al que denomina continuado, una pluralidad de acciones u omisiones que aisladamente consideradas serían por sí solas constitutivas cada una de ellas de una infracción delictiva. Han sido razones de justicia material, de política criminal y de técnica jurídica las que han impulsado primero la creación doctrinal y jurisprudencial de la figura y luego su consagración en los textos legales, desde la reforma de 1983.
Con carácter general ciertamente se excluye del delito continuado las ofensas a bienes eminentemente personales, aunque excepcional de esa anterior excepción los supuestos de ataques al honor o a la libertad sexual, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para apreciar o no la continuidad delictiva
La libertad sexual es un bien eminentemente personal, lo que hace que la excepción a la excepción deba interpretarse de modo restrictivo, por lo cual no es fácil apreciar en todo caso la existencia de delito continuado en aquellos supuestos en que se acredite una pluralidad de infracciones contra la libertad sexual ejecutadas por un solo delincuente o por varios. La Sala II del Tribunal Supremo, que, con carácter general, ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual considera que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo.
En las SSTS núm 132/2016, de 23 de febrero; núm. 463/2006, de 27 de abril , 609/2013, de 10 de julio , 964/2013, de 17 de diciembre , 210/2014, de 14 de marzo , 560/2014, de 9 de julio y 355/2015, de 28 de mayo , se precisa 'En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:
a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.
b)
c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos'.
La STS nº 493/217 de 29 de junio, en su FD segundo nos recuerda jurisprudencia anterior en la línea por la que optamos este Tribunal. En la STS 626/2005, de 13 de mayo , STS 99/2007, de 16 de febrero , se abordaba un supuesto de agresión sexual con violencia e intimidación, en el que dos de los intervinientes, con la colaboración de un tercero que no efectúa el acto sexual, penetraron cada uno de ellos dos veces a la víctima por vía vaginal en presencia (intimidante) del otro. El Tribunal Supremo, en su sentencia resolutoria del recurso de casación, revoca el fallo de la recurrida, declarando que los hechos cometidos por los procesados que se citan son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 179 y , imponiendo quince años de prisión para cada uno de los dos autores materiales.
De este pronunciamiento se deducen dos conclusiones: a) no se excluye el delito continuado de violación cuando lo cometen cada uno de los acusados sobre el mismo sujeto pasivo en un mismo episodio de agresión sexual; b) no es necesariamente imponible, además de la pena a cada uno de los que tienen acceso carnal por este delito, otra pena añadida por los actos de colaboración realizados para facilitar el acceso del otro. Y ello es así porque en esta clase de hechos, en los que el acusado ha ejecutado el acto de agresión sexual con penetración y ha ayudado eficazmente a la agresión sexual del compinche, nada impide calificar esta colaboración en la agresión ejecutada por el otro como de coautoría del párrafo primero del ya que el tipo penal exige la concurrencia de dos elementos objetivos: la violencia o intimidación sobre la víctima y el contacto sexual.
Y -como expone la STS 849/2009, de 27 de julio 'tan autor del número primero del , puede considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como el que ejecuta el contacto sexual'. En el mismo sentido en la Sentencia 99/2007 de 16 de febrero.
En suma, nos decantamos por esta segunda línea jurisprudencial relativa a la comisión de uno o varios delitos continuados, tantos como autores concurran a la violación múltiple, que es más acorde con esa propia naturaleza múltiple del delito cometido, la facilidad calificativa y el principio de proporcionalidad.
En las objeciones que se han barajado residen sustancialmente en que el el delito continuado requiere unidad de sujeto activo. Pues bien, tal unidad existe para cada uno de los autores, es decir, cada uno de ellos será autor único de un delito continuado de agresión sexual: uno porque intimida y ejecuta actos para coadyuvar a su resultado y otro porque accede carnalmente. Ambos conjugan el verbo nuclear del tipo; ambos son autores del nº 1 del art. 28 CP.
Tal y como se reconoce en la jurisprudencia esta solución ofrece una mayor facilidad de calificación jurídica. Y, desde un plano de proporcionalidad de la respuesta punitiva, está fuera de toda duda que la concurrencia de al menos dos delitos impone dos penas tan abultadas que necesariamente reclamarán la aplicación de las limitaciones penológicas del art. 76, llegando ordinariamente a imponerse un máximo de veinte años de prisión.
Concurre la figura de la cooperación necesaria del que coadyuva al acceso carnal ajeno. En efecto, los dos acusados actuaron de acuerdo con dos menores de 17 años. En el caso del acusado Pedro Miguel es autor de del delito de agresión sexual referido a la 'felación' y al delito de agresión sexual por el acceso carnal vaginal. El acusado Alejandro no es autor directo de ningún acto de acceso carnal vía vaginal o bucal. Sin embargo, tanto él como el acusado Alejandro, a su vez contribuyeron con su actuación a la realización de la intimidación en los términos señalados en los hechos probados, de tal modo que cuando los dos menores procedieron inmediatamente después a realizar sus sucesivos accesos carnales con la víctima, esta, ante el efecto combinado de todos, había renunciado ya a toda resistencia, con lo que se ha de apreciar el carácter de cooperación necesaria de la actividad de fuerza física realizada por cada uno de los agentes para contribuir, a todos los actos de acceso carnal con la menor
Es de recordar la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, contenida, entre otras en la Sentencia de 30 de noviembre de 2.017, aludiendo a la de 12 de marzo de 2.002 que, en referencia a la realización de actos sexuales atentatorios a la libertad sexual realizados en grupo, establece que la actuación de todos ellos, aun en distintos grados, 'reforzó la voluntad delictiva del otro copartícipe, y simultáneamente sirvió para incrementar el campo intimidatorio en el que se produjo la agresión, todo ello contribuyó eficazmente'. En el mismo sentido, añade que, 'en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de participes viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes.... (pues)
La STS 1169/2004, de 18 de octubre, establece que cuando dos sujetos activos, con fuerza o intimidación, cometen cada uno un delito de agresión sexual de forma activa, el otro es -ordinariamente- coautor en concepto de cooperador necesario, bien en los actos de fuerza, bien mediante la correspondiente intimidación, siendo autores, cada uno por un título diferente de dos delitos de agresión sexual.
Se desestima por tanto la petición subsidiaria y alternativa realizada por la defensa de Alejandro de que sea condenado como cómplice. No solo su actuación fue necesaria para crear la 'intimidación ambiental' a la que se ha hecho alusión sino también por el hecho de que coopera de forma activa al indicar a la menor a Herminia a quien tiene que hacer las felaciones, así como acompañar con su mano la cabeza de la menor para que las realice.
Según constante y reiterada jurisprudencia dicha agravante se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28 CP.
Concurre en el acusado Pedro Miguel y no concurre en el caso de Alejandro, que es cooperador necesario, según constante y pacífica jurisprudencia de no aplicación a los que actúan como cooepradores necesarios, dado que constituiría un nen bis in idem. La indicada jurisprudencia entiende que, en los casos en los que existe una cooperación necesaria a agresiones sexuales en grupo, cada persona debe responder de su propia agresión sexual cualificada, así como de la de aquel con el que hubiese cooperado, si bien esta sin la concurrencia del subtipo previsto en el n.º 2 del art. 180 por la incompatibilidad expuesta.
La STS 246/17, de 5 de mayo se establece: '...
Las SSTS 638/2005 de 2 de junio; 938/2005 de 12 de julio; 1291/2005, de 8 de noviembre o 1142/2009, de 24 de noviembre , entre muchas otras, proclaman que en casos de coparticipación de intervinientes que actúan en el doble concepto de autor material de sus propios actos y partícipe por cooperación en los actos de los otros, la aplicación del subtipo agravado de actuación en grupo incidiría directamente en la calificación del hecho. Contempla que en tales casos se aprecia la comisión de dos delitos de agresión sexual, uno como autor natural y otro como autor por cooperación, por lo que la cualificación por el subtipo agravado de actuación conjunta de dos o más personas (180.1.2.ª CP), vulneraría el principio
La Sentencia nº 217/2007, de 16 de marzo, nos dice: 'resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único
Tal y como se analizará en la prueba, la menor Herminia sufría, de forma previa a los hechos, de DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008 y DIRECCION009 y episodios de DIRECCION010.
Sin embargo, a efectos de la aplicación de esta agravante, en el plenario no quedó acreditado que los acusados pudieran tener conocimiento de esta circunstancia. En efecto, ninguna pregunta se formuló en el juicio por las acusaciones en relación a este conocimiento. Los médicos forenses no fueron preguntados acerca de si su patología tiene alguna proyección en sus rasgos externos físicos. Tampoco fueron preguntados los testigos acerca de si era perceptible que Herminia tuviera estas limitaciones. Los acusados no la conocían con anterioridad. Y, el primer contacto con ella es la de una joven que está haciendo 'mamadas' a otros menores cerca del centro donde ellos se encontraban, de lo que puede inferirse que no les sea exigible que conocieran sus limitaciones más allá de la propia vulnerabilidad que comporta ser menor de edad -extremo que sí conocían- . Respecto a nuestra percepción no observamos en los videos ni en la prueba pre constituida que tenga rasgos externos de persona discapacitada.
La duda acerca del conocimiento de este extremo que forma parte del elemento subjetivo comporta la inaplicación de esta específica agravatoria.
Como señala la doctrina más autorizada, el carácter 'particularmente degradante o vejatorio' de la violencia o intimidación empleadas, que contempla la agravación específica mixta del número primero del art. 180.1 debe ser entendida, no como intensidad, gravedad o contundencia que, por otra parte es preciso concurra para que se trate de una agresión sexual stricto sensu, sino como la capacidad para humillar y rebajar a la víctima en el caso concreto, más allá de lo que cualquier agresión sexual por sí misma puede suponer ( STS 344/2019, de 4 de julio)
La STS 714/2017 de 30 octubre, establece que la exigencia legal de que la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, presupone dos matices: a) que constituye un grado de violencia o intimidación superior al que pueda entenderse como necesario para vencer la negativa de las víctimas; b) que, además, dicha violencia o intimidación ha de conllevar un trato humillante, envilecedor o de innecesario maltrato o padecimiento.
Como señalábamos en la STS núm. 812/2003, de 3 de junio, 'lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el 'modus operandi' del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima. En sentido similar, la STS núm. 462/2003, de 26 de marzo, la STS núm. 383/2003, de 4 de marzo, STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre, entre otras'.
Nuestro sistema jurídico sienta la presunción iuris et de iure de incapacidad para determinarse en la esfera sexual por debajo del tope biológico marcado por la edad de 16 años ( art. 181.1 CP). La elevación de edad de los trece a los dieciséis años es una de las reformas de más calado efectuado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en el ámbito de los delitos contra la indemnidad sexual. La reforma se aplica desde el 1-7-2015, de forma que el consentimiento del menor, cualesquiera que sean las circunstancias en las que se produzca, se entiende 'iruis et de iure' irrelevante a los efectos de considerarlo libre y válido.
La Exposición de Motivos explica que las modificaciones introducidas en esta materia responden a la trasposición de la Directiva de la Unión Europea 2011/93UE, relativa la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que obliga a endurecer las sanciones penales en materia de la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. En la propia Exposición se refleja como novedad más importante, la de elevar la edad de consentimiento sexual a los 16 años, recogiendo la definición de edad de consentimiento sexual de conformidad con la Directiva, como aquélla por debajo de la cual está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor. Si bien, se recoge en ella una cláusula de excepción, '
Efectivamente la problemática derivada de la elevación de la edad del menor se intenta compensar por la vía del establecimiento de una eximente de responsabilidad penal, que es nueva y se configura en el art. 183 quáter. Dicho precepto establece que
La STS nº 946/2016, de 15 de diciembre examina un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de 'seudonoviazgo o prenoviazgo', estimando que 'la relativamente próxima edad entre los mismos' se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP'.
La STS nº 1001/2016, de 18 de enero examina otro asunto en el que la relación consentida se establece con una diferencia de 'más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor'. El TS señala que el nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. La resolución expresa que 'se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.
En los dos últimos casos el TS destaca que 'la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio' y que 'a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada'. Consecuentemente, en ambos supuestos considera inaplicable el art. 183
El ATS nº 601/2017, de 23 de marzo exige que concurra conjuntamente la
proximidad de edad y la proximidad madurativa.
En la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017 sobre la interpretación del art. 183 quáter CP, aportada por la propia defensa, se examina la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo respecto al concepto de 'proximidad de la edad biológica' entre agresor y víctima para resolver los efectos de circunstancias agravantes o atenuadoras en la responsabilidad penal y en todas ellas la palabra proximidad ha de entenderse como proximidad cercana entre uno y otro respecto a la edad biológica no la mental.
En el caso enjuiciado la eximente solicitada no puede prosperar. Este precepto está concebido para las relaciones entre un joven mayor de edad y otro menor de edad, que pueden equipararse ó bien por la edad biológica, o bien por el grado de desarrollo de ambos, al existir en principio relaciones de igualdad. Por tanto el precepto excluye relaciones sexuales de grupo de varones con una menor de edad, en la que tal y como desarrollaremos en los hechos probados se impone la relación por la vía de la intimidación ambiental que anula el consentimiento y las relaciones entre iguales.
No se trata, como informó la defensa de Alejandro de que los adultos fiscalizamos inadecuadamente lo que hacen los jóvenes con su sexo. No se trata tampoco de relaciones libres y consentidas en las que se esté experimentando la 'curiosidad ante el sexo' por parte de la menor. Los actos juzgados son actos de dominio, sometimiento y humillación a una menor de 14 años -única mujer entre 14 jóvenes varones-, que la trataron como un objeto sexual a su merced, la llamaron 'perrita', la colocaron de cuatro patas, la penetraron y se mofaron de ella ante los que miraban y ante la cámara cuando alguien gravaba. No hay exención de la responsabilidad penal en estas condiciones
Debemos recordar que se produce el error de prohibición cuando el autor cree que actúa lícitamente, - STS 835/2012, de 31-10 y 336/2009 de 2 de Abril-. El error de prohibición se constituye, como el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta
En el presente caso es obvio que está al alcance de cualquier ciudadano que el acceso carnal en grupo utilizando intimidación, en la forma que hemos descrito en los hechos probados, es una actuación ilícita que constituye delito. Basta ver las precauciones que los acusados adoptaron: traslado de la menor a una masía abandonada y apartada de la ciudad, a la que no se puede llegar en coche, marchándose de forma brusca y todos a la vez en cuanto oyeron una sirena. No se trata del ejercicio de relaciones sexuales entre menores consentidas en situación de igualdad. Se trata de una 'violación en grupo' con una evidente situación de inferioridad de la víctima no solo por la diferencia de edad, sino también por el número de atacantes.
La Jurisprudencia de la Sala II del TS es constante y pacífica que el error de tipo no ha de considerarse necesariamente como cierto por el solo hecho de su invocación. Su apreciación depende en cada caso de que los datos objetivos y materiales probados permitan inferir la existencia del error como conclusión razonable ( STS de 25 de marzo de 2010). Y que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena sólo es atendible cuando se haya demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, pero sin que en modo alguno baste para estimarlo su sola alegación por el interesado ( STS de 10 de diciembre de 2008 señala). El error ha de ser probado, y que la afirmación de una finalidad, de un conocimiento o de cualquier otro aspecto psicológico típicamente relevante de la acción puede ser inferido de indicadores exteriores y por ello se debe basar en máximas de experiencia ( STS 21 de julio de 2005).
En un caso de condena por delito de abusos sexuales, la STS 97/2015, de 20 de febrero, tras ratificar el criterio pacifico anteriormente expuesto de que la defensa debe probar el desconocimiento de la edad del menor:
En la STS 420/2017, de 9 de Junio se analiza la cuestión planteada por las defensas de error del tipo y que afecta al elemento subjetivo del tipo, es decir, el conocimiento de la edad de la menor estableciendo que
El Ministerio Fiscal, con adhesión de la acusación particular califica el hecho probado primero C, C1 y C2 como constitutivos de un delito de utilización de menor de 16 años para elaborar pornografía infantil de carácter particularmente degradante y vejatorio, representado a una menor Herminia siendo víctima de violencia sexual del art. 189.1 a y 2 a), b) y c) del CP. Y, alternativamente como constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos respecto de la menor Herminia previsto en los arts. 197.1.4 b) y ultimo párrafo y 5 del Código Penal en el caso de Pedro Miguel y en el caso de Alejandro del apartado también 3 por haber difundido un video.
El art. 189 CP ha sido modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo. En su exposición de motivos se explica que se ofrece una definición legal de pornografía infantil tomada de la Directiva 2011/93/UE, que abarca no sólo el material que representa a un menor o persona con discapacidad participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida.
El art. 189. 1 CP por el que se formula acusación establece que será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:
Efectivamente no se precisa el requisito de distribución como requisito del tipo, aunque se exige que la captación de la imagen de un menor en actitud sexual se realice para unos determinados fines: o bien para la exhibición en espectáculos públicos o bien para 'elaborar material pornográfico'. La palabra 'elaborar' es distinta a la 'mera tenencia'. Esta última formaba parte del nº 2 del mismo precepto antes de la reforma de la LO 1/2015, cuyo texto ha sido suprimido. Elaborar no equivale pues a la mera posesión.
En el caso de Pedro Miguel -al que se le ocuparon 6 videos de duración inferior cada uno de ellos a treinta segundos y 13 fotografías-, no consta que con ellas 'elaborase' ninguna clase de material pornográfico. No se preguntó al perito informático - agente de los ME- ninguna pregunta relativa a este respecto. No distribuyó ninguna fotografía ni ningún video, ni entre amigos ni en redes sociales. Y, cuando fue preguntado manifestó que hizo estas fotografías y grabaciones para 'tenerlas para él'. La STS 127/2020, de 14 de abril, establece un criterio de permanencia necesario para la reproducción como elemento que configura la 'elaboración de material pornográfico, que no concurre en nuestro caso, al mencionar
Respecto al acusado Alejandro, las 6 fotografías que le fueron ocupadas en su teléfono móvil, al menos en la versión que constan incorporadas a la causa como documentos y en el CD, y que constan realizadas en el horario en el que sucedieron los hechos, son tan defectuosas que ni siquiera se aprecian imágenes de menores ni tampoco actos sexuales, por lo que las mismas tampoco constituyen un delito de pornografía infantil, alno poder visibilizarse que su contenido afecte a menores de edad.
Sin embargo, el video referido en el hecho probado C2 -felación a Pedro Miguel por la menor Herminia sin su consentimiento- y que fue subido por el acusado a Instagram, en la cuenta en la que tenía 800 seguidores, y que no es defectuoso, constituye un delito del art. 197.1.3.4 y 5 CP. Dicho precepto establece:
El mismo precepto es también aplicable a Pedro Miguel, a excepción del apartado 3 referido a la distribución que en su caso no concurre, al no haber distribuido ningún video ni fotografía. Tal y como consta en hechos probados, no se acreditó que Pedro Miguel supiera que Alejandro subiría en Instagram el video en el que se le ve como la menor le hace una felación. El video que consta en las actuaciones tiene una duración de dos segundos.
Dicho precepto se integra en el Titulo X del CP relativo a los delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen. Es un delito de consumación anticipada, pues basta con apoderarse de la imagen para que se consume. Las grabaciones se efectuaron con la manifiesta intención de vulnerar la intimidad del menor, de captar imágenes en las que la misma sufría una situación de ataque a su libertad sexual, donde además aparece humillada, porque ellos se ríen. Qué duda cabe que más allá de que lo grabado, es el padecimiento por parte de la 14 menor de hechos constitutivos de infracciones penales que tales hechos afectaban a un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás.
No concurre en ninguno de los dos acusados el apartado 4 b) del mismo precepto, solicitado por las acusaciones, por cuanto las imágenes no contienen ningún datos personal de la víctima más allá de su propia imagen. Jurisprudencialmente se consideran datos personales o familiares reservados: los datos relativos al lugar de trabajo y al domicilio de la empresa ( STS 775/2004, 11-6); los referentes al número de afiliación a la Seguridad Social, domicilio, situación laboral, empresa para la que se trabajaba, domicilio social, y cualquier otro dato que permita la localización personal del trabajador o de sus ingresos contenidos en archivos de la Seguridad Social ( STS 941/05, 18-7); los antecedentes policiales de los aspirantes a trabajar en una empresa ( STS 713/03, 16-5); la información contenida en las hojas del Padrón Municipal de Habitantes ( STS 1461/01, 11-7); datos personales de miembros de asociación de parapléjicos y grandes inválidos físicos ( STS 1532/00, 9-10); la afiliación a un partido político concreto (SJP Madrid, 16ª, 531/09, 18-12).
Rechazamos en consecuencia la petición subsidiaria realizada por las defensas de que se califique por la vía del art. 197.7 CP, introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo,
3.1 De los delitos anteriormente referidos son criminalmente responsables en concepto de autor Pedro Miguel y en concepto de cooperador necesario Alejandro conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer parrafo del Código Penal. Su participación culpable en los delitos que se les imputan no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales, documentales y declaración de los acusados practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim.
En efecto, en primer lugar debemos tener en cuenta la versión de los acusados. Admitieron haber estado el día y hora referido en la casa abandonada donde sucedieron los hechos, lugar al que acudieron con la menor Herminia. Admitieron también que ésta hizo varias felaciones a alguno de ellos aunque de forma totalmente voluntaria y porque quiso, habiendo grabado con sus móviles algunos actos sexuales, coincidiendo ambos de que no sabían que era menor de 16 años y que todo transcurrió sin violencia y con su conformidad.
A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que estaba en el casal DIRECCION012 y vino un chaval explicando que una chica estaba haciendo tocamientos a chavales detrás de un colegio.
Al letrado de la acusación particular dijo que hay uno que saco preservativo Pararon cuando ella dijo parad. No vi marcas en los muslos y brazos de Herminia. Cuando estábamos abajo le preguntamos con quien quería estar y dijo con este que está más bueno.
A la defensa de Pedro Miguel manifestó que en el colegio hacia felaciones al hermano de Hermenegildo. No sé quién lo propuso. Ella sabía lo que habría arriba. Hizo una felación a Pedro Miguel y a los otros dos menores. No sentía malestar. No estaba enfadada. Se reía. Pidió un teléfono para llamar a su madre. Había más de 10 en la misma estancia no aglomerados.
A su defensa manifestó que todo era voluntario. Nadie le cogía la cara los demás miraban esparcidos. No hacían la redonda para intimidar. No se conocían de nada. Durante el trayecto ella estuvo hablando con el Hermenegildo. Ella no le dijo que quisiera irse. Solo hablo de hablar con su madre cuando ya estaba terminando. Yo fui a la masía para acompañarles. No tenía intención de hacer ningún acto sexual porque tengo pareja. No estuvimos más de una hora en la masía. Además de las felaciones uno intentó una penetración. No oí una sirena.
3.3 Versión del acusado Pedro Miguel.
Manifestó que lleva en España desde el 2009
En esta clase de delitos hemos de partir del hecho que, forzosamente la
Son notas necesarias que debe reunir el testimonio de la viabilidad como prueba de cargo:
1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, de venganza o enemistad que puede enturbiar la sinceridad del testimonio. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.
2º) verosimilitud del testimonio. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.
3º) persistencia en la incriminación. Ello significa:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima. Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que esta Sala pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo.
En síntesis Herminia afirmó aquel día
Atendiendo a los criterios jurisprudenciales antes mencionados, concluimos que la declaración de Herminia es verosímil, carece de móviles espurios, es persistente, existiendo abundantes pruebas periféricas que corroboran su declaración, así como de otras testificales que también la corroboran.
Hemos tenido en cuenta también a efectos de su credibilidad, las manifestaciones de los médicos forenses en el plenario Dres Faustino y María Cristina, que la exploraron y realizaron el informe pericial en los folios 429 y 1097 a 1104 de fecha 29/07/19, conforme al cual
En este mismo sentido se expresaron las psicólogos del EAT penal -funcionarias nº NUM007 y NUM008- en su informe (f. 510 a 515) ratificado en el juicio, los cuales concluyeron que el relato ofrecido es compatible con la evocación de una experiencia vivida, descartando cualquier tipo de fabulación. No hay presencia de fabulación patológica Se ratifican el informe
También hemos tenido en cuenta el primer informe del médico forense que la exploró cuatro días después de los hechos (informe f. 5 a 8) Dr. Hilario, ratificado en el juicio, el cual constató que únicamente tenía una uña rota del dedo godo del pie derecho. La exploró ginecológicamente y concluyó que el himen no estaba roto por razón de que es un himen complaciente que permite el paso incluso de objetos. Estaba dilatado y, en consecuencia no puede confirmar ni descartar que hubiera penetración. Cuando el himen es complaciente no llega a romperse la membrana. Cuando fue preguntado por las defensas respecto a la inexistencia de rasguños en las rodillas, manifestó que una erosión podría haber desaparecido en los cuatro días que habían pasado desde los hechos, de lo que se desprende que no puede cuestionarse la credibilidad de la menor en base a que el médico forense no objetivara dicho día su relato de que se ocasionó rasguños en la rodilla. Teniendo en cuenta las circunstancias del lugar a los que luego aludiremos -lleno de vegetación como suelo- su versión es perfectamente plausible.
También a los efectos de corroboración de su credibilidad hemos de resaltar la prueba documental consistente en las fotografías y los videos grabados por los acusados de una parte de los hechos.
Las defensas adujeron en su informe que la menor no era creíble, por cuanto ni siquiera había relatado el episodio de las 'felaciones' en su declaración y que no lo quiso relatar porque estaba de acuerdo con ellas. No lo interpretamos de esta forma, por cuanto todas las pruebas contradicen esta supuesta voluntariedad. Es probable que en su escala de valores las dos penetraciones vaginales fueron lo más importante, porque era la primera vez tal y como relató. Al final del interrogatorio cuando se le pregunta si hubo alguna felación dice que le propusieron una y no quería. No da más explicación. Tampoco se le hizo ninguna otra pregunta al respecto. Los videos acreditan que se la oye decir 'parad ya' en dos ocasiones, lo que evidencia que no las quería y contrariamente a lo que afirman las defensas continuaron. En cada video parece que no sigan porque solo graban segundos -ninguno de los seis videos supera los quince segundos- pero la prueba documental acredita que la primera fotografía con una felación fue obtenida a las 19,38 h y la última felación a las 20,37h. Los acusados y menores intervinientes no pararon.
Además de ellos también
Junto a ello disponemos de las 13 fotografías (f. 955 a 962) obtenidas en el teléfono de Pedro Miguel realizadas (entre las 19.38 h y las 20.37 h del día de los hechos) en las que se ve a la menor Herminia a cuatro gatas, con el pantalón bajado, y detrás de ella el menor Eduardo en la situación descrita en el hecho A2; la menor Herminia masturbando a Eduardo (de 17 años) y a Hermenegildo (de 17 años), y los acusados y estos menores tocando los pechos a la menor Herminia en la situación descrita en el hecho B2.
Asímismo también es prueba documental relevante el video NUM011, encontrado en el móvil de Alejandro y que subió él mismo a las redes sociales -Instagram- en el que se identifica a Pedro Miguel, riendo, mientras la menor le hace una felación.
Visionados los videos a los que se ha hecho alusión en el anterior apartado son expresivos de algunas de las posiciones sexuales adoptadas por los acusados y los dos menores relativas a las felaciones especificadas en los hechos probados del apartado B1, B2 y B3. Dichos videos acreditan que los acusados y los menores intervinientes pronunciaron todas las frases vejatorias a las que aludimos en hechos probados. Son también muy expresivos de la 'jactancia' colectiva con la que se realizan las felaciones en grupo. Varios de ellos sonríen ante la cámara. Y, uno de ellos de forma repetida exclama 'qué maravilla' cada vez que introducen un pene en la boca de la menor.
También como prueba documental es relevante las conversaciones de los acusados el mismo día y posteriores de los hechos, que acreditan que conocían que la menor tenía menos de dieciséis años, así como el hecho de que no hubo solo felaciones sino también accesos carnales vaginales. En los folios 599 a 950 consta la extracción de los mensajes de Instagram y whatsapp del teléfono móvil del procesado Alejandro; en los folios 951 a 954 la extracción de los mensajes de Intagram y whatsapp del teléfono móvil del procesado Alejandro); en los folios 966 a 1066 conversaciones a través de los chats de Instagram y whatsapp del teléfono móvil del procesado Pedro Miguel,
3.6.3.
A las características del lugar se refirió también la menor de edad Herminia, con ocasión de manifestar que no podía pedir ayuda porque nadie podría socorrerla, a pesar de lo cual gritó varias veces.
Las fotografías son absolutamente expresivas y contundentes de que los hechos sucedieron en un lugar abandonado, alejado de cualquier otra vivienda, sin posibilidad de que la menor pudiera ser auxiliada cuando gritó. El lugar posibilitó que el resto de menores que no participaron en la agresión, necesariamente vieron lo que ocurría y coadyuvaron con su presencia a crear un ambiente de intimidación junto a los cuatro agresores, al no existir compartimentos o habitaciones cerradas.
Participaron los dos acusados más los dos menores agresores y con presencia de diez menores más que 'miraban'. Alejandro dijo que 'había más de diez en la misma estancia' 'había mucho gente viendo' y Pedro Miguel 'en la entrada a la masía había 8 o 10'. La menor Herminia se refirió expresamente al número de personas en el lugar.
Todos los testigos menores de edad que comparecieron en el plenario coinciden que eran muchos y que a la masía subieron 'mayores' y 'menores'.
El testigo menor de edad Gustavo aludió a que
El testigo menor de edad Jacinto aludió a que
Algunos testigos manifiestan que al ser muchos, para que ella no se agobiara los mayores dijeron a un grupo de menores que se fueran.
A pesar de que la mayoría de los testigos menores de edad no refirieron que los mayores le quitaron los pantalones y la colocaron contra la pared -la mayoría dijeron en el plenario no haberlo visto o que se la quitó ella-, nos creemos la versión de Herminia porque lo explicó con mucha convicción, sin que exista ninguna razón para creer que esta parte de su declaración es inventada. La explicación de que le hicieron poner a cuatro gatas se corrobora por las fotografías y los videos a los que aludiremos posteriormente.
El lugar abandonado en el que estaba sin poder recibir ayuda, el número de personas que intervinieron o bien rodeándola (4) o bien mirando (10) explica que Herminia de la que no hay que olvidar que solo tenía 14 años, adoptara una actitud de sometimiento, al estar asustada en un lugar apartado donde no podía recibir ningún tipo de ayuda de tercera persona. Refirió expresamente estar asustada en su declaración y que gritó sabiendo que no obtendría ayuda. Los videos y fotografías revelan que los cuatro intervinientes eran mucho más altos que ella y de complexión fuerte. Le ordenan que les hiciese una felación a tres de ellos y accede, al sentirse amedrentada por el número de personas que la rodeaban.
Su reacción posterior al quedarse sola es la de irse inmediatamente hacia el pueblo pidiendo socorro. Corrobora este extremo el testigo menor Rogelio que relató que se la encontraron a las nueve de la noche y que caminaba chillando 'socorro, ayuda, socorro' y nos preguntó
El acusado negó haberla penetrado. Sin embargo, la menor Herminia identifica a dos personas, de entre las cuatro que le rodearon, como los que la penetraron vaginalmente: el africano negro de pelo teñido identificado como Pedro Miguel. En las fotografías del video realizado por Alejandro y que subió a Instagram acreditan que en aquella fecha Pedro Miguel llevaba el pelo teñido de amarillo. Así lo constató el Tribunal (f. 662)
Herminia refiere '
Las fotografías y los videos visualizados en el plenario acreditan que la menor estaba en la posición que describe en su declaración: de cuatro gatas al lado de una pared. En algunos videos se la ve rodeada por los acusados y los dos menores intervinientes.
La menor explicó la segunda penetración vaginal estando en la posición de a cuatro gatas contra la pared, siendo 'moro' quien se lo hace.
El acusado Alejandro explicó que Eduardo es quien la penetra.
De la declaración de Eduardo en el plenario niega inicialmente que la penetrara. Sin embargo, al serle mostrada la fotografía obtenida en el móvil de Pedro Miguel obrante en el folio 956 reconoce ser él y haberse situado detrás de ella estando en posición ella de cuatro gatas y haberlo intentado, aunque al final
Dicha fotografía corrobora la credibilidad del relato de Herminia, la cual fue muy explícita al mencionar que sabe que la penetró vaginalmente porque lo notó. No se trata por tanto únicamente de un intento como él dijo.
Como prueba documental, consta en el folio 932 y 936 la conversación del acusado Alejandro CON Benedicto
Alejandro le recrimina que ha ido diciendo que él se la había follado.
Como prueba documental consta también en los folios 710-719 una conversación del día 23/03/2018 entre el acusado Alejandro y Eduardo, el cual le dice a Alejandro que lo borre (refiriéndose al video subido a Instagram y que Pedro Miguel le ha dicho que lo borre que se está enterando todo el mundo).
En el folio 715 Alejandro le dice 'Tienes rabia aun xq te ha dejado el semen en la puntita'. Al final le recrimina que va diciendo por ahí que también él se ha 'follado' a la víctima.
B1) El acusado Pedro Miguel sujeta la cabeza de la menor Herminia e introduce su pene en la boca de la menor obligándole así a que le hiciera una felación.
La felación está reconocida por el propio acusado, a excepción de que le agarrara por la cabeza, al manifestar que fue voluntario por 'la chica'.
Herminia identifica al africano negro -el mismo que antes le había penetrado como el que le obliga a hacer una felación-, sujetándole la cabeza.
El acusado Alejandro explica también que la primera felación se la hizo a Pedro Miguel y que él lo grabó con su móvil.
El testigo menor Marcial también vio la felación a Pedro Miguel, según explicó en el plenario.
Los educadores sociales del Centro DIRECCION012 Angelina y Vicente, que conocen a Pedro Miguel y a Alejandro, al ser dos jóvenes que acuden a dicho centro- declararon en el juicio que identificaron a Pedro Miguel en el video donde se ve la felación y así se lo dijeron a la policía. Vicente es quien activó el protocolo de abusos sexuales al enterarse de lo que había pasado por varios jóvenes que acuden al centro.
Consta como prueba documental la grabación en el móvil de Alejandro como Pedro Miguel con ánimo y actitud humillante hacia la menor sonreía a la cámara. El video fue visionado en el plenario. Es el referenciado como NUM011
B2) El menor Hermenegildo, acercó el pene a la menor, le tocó los pechos y lo introduce en la boca de la menor Herminia, obligando a ésta que le hiciera una felación, mientras el menor Eduardo con el pene erecto y los pantalones bajados, le sujeta la cabeza facilitando de esa manera la felación. Acto seguido introducen sus penes erectos a la boca de la menor de forma reiterada, llegando a introducirlos dentro de la boca, primero uno y luego otro y así en varias ocasiones, consiguiendo que la menor los chupara. El menor Hermenegildo le tocó los pechos repetidamente. El acusado Alejandro aplaudía y el procesado Pedro Miguel decía 'vaya, vaya, puto Alejandro, cachondo'. En un momento dado, la menor dijo 'va ya está', a pesar de lo cual ellos no atendieron su petición y continuaron.
Lo explica Herminia en el plenario. Y, está reconocido por el acusado Alejandro aunque su versión es que cuando ella dijo de parar pararon.
El acusado Pedro Miguel reconoce haberle dicho 'dale un pico a Hermenegildo' al tiempo que Hermenegildo le acercó su pene erecto y lo chocó con su rostro. Pedro Miguel también explicó que fue Hermenegildo quien dijo a Herminia que comparase las dos pollas. Pedro Miguel reconoció también haber dicho 'está caliente como una perra'.
Hermenegildo reconoció que tanto él como Eduardo tenían el pene fuera y ella se la chupó a uno y a otro' aunque no le dije que los comparara. Negó haberle tocado los pechos.
El testigo menor Jacinto refirió que dos o tres tenían el pene fuera mientras alguien gravaba y también manifestó que dijo 'parar ya'.
Es de resaltar los videos visualizados en el plenario y que son prueba documental. Los videos tienen una duración de 13 segundos, 14 segundos, 15 segundos, 14 segundos, 13 segundos y 11 segundos, respectivamente y se encontraban en el teléfono de Pedro Miguel, el cual grabó parte de los hechos especificados en este apartado B2
Asimismo, las 13 fotografías (f. 955 a 962) en el teléfono de Pedro Miguel realizadas (entre las 19.38 h y las 20.37 h del día de los hechos, acreditan que la menor Herminia masturba a Eduardo y a Hermenegildo en la situación descrita en el hecho B2 y que los acusados y estos menores tocan los pechos a la menor Herminia.
La hora en el que fueron realizadas las fotografías y videos consta en las mismos. Este es un dato relevante que desmiente la versión de los acusados y de sus defensas en el trámite de informe, cuando aluden a que en las dos ocasiones que la menor dijo de 'parar' lo hicieron. De los videos no puede desprenderse tal afirmación porque son videos muy cortos -ninguno de ellos llega a un minuto- y en consecuencia no sabemos que sucede una gran parte del tiempo en el que estuvieron en la casa abandonada. En todo caso del horario en el que se obtuvieron las fotografías que afectan a las felaciones, la primera se obtiene a las 19,38 y la última a las 20,38, es decir que en el transcurso de este tiempo las felaciones siguieron a pesar de que ella dijera en dos ocasiones que pararan.
B3) El acusado Alejandro le tocó los pechos repetidamente, agarró por la cabeza a la menor y se la aproximó al pene erecto del menor Eduardo, introduciendo éste su pene erecto en la boca de la misma, obligándola a hacerle una felación.
Además del relato creíble de Herminia, Alejandro reconoce en el plenario que le tocó las tetas y que le dijo 'chupa perrita, chupa' refiriéndose al pene de Eduardo. Así mismo reconoce que ella dijo 'que pararan'.
En la visualización de los videos dicha situación se constata. Se oye correctamente.
Pedro Miguel reconoció haber grabado con su teléfono móvil la escena en la que Eduardo está detrás de la menor estando ésta de cuatro gatas y con los pantalones bajados (f. 956). También reconoció haber grabado otros seis videos para tenerlos en el móvil
Alejandro reconoció haber grabado con su teléfono móvil y haber subido el vídeo de la felación a Pedro Miguel a su red social de Instagram en el apartado de las historias, reconociendo que tenía 500 seguidores. También reconoció haber realizado varias fotografías.
Tanto las grabaciones como las fotografías realizadas por el procesado Pedro Miguel se realizaron siendo consciente la menor Herminia de ello y contra su voluntad tal y como ella declaró. Aludió que se dio cuenta que la estaban grabando 'al ver la luz de un móvil' y además porque en los días posteriores una amiga le dijo que 'se había follado a su novio' y que lo había visto en Instagram, extremo que le provocó un gran transtorno.
Ambos acusados reconocen que sabían que los dos menores intervinientes Eduardo y Hermenegildo tenían menos de dieciocho años.
Como testigo declaró el Agente ME nº NUM013 que es quien realizó la copia de uno de los videos donde aparece el acusado Pedro Miguel recibiendo una felación por parte de la víctima, grabado por el otro acusado Alejandro, según el mismo reconoció y publicado en las historias de la red social INSTAGRAM por Pedro Miguel, nombre del archivo: NUM011. Explicó que se enteró de lo sucedido por los servicios sociales que les llamaron. Habló con los educadores y explicaron lo que había pasado. Identificaron a Pedro Miguel, al que conocen por ir a dicho centro social. En la grabación constatamos que se le ve con el pelo negro tenido de color amarillo y como se ríe ante la cámara le hace la felación.
Para el estudio de las terminales de los móviles, el testigo-agente explicó que ordenó a la unidad central de los peritos forenses el estudio de los videos, previa solicitud al Juzgado de la autorización judicial para acceder al contenido. Consta en el Auto de 9-4-2018 la autorización judicial de 'acceso integro al contenido de los terminales y que se proceda al volcado'.
Visionados los videos a los que se ha hecho alusión en el anterior apartado -3.8- son expresivos de algunas de las posiciones sexuales adoptadas por los acusados y los dos menores relativas a las felaciones especificadas en los hechos probados del apartado B. Dichos videos acreditan que los acusados y los menores intervinientes pronunciaron todas las frases vejatorias a las que aludimos en hechos probados. Son también muy expresivos de la 'jactancia' colectiva con la que se realizan las felaciones en grupo. Varios de ellos sonríen ante la cámara.
Ya hemos aludido en el apartado anterior a las 13 fotografías (f. 955 a 962) encontradas en el teléfono de Pedro Miguel realizadas (entre las 19.38h y las 20.37h del día de los hechos, en las que se visualiza a la menor Herminia a cuatro gatas con los pantalones bajados y detrás Eduardo la situación descrita en el hecho A2; la menor Herminia masturbando a Eduardo y a Hermenegildo, en la situación descrita en el hecho B2; los acusados y estos menores tocando los pechos a la menor.
En la prueba documental obrante en los folios 587 a 591 consta las diligencias ampliatorias CME nº NUM010 sobre el volcado de los teléfonos móviles de los procesados, agente CME nº NUM015).
En los folios 955 a 962 (fotografías del teléfono del procesado Pedro Miguel) y en los folios 963 a 965 (vídeos -capturas de pantallas de estos- del teléfono del procesado Pedro Miguel),
En los folios 966 a 1066 (conversaciones a través de los chats de Instagram y whatsapp del teléfono móvil del procesado Pedro Miguel, acreditan no solo que los videos se hicieron públicos, sino que su publicación fue objeto de todo tipo de comentarios en la red, muchos de ellos de contenidos claramente ofensivos y despectivos hacia la menor, al ser tratada de guarra.
Del contenido del volcado de las conversaciones de los teléfonos móviles de Alejandro Y Pedro Miguel, a través del WhtsApp con varios de sus amigos se constata consta en los folios 599 a 950 (extracción de los mensajes de Instagram y whatsapp del teléfono móvil de Alejandro) y en los folios 951 a 954 (extracción de los mensajes de Intagram y whatsapp del teléfono móvil de Alejandro), algunas conversaciones relevantes.
Respecto a que Alejandro subió el video referido en Instagram y los seguidores que tiene lo comenta con su novia que está enfadada el día 24-3-2018 (Folio 660- 663). Comentan que no quitó voluntariamente el vídeo sinó que Instagram se lo borró y la novia le dice que debía ser muy bestia y el contesta ' see...' . En el folio 665 es donde dice que la publicación había tenido 800 visitas '
El acusado Alejandro sigue insistiendo a su novia que no sabe quien le ha implicado. En el folio 691
Aunque los dos acusados y los dos menores participantes nieguen que supieran que tenía menos de dieciséis años, el Tribunal tras valorar el conjunto de la prueba infiere que necesariamente tenían conocimiento de que era menor de dieciséis años.
Alejandro en el plenario manifestó que creía que tenía la misma edad que su novia. Al ser preguntado qué edad tenía su novia manifestó que 15, lo que evidencia que era plenamente consciente que era menor de 16 años.
El co-investigado menor Hermenegildo aunque manifestó que no sabían su edad, que no se lo preguntó y que pensaba que tenía 17 años, al inicio de su declaración se refirió a que 'Yassisi nos dijo que una niña estaba haciendo una felación'.
El testigo Felipe conocía a Herminia por ir al colegio con ella y haberla tratado y manifestó saber que tenía un año menos que él. Al ser preguntado qué edad tenía en la fecha de los hechos manifestó que quince. Sabía por tanto que tenía 14 años de edad y que le dijo expresamente a su amigo Daniel que no subiera a la masía y que no fuera con ella porque tendría problemas, dado que él los había tenido con ella.
El co-investigado menor Eduardo, también dijo que no sabía la edad ni en qué colegio iba' y que pensaba que tenía 17 años, pero al inicio de su declaración contradictoriamente habló de la menor y de la niña 'La menor llevó a Pedro Miguel a la masía' y que ' Alejandro estaba con nosotros y luego se fue con la niña dentro'.
Ella estando ya en la masía y después de haber sucedido las penetraciones manifiesta que les dijo que tenía que llamar a su madre y que le dieran un teléfono para avisarla. Así lo reconocen los dos acusados, quien necesariamente han de constatar que en el curso de los hechos Herminia necesita llamar a su madre, extremo que no es propio de quien mayor de edad.
Ninguno de los acusados refiere conocerla de su ambiente o de sus amistades ni del grupo de personas con las que salen o se divierten. Cuando afirman en el plenario que creían que tenía 16 o 17 años, no explican el por qué.
Todos los testigos aludieron sin distinción a dos grupos 'los mayores' refiriéndose a los dos acusados y los 'menores'. Algunos de estos testigos refirieron que ella se lo quería hacer con los menores y que es solo con éstos con los que inicialmente estaba haciendo 'las mamadas' antes de subir a la masía. Cuando se refieren a ella mencionan la chica o la niña y alguno la menor. El episodio de lo que sucedió antes de subir a la masía, no es el objeto de este juicio, pero si nos sirve para contextualizar que la voluntariedad a la que aluden los menores es cuando ella, también menor, hizo 'mamadas' a otros menores. En este episodio solo hay menores y cuando uno de ellos es el que va avisar al centro DIRECCION013 de que una chica está haciendo 'mamadas' a unos menores y los acusados acuden con otros al lugar, necesariamente tuvieron que constatar que lo que estaba sucediendo en aquel momento era entre menores y que Herminia era menor como los otros. Esto es lo que explica que le propongan irse a otro sitio -a una casa abandonada- para tener una cobertura de lo que se proponían hacer sin ser vistos. Por otra parte, de las declaraciones testificales se deduce que entre ellos se conocen todos, porque son todos de DIRECCION005, la gran mayoría acuden al Centro ' DIRECCION013' de DIRECCION012. Saben distinguir quien pertenece al grupo de mayores y quien a la de menores y algunos de ellos si conocen a Herminia por ir a su colegio - Felipe e Amadeo- porque tiene la misma edad que ellos -menos de dieciséis años-. Los acusados sabían que no formaba parte del grupo de amigos y amigas suyos 'de mayores'.
Consta en el folio 947 que Hermenegildo le dice al acusado Alejandro
Es relevante a estos efectos la prueba documental médica obrante en los folios 151, 430 a 431 y 1092 a 1096 -informes médico del Hospital de DIRECCION014- que acreditan el tratamiento médico e ingresos hospitalarios en base a las patologías descritas.
El informe pericial de los médicos forenses Dres Faustino y María Cristina, obrante en los folios 429 y 1097 a 1104 de fecha 29/07/19, realizado tras su exploración física y ratificado en el juicio. Acredita que Herminia sufría de DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008 y DIRECCION009 y episodios de DIRECCION010.
En el plenario los forenses a preguntas de las defensas afirmaron que no hay una afectación de sus patologías con la capacidad de auto decidir al relación sexual. Pero, además de la inmadurez propia de la edad de 14 años, la menor tiene rasgos desaptativos de un cuadro de auto DIRECCION010 y autolisis que le influyen en su capacidad de reaccionar con personas de su misma edad. Concluyeron que el trastorno que tiene como antecedentes a lo que pasó la hace más vulnerable al sufrir cierto tipo de conductas.
La testigo Gregoria, madre de Herminia, aludió a los problemas de conducta de su hija y que los informes médicos dicen que no puede ir sola, razón por la que siempre van con ella aunque aquel día se escapó de casa, porque no tiene control de lo que hace y no es consciente de las cosas que hace fundamentalmente en grupo. Si sale sola puede estar cuatro horas caminando. Queda muy expuesta a peligros, fundamentalmente en grupos. Ha estado varias veces ingresada en el hospital.
Sin embargo, a efectos de la aplicación de esta agravante, en el plenario no quedó acreditado que los acusados pudieran tener conocimiento de esta circunstancia. En efecto, ninguna pregunta se formuló en el juicio por las acusaciones en relación a esta cuestión. Los forenses no fueron preguntados acerca de la apariencia externa de dichos rasgos de personalidad. Tampoco fueron preguntados los testigos acerca de si era perceptible que Herminia tuviera estas limitaciones. Los acusados no la conocían con anterioridad. Y, el primer contacto con ella es la de una joven que está haciendo 'mamadas' a otros menores cerca del centro donde ellos se encontraban, de lo que puede inferirse que no les sea exigible que conocieran sus limitaciones más allá de la propia vulnerabilidad que comporta ser menor de edad -extremo que sí conocían- . La duda acerca del conocimiento de este extremo que forma parte del elemento subjetivo comporta la inaplicación de esta específica agravación.
No concurren en el acusado Alejandro circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En efecto, de la única prueba pericial practicada -informe de los médicos forenses Santiaga y Soledad- ratificado en el plenario, de fecha 18-3-2020, se concluye que no presenta ningún trastorno mental grave o psicopatología aguda o crónica. Tampoco presenta trazas de personalidad des adaptativa. Consideran que en el momento de los hechos no tenía afectadas sus capacidades cognitivas ni volitivas. No hay ninguna otra pericial ni tampoco prueba documental que desvirtúe estas conclusiones.
Concurre en el acusado Pedro Miguel, tal y como solicitan las acusaciones y su defensa, la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica del art. 21.7º en relación con el art. 21.1º y 20.1º del Código Penal solicitada tanto por las acusaciones como por su defensa. En efecto, consta en el informe forense de fecha 20-4-2020, realizado por los Dres. Médico forenses María Rosa y Teodosio -ratificado en el acto del juicio oral que dicho acusado aunque no se objetiva alteraciones significativas de la personalidad ni desórdenes psicopatológicos, hay una baja madurez intelectiva (CI 72) y presenta una baja resistencia a la presión de los iguales'. Dichas características pueden suponer una cierta afectación de sus capacidades cognoscitivas-volitivas determinando una mala evaluación de riesgos y haciéndole influenciable a las sugerencias de terceras personas'.
Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla primera, aplicable al acusado Alejandro dispone que: 'cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia'.
El art. 66 1. 1º, aplicable a Pedro Miguel, establece que
Según la STS 1140/2010, de 29 de diciembre, establece como criterios a tener en cuenta '....En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca)'.
Respecto al acusado Pedro Miguel por el delito de agresión sexual continuado a menor de 16 años con acceso carnal, con actuación conjunta de dos o más autores y con una violencia e intimidación particularmente degradante y vejatorias, de acuerdo con el art. 183.1.2.3.4 b) y c), la pena en abstracto, sin la continuidad delictiva, es la de la mitad superior de la pena de prisión de 12 a 15 años, es decir de 13 años y 6 meses a 15 años. Aplicada la continuidad delictiva del art. 74.1 CP, procede fijar la pena en su mitad superior, es decir de 14 años y tres meses a 15 años, procediendo la mínima al concurrir una circunstancia atenuante al concurrir la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica, es decir, CATORCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, sin que existan razones para imponer una pena superior-dentro de la mitad inferior-, al tratarse de una persona joven, sin antecedentes penales y que en el momento de los hechos tenía 20 años.
Por el delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 y 5 del Código Penal, la pena en abstracto que se contempla es la de uno a cuatro años de prisión y por la agravación del apartado 5 -afectar a una menor de edad- corresponde la pena en su mitad superior, es decir de dos años y seis meses a cinco años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses. Procede imponerle la pena mínima de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, al concurrir la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica. Se impone la mínima por las mismas razones expresadas en el anterior apartado. No imponemos pena de multa al no haberse solicitado por las acusaciones.
Respecto a Alejandro por el delito de agresión sexual continuado a menor de 16 años con acceso carnal, y con una violencia e intimidación particularmente degradante y vejatoria, como cooperador necesario, de acuerdo con el art. 183.1.2.3.4 c), la pena en abstracto es la de la mitad superior de la pena de prisión de 12 a 15 años, es decir de 13 años y 6 meses a 15 años. Aplicada la continuidad delictiva del art. 74.1 CP, procede fijar la pena en su mitad superior, es decir de 14 años y tres meses a 15 años. Procede imponer la mínima de CATORCE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, al ser co-autor como cooperador necesario, sin que existan razones para imponer una pena superior en toda su extensión, al tratarse de una persona joven, sin antecedentes penales y que en el momento de los hechos tenía 18 años.
Por el delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1.3 y 5 del Código Penal, comportan una pena en abstracto de dos a cinco años de prisión y por la agravación del apartado 5 -afectar a una menor de edad- en su mitad superior es decir de tres años y seis meses a cinco años de prisión. Procede imponerle la pena mínima de TRES AÑOS Y SEIS MESES, dado que subió a la red un video -no varios-, cuya duración fue la de dos segundos. No se aprecian razones para imponer una pena más grave por las mismas razones antes expresadas.
Por los dos delitos por los que han sido condenados, procede asimismo imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas y medidas accesorias;
De conformidad con lo establecido en el art. 57 en relación al art. 48.2 y 3 del CP, y por el delito continuado de agresión sexual, se acuerda la prohibición de que los acusados se aproximen a la menor, a su domicilio o cualquier otro lugar en que aquella pudiera encontrarse a una distancia no inferior a un kilómetro así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio informático, visual o escrito durante un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta durante el cumplimiento de las penas de prisión impuestas. Se impone la máxima de 10 años al tratarse de un delito de carácter grave que ha afectado a la libertad sexual de una menor de edad a la vista de los hechos probados
De conformidad con el art. 192.1 CP siendo preceptiva la medida de libertad vigilada por la naturaleza del delito y por ser de carácter grave, procede imponerla por el tiempo máximo de diez años, que se computará a partir de la finalización de las penas de prisión, acorde con los trámites y forma previstos en el art. 96.3 CP en relación al art. 106.1 CP. Se impone la máxima de 10 años al tratarse de un delito de carácter grave que ha afectado a la libertad sexual de una menor de edad a la vista de los hechos probados. Y, en aplicación del art. 192.3 CP la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al tiempo de privación de libertad impuesta en sentencia. Así mismo, por el segundo de los delitos procede imponer a ambos acusados de conformidad con lo establecido en el art. 57 en relación al art. 48.2 y 3 del CP, la prohibición de que se aproximen a la menor, a su domicilio o cualquier otro lugar en que aquella pudiera encontrarse a una distancia no inferior a un kilómetro así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio informático, visual o escrito durante un periodo superior en 4 años a la pena de prisión impuesta durante el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, siendo el máximo cinco años al tratarse de un delito de carácter menos grave.
No procede aplicar la pena de prohibición de acceso a los servicios de Instagram a Alejandro durante un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta en sentencia, al no concurrir los elementos del art. 57.1 CP. Subió un vídeo a la red de dos segundos -no varios videos-, sin que podamos deducir que existe una peligrosidad ya de futuro de repetición de estas conductas al tratarse de la primera vez, máxime teniendo en cuenta la elevada pena de prisión impuesta cuyos fines, entre otros, es la resocialización del condenado. Se considera por tanto desproporcionada la imposición de una prohibición de este alcance.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar a los acusados responsables civiles por perjuicio moral irrogado, por los días que estuvo hospitalizado, así como por las secuelas producidas.
El art. 110 del Código Penal señala, en relación con la responsabilidad civil comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales. Por otra parte, el art. 113 establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen causado a la víctima directamente, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. Por tanto, con ocasión de una agresión sexual podrán haberse irrogado, entre otros, perjuicios materiales y morales, ya asistamos a un delito consumado o incluso intentado, que deberán ser indemnizados, surgiendo entonces la cuestión de cuál habrá de ser el criterio a seguir para su determinación.
Para la fijación del daño moral, la Jurisprudencia de la Sala II del TS en relación a víctimas por delitos de carácter sexual tiene perfilados unos criterios que se recuerdan en la ya mencionada Sentencia 344/2019, de 4 de Julio -caso La Manada-. En ella se recuerda los criterios de la STS 636/2018, de 12 de diciembre,
La STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas. El daños moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas. El daño moral tiene su dimensión en el ámbito propio de la víctima, sujeto pasivo de una acción grave que atentó contra su indemnidad sexual, por lo que los citados conceptos no cuantificados por la Sala deben ser indemnizados, -además del DIRECCION015 que reconoce el Tribunal y que forma parte del daño material'.
En el caso enjuiciado y como consecuencia de los hechos declarados probados la menor estuvo ingresada en el centro hospitalario DIRECCION002 desde el 30/05/2018 y hasta el 13/07/18 (45 días) y sufrió inestabilidad emocional, episodios de llanto e irritabilidad, autolesiones en antebrazos en dos ocasiones y tres fugas del domicilio.
Como secuelas, a consecuencias de las agresiones sexuales sufridas y de la difusión del video ya aludido, sufre un síndrome por DIRECCION015 moderado.
Es relevante a estos efectos la prueba documental médica obrante en los folios 1092 a 1096 -informe médico del Hospital de DIRECCION014- y el informe pericial de los médicos forenses Dres Faustino y María Cristina, obrante en los folios 429 y 1097 a 1104 de fecha 29/07/19, realizado tras su exploración física, además de tener en cuenta los diversos documentos médicos y el informe de los psicológocos del EAT penal.
En el plenario explicaron que en el momento de reconocerla el DIRECCION015 ya era una secuela que perduraba en el tiempo, debido a las conductas de repetición y pensamientos intrusivos, explicando a preguntas de las defensas que aunque no figura la secuela en el informe del Hospital donde estuvo ingresada, se ha de tener en cuenta que este tipo de secuela aparece en ocasiones transcurrido más de seis meses después de los hechos. Y que el DIRECCION015 es por el conjunto de hechos traumáticos ocasionados el día de los hechos, así como por la visualización de los videos que salieron en Internet. Es por el conjunto de lo que le paso.
El Tribunal tienen también en cuenta la extrema gravedad de los hechos producidos, la minoría de edad de la víctima en el momento de los mismos -14 años-, los DIRECCION001 que sufría al tiempo de producirse los hechos, el posterior ingreso en centro hospitalario, la inestabilidad emocional, la extrema angustia producida por el atentado contra su intimidad derivada de dicha difusión; la imposibilidad de valoración en el momento presente de la valoración de las secuelas futuras; la victimización secundaria de la víctima a lo largo de la tramitación del procedimiento.
Las psicólogas del EAT penal que ratificaron en el juicio el informe pericial obrante en los folios 510 a 515, a preguntas de las partes procesales manifestaron que en la secuela postraumática pesaba mucho, aunque no era lo único la existencia del video que se colgó en la red porque pensaba que todo el mundo lo habría visto
Por todo ello procede condenar a los dos acusados a abonar, de forma conjunta y solidaria, en concepto de indemnización a Herminia la suma de total de 32.250 euros, con el interés legalmente establecido, y dado que es menor de edad deberá ser abonada a su representante legal. Dicha cantidad se obtiene de las siguientes sumas parciales: 2.250 euros por los días que estuvo hospitalizada -45 días a razón de 50 euros el día-; 10.000 euros por las secuelas y 20.000 por los daños morales.
Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo; 203/2009, de 11 de febrero, 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio, entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, extremo que no concurre en el presente caso al haberse adherido a las conclusiones provisionales y definitivas de la Fiscalía.
Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.
Fallo
a) la prohibición de que los acusados se aproximen a la menor, a su domicilio o cualquier otro lugar en que aquella pudiera encontrarse a una distancia no inferior a un kilómetro así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio informático, visual o escrito durante un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta durante el cumplimiento de las penas de prisión impuestas.
b) la medida de libertad por el tiempo máximo de diez años, que se computará a partir de la finalización de las penas de prisión, acorde con los trámites y forma previstos en el art. 96.3 CP en relación al art. 106.1 CP.
c) inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al tiempo de privación de libertad impuesta en sentencia.
Y, por el delito descubrimiento y revelación de secretos la prohibición de que se aproximen a la menor, a su domicilio o cualquier otro lugar en que aquella pudiera encontrarse a una distancia no inferior a un kilómetro así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio informático, visual o escrito durante un periodo superior en 4 años a la pena de prisión impuesta durante el cumplimiento de las penas de prisión impuestas.
Y, condenamos a ambos acusados al pago de las costas, cada uno a la mitad, incluidas las de la acusación particular.
Dese el destino legal a los objetos intervenidos. Se decreta el comiso del material informático intervenido y de los teléfonos móviles. Y, procédase a lo acordado en el fundamento octavo de esta resolución.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de DIEZ DIAS.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.