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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 347/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 381/2021 de 26 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 347/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100331
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:10757
Núm. Roj: STSJ M 10757:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0310072
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR D./Dña. ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR
MINISTERIO FISCAL
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
'Se declara probado que los acusados don Luis Angel, y don Adrian crearon un entramado de empresas. Tales empresas, aun constituyendo formalmente personas jurídicas independientes, en realidad formaban un único grupo empresarial. Las sociedades creadas fueron las siguientes:
Como administradores mancomunados aparecen don Luis Angel y doña María Inés (Folio 223).
El domicilio que se fija para la empresa es el de CALLE000 n° NUM000, piso NUM001, letra NUM002, de Leganés, Madrid (Folio 232), coincidente, en ese momento, con el de don Luis Angel (Folio 218).
De acuerdo con el artículo 4° de los estatutos, el objeto de la sociedad es actividades, en general, de seguridad privada (Folios 232 y 233).
Por escritura de fecha 13/11/2006 se nombra administrador único a don Luis Angel (Folio 252).
La empresa solicitó su inscripción en la TGSS el 18/10/2005 (Folio 1544).
El liquidador de la empresa es don Luis Angel (Folio 7).
El representante autorizado en RED era la entidad A&C COMPLUTENSE ASOCIADOS S.L., con domicilio en calle Bustamante de la Cámara n° 1, Piso 1° de Alca de Henares, Madrid (Folio 507).
La deuda con la Seguridad Social es de 77, 524,07 euros (folios 538 y 539).
Como administrador único aparece don Luis Angel, (Folio 310),
El domicilio que se fija para la empresa es el de calle Alfonso Gómez, 38-40, 1°, Madrid (Folio 318).
El domicilio según los datos de la TGSS es el de
De acuerdo con el artículo 4° de los estatutos son actividades, en general, de
Por escritura de fecha 11/1/2006 se nombra como administrador único a don Remigio (Folios 336 y 341).
Por escritura de fecha 19/5/2008 se nombra como administrador único a don Luis Angel (folios 357 y 363).
Por escritura de fecha 19/5/2008 Luis Angel adquiere las participaciones que, hasta ese momento, pertenecían a otros titulares, convirtiéndose de este modo en el máximo accionista de la empresa (Folio 366 y ss).
La sociedad se inscribe en la TGSS en fecha 10/1/2006 (folio 1547).
El representante autorizado en RED era la entidad A&C COMPLUTENSE ASOCIADOS S.L.P, con domicilio en calle Bustamante de la Cámara n° 1, Piso 1° de Alcalá de Henares, Madrid (Folio 659),
La deuda de esta entidad, así como su desglose, de acuerdo con el certificado emitido por la TESORERA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, (Folio 1550) es de 825,412,34 euros.
Como administrador único aparece, según escritura aportada en fecha 26/3/2010 Luis Angel (Folio 1551).
Se inscribe en la TGSS en fecha 2/6/2011, siendo su domicilio en la
El representante autorizado en RED era la entidad A&C COMPLUTENSE ASOCIADOS S.L.P, con domicilio en calle Bustamante de la Cámara n° 1, Piso 1° de Alcalá de Henares, Madrid (Folio 619).
La deuda de esta entidad, así como su desglose, de acuerdo con el certificado emitido por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, (Folio 1554) es de 525,386,46 euros.
Como administrador único aparece Luis Angel (Folio 1555).
El representante autorizado en RED era la entidad A&C COMPLUTENSE ASOCIADOS S,L,C, con domicilio en calle Bustamante de la Cámara n° 1, Piso 1° de Alcalá de Henares, Madrid (Folio 559).
La deuda de esta entidad, así como su desglose, de acuerdo con el certificado emitido por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Folio 1558) es de 577,039, 29 euros,
-CCC NUM004 inscrita el 27/9/2013 (Folio 1559).
Su domicilio es CALLE001 n° NUM001, Bloque NUM003, piso NUM001 de Leganés, Madrid (Folio 11), coincidente con el de Luis Angel (Folio 12).
Consta como único socio y administrador único Adrian (Folios 1559 y 759).
El representante autorizado en RED era la entidad A&C COMPLUTENSE ASOCIADOS S.L.P, con domicilio en calle Bustamante de la Cámara n° 1, Piso 1° de Alcalá de Henares, Madrid (Folio 757).
La deuda de esta entidad, así como su desglose, de acuerdo con el certificado emitido por la TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, (Folio 1560) es de 256, 686,89 euros.
Uno de los socios fundadores es INVERSIONES UPSER SL, de la que es administrador único Luis Angel (Folio 416).
El representante autorizado en RED era la entidad A&C COMPLUTENSE ASOCIADOS S.L.P, con domicilio en calle Bustamante de la Cámara n° 1, Piso 1° de Alcalá de Henares, Madrid (Folio 733).
La deuda de esta entidad, así como su desglose, de acuerdo con el certificado emitido por la TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, (Folio 1561) es de 46, 410,81 euros.
2-. Se ha producido un trasvase generalizado de trabajadores entre las distintas empresas (Folio 9 y 10).
3-. La deuda de don Luis Angel con la TGSS es de 45,461,30 euros, según el desglose descrito en el certificado emitido por la TGSS (folio 1566).
4-. La deuda de don Adrian con la TGSS es de 16,801,06 euros (Folio 1567 y 1568).
5-. La cuantía total defraudada es de
'ABSOLVER a Don Luis Angel, de los dos delitos
contra la Seguridad Social de los que venía acusado.
ABSOLVER a don Adrian, de los dos delitos
contra la Seguridad Social de los que venía acusado.
ABSOLVER a las sociedades SUPERALÍA SERVICIOS SL,
SUPERALÍA SISTEMAS SL, SUPERALÍA COMUNICACIONES SL, SUPERALÍA LIMPIEZAS Y SERVICIOS INTEGRALES SL, ESCUDO COMUNICACIONES Y SERVICIOS Y ARGO COMUNICACIONES SL., de los delitos contra la Seguridad Social de los que venían acusadas'.
Hechos
Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Fundamentos
Expone el recurrente, que el acusado Luis Angel perpetró el referido delito por cuanto entiende debería aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo, por la que cualquier incumplimiento u omisión de la obligación de ingreso de las cuotas de la seguridad social basta por sí mismo para integrar el concepto legal de defraudación, apuntando a la STS de 19/5/2006 ( STS 523/2006).
Señala, que aun cuando no se aplicara la doctrina anterior, también se habría cometido el delito del art. 307 del CP, considerando acreditado el ánimo defraudatorio en la actuación del acusado Don Luis Angel. Indica, tras apuntar que la introducción de un nuevo inciso en el artículo 307 del CP tras la reforma operada por LO 7/2012, recoge la tesis jurisprudencial de que la presentación de los documentos de cotización no excluye la existencia del delito contra la seguridad social cuando concurran otros elementos a los que anudar la defraudación, que el referido acusado creó un entramado de empresas con el propósito común de obtener un ilícito beneficio económico mediante el impago de las cuotas debidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, correspondientes a los trabajadores que empleaban. Empresas que indica , aun constituyendo formalmente personas jurídicas independientes, en realidad formaban un único grupo empresarial, constituido con el objetivo de obstaculizar el cobro por la TGSS de las correspondientes deudas, siendo que cada vez que una de tales empresas generaba un importante descubierto con la Seguridad Social, se hacía desaparecer del tráfico en muchas ocasiones, dejándola inactiva, y se procedía a crear una nueva empresa, traspasando activos y trabajadores, lo que le permitía continuar su lucrativa actividad mercantil. Apunta a la vinculación del acusado Luis Angel con las distintas empresas mencionadas.
Concluye, en la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito del artículo 307 del CP, considerando que ha quedado acreditado por un lado, la existencia de los créditos públicos impagados y de otra, una serie de comportamientos de obstaculización de la actuación recaudatoria y de cobro seguidos por el acusado, cuya conducta está inspirada por el designio inequívoco de no cumplir sus responsabilidades con el sistema público de Seguridad Social, encontrándonos no sólo ante un impago, sino también ante una conducta defraudadora ante la Administración, al concurrir maniobras de ocultación que acreditan el elemento subjetivo del tipo penal descrito en el art. 307 del CP.
Solicita, se estime el recurso de apelación interpuesto, dictando resolución por la que se condene a don Luis Angel por un delito contra la Seguridad Social, conforme a las pretensiones de dicha acusación.
En este sentido declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).
La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005).
Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), a?rmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.
En dicha línea la STC 37/2018 de fecha 23/4/2018, se remite a la STC 146/2017, FFJJ 6 y 7, cuando indicaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas Sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania). En la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.
A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.
Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5, o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6, o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).
Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3, o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).
Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).
Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10/3/2009, asunto Igual Coll c. España, § 27; 21/9/2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32; 16/11/2010, asunto García Hernández c. España, § 25; 25/10/2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39; 22/11/2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38; 13/12/2011, asunto Valbuena Redondo c. España, § 29; 20/3/2012, asunto Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27/11/2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, y de 13/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46).
En la misma dirección la STC 126/2012, de 18 de junio, referida a un delito fiscal en el que había de analizarse precisamente si existió o no ánimo de defraudación, el máximo intérprete constitucional consideró, con apoyo en los argumentos contenidos en la sentencia del TEDH de13/12/2011 (caso Valbuena Redondo c. España), que la determinación del elemento subjetivo del injusto es una cuestión de naturaleza esencialmente fáctica y que, de producirse una condena en segunda instancia o en casación, se produciría una primera condena tras un cambio de valoración de elementos tales como la intención fraudulenta del sujeto sin que éste hubiese tenido la oportunidad de ser oído personalmente y de discutirlo mediante un examen contradictorio en el curso de una vista oral. Concluye el Tribunal Constitucional que en tal caso no se cumplirían con las exigencias de un proceso equitativo.
En el mismo sentido, como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ?jándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.
La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'.
Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).
Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).
Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial 'condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva ?jación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado' ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 1/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24/9/2019, asunto Camacho c. España, § 30).
En este sentido si bien en los últimos años han existido dos posturas en la Jurisprudencia respecto a los requisitos del artículo 307 del CP , pasándose a entender en la sentencia que alude el recurrente de fecha 19/5/2006 (Rec. 411/2005), modificando su criterio anterior expresado entre otras en la STS Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004 (Rec. 1407/2003) que 'cuando la Ley define la conducta típica, hace referencia tanto a la acción como a la omisión, lo que demuestra que la simple omisión es suficiente, pues, si se exigiera que la omisión fuera acompañada de una maniobra de elusión o defraudación, que sólo puede ser por definición activa, la referencia a la omisión resultaría superflua'. Esta interpretación ya ha sido abandonada por dicha Sala, que en la actualidad considera para que el referido delito pueda haberse cometido, se precisa la concurrencia además de alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social, no sancionándose penalmente la mera omisión de la declaración, ni el mero impago.
Al respecto el delito contra la Seguridad Social tipificado en el vigente artículo 307. 1 del Código Penal, recoge la conducta de 'el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros'.
La ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social introdujo, entre otras novedades, un párrafo con el siguiente contenido: 'La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos'. Como motivo de dicha modificación en la Exposición de Motivos de la ley se recogía que: 'En la práctica se dan supuestos en los que se interpreta que no existe delito contra la Seguridad Social por el mero hecho de que se hayan presentado los documentos de cotización, sin entrar a valorar si son veraces y completos. También es frecuente que en los supuestos de defraudación en los que intervienen personas interpuestas, precisamente, la presentación de documentos de cotización aparentemente correctos forma parte del engaño. Por ello, se ha añadido un último inciso para aclarar que la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación si ésta queda acreditada por otros hechos. El inciso no supone modificación conceptual alguna, sino que trata de fijar la interpretación auténtica de la norma. El inciso se ha incluido también en el artículo 305 referido al delito contra la Hacienda Pública para evitar que su ausencia pudiera interpretarse en el sentido de que la mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones excluye en todo caso la defraudación'.
Respecto a dicho ilícito superando la controversia existente y abandonando el criterio que basta el incumplimiento u omisión del ingreso de las cuotas de la seguridad social para la concurrencia del ilícito referido, la STS de fecha 19/11/2018 (564/2018 ) señala como el tipo penal requiere algo más del impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, recogiendo que 'El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE, que obliga 'a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad'. La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones. El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación. Como también recuerda la reciente STS 374/2017, de 24 de mayo, referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, 'no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de 'una cierta conducta o artificio engañoso', que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de 'medios determinados' funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible' Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1 del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude 'cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta'.
En el mismo sentido es ilustrativa la STS núm. 582/2018 de fecha 22/11/2018, en la que se incide en que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.
De ahí que la sanción típica no el no pagar sino el 'defraudar' eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.
Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.
La acepción 'defraudar' ( sigue diciendo la sentencia ) significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto 'el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho' como 'eludir o burlar el pago de los impuestos', ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre).
Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que 'el incumplimiento se realice defraudando', es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación.'
Esta doctrina que coincide con la establecida para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, ha sido reiterada posteriormente en otras resoluciones, por ejemplo STS 1046/2009, de 27 de octubre, en el sentido que ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa 'defraudar eludiendo', debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció esta Sala en la STS nº 1505/2005, en la que se concluye que 'no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina'. En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 801/2008, en la que se afirmó que 'Para que se produzca la conducta típica del art. 305C.P., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20/6/2.006, entre otras)'.
La posible confusión deriva principalmente de la identificación de maniobra mendaz o maniobra de elusión con el engaño o maniobra engañosa propia de la estafa, a la que, por otra parte, se podrían asemejar algunas conductas contenidas en el artículo 305. Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa.
Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.
Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.
Desde el punto de vista del significado de las palabras, según el DRAE, defraudar significa en su tercera acepción 'eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones', entendimiento que debe ser rechazado para evitar la reiteración de dos términos con el mismo significado. Pero también significa, en su primera acepción 'privar a alguien con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho', lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen precedidas del deber de declarar, que es, precisamente, el primero que se incumple, dando lugar a la elusión del pago de la cantidad debida.
En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica 'defraudar eludiendo' exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudaciónÂÂ.
En este sentido se recoge en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada como el Tribunal a quo, no entiende acreditada la existencia de un comportamiento fraudulento, considerando que no se han omitido datos relevantes, ni se han proporcionado datos falsos, ni efectuado maniobras que impidiesen la extracción de las cuotas debidas. Indica, como las 'empresas han declarado su constitución a la Seguridad Social, las altas y bajas de los trabajadores se han reflejado correctamente, de forma que la TGSS siempre ha podido extraer los datos de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta y elaborar sus certificaciones de deuda, No ha habido opacidad ninguna, no obstante la creación de diversas empresas. Hecho en principio inocuo, pues la diversificación por ramas específicas de actividad, limpieza, seguridad, puede atender a necesidades o expectativas de desarrollo de negocio, sin que quepa una interpretación unívoca del mero hecho de su constitución'.
Incide, en la falta de acreditación de que como mantienen la representación de la TGSS, la creación de las empresas haya sido la maniobra fraudulenta para lograr el impago, indicando como 'la TGSS ha tenido cumplido conocimiento de las distintas empresas que no han actuado como pantalla y cuyas deudas han sido 'arrastradas' y atribuidas a sucesivas empresas constituidas'.
Al respecto, se remite a la documental en la que consta certificación de Superalia Limpiezas y Servicios integrales SL, constituida en el año 2010 (28/8/2010) y que, sin embargo, 'arrastra' deudas del año 2008 y 2009 cuando aún no había sido constituida. Así como a la declaración testifical de Luis Carlos, Jefe del área de recaudación 85, quien señala en el acto del plenario manifestó sobre dicho extremo: 'No lo sé, Puede haber derivada de otra empresa'. Respondiendo sobre si pudiera ser derivación de responsabilidad solidaria, 'Si, aparecería en las dos empresas la misma cantidad de deuda, duplicada'.
También apunta a la declaraciones testificales de Eugenia, directora de la Administración 85 en el año 2026 y de Filomena, directora entonces de Administración de la Seguridad Social quienes señala confirmaron 'que los TC2 y TC2, los documentos de cotización de los trabajadores, se ingresaban en el sistema por las empresas y automáticamente se va cuantificando la deuda, con retrasos, recargos, sanciones, intereses. En este caso no saben que la información de la empresa estuviera manipulada'.
Concluye 'en que las cuotas se declararon a la TGSS, no ha habido ninguna manipulación de dichas cuotas que haya sido alegada ni probada, La TGSS, y su sistema automático ha ido certificando la deuda, añadiendo las sanciones, los recargos y los intereses. La cuantificación de la deuda ha estado siempre en manos de la TGSS, E incluso ha ido derivando las deudas anteriores a las nuevas empresas. No ha habido fraude'.
A su vez, respecto al trasvase de trabajadores la sentencia impugnada recoge como la documentación obrante en autos, ratificada por los trabajadores que declararon en el plenario refleja como todos eran advertidos del cambio de empresa. Remitiéndose además a las declaraciones efectuada por los trabajadoras de la limpieza, quienes afirmaron 'que desde antes de hacerse cargo del servicio las empresas acusadas, las trabajadoras ya trabajaban en el mismo edificio, prestando el mismo servicio para otras empresas no relacionadas con las acusadas, y posteriormente al cese en la prestación del servicio de limpieza por las empresas acusadas han seguido en el mismo empleo para otras empresas diferentes'. Concluye también en este aspecto como el trasvase de los trabajadores, no tiene por sí mismo, como único dato, ninguna relevancia judiciaria del delito contra la Seguridad Social.
Incide finalmente en la acreditación documental de las solicitudes de aplazamiento de pago concesión de los mismos 'conductas que no se corresponden con un ocultamiento'.
Pues bien, con independencia de que el Tribunal a quo ha tenido en cuenta en el fallo absolutorio emitido, entendiendo no acreditada la existencia de una acción fraudulenta en la conducta del acusado no solo pruebas documentales, sino personales , respecto a las que esta Sala no podría efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías, nos encontramos con que la mera creación del grupo empresarial, con el trasvase de trabajadores que se recoge en los hechos declarados probados no sería suficiente para sustentar un fallo condenatorio por el delito que se pretende, no describiéndose maniobras de ocultación o alteración de datos de obligada comunicación. Constando en la documental aportada, como recoge la sentencia impugnada, que el acusado presentaba las declaraciones de las cotizaciones a la Seguridad, sin que aparezca manipulación alguna, obteniendo la administración la cuantía de la deuda de la información suministrada por las propias empresas. Teniendo también la seguridad social conocimiento de las empresas que se constituyeron y de las altas y las bajas de los trabajadores, comunicándosele la subrogación de estos, siendo las deudas arrastradas y atribuidas a las sucesivas empresas, respondiendo solidariamente de las deudas anteriores.
Por otra parte, las solicitudes de aplazamiento del pago de la deuda, concesiones y cumplimientos parciales, que constan en la documental aportada y reflejan los intentos del acusado de satisfacer el pago de las cotizaciones, chocan con la supuesta concurrencia del elemento subjetivo del delito. Todo lo que apunta por tanto, a la falta de acreditación de actuación fraudulenta ni ocultación en la sucesión de empresas, ni en el trasvase de los trabajadores. No reflejándose el engaño ni la ocultación que precisa la aplicación del artículo 307 del CP, que requiere como hemos visto no solo el impago de las cotizaciones también el elemento de defraudación, no acreditado en el supuesto analizado.
Se desestima pues, el recurso de apelación interpuesto
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 24/5/2021 dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento abreviado 1288/2019, sin imposición de las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.