Sentencia Penal Nº 348/2005, Audiencia Provincial de Girona, Rec 174/2002 de 29 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 174/02

SUMARIO Nº 3/02

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE OLOT

SENTENCIA Nº 348/05

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

En Girona a veintinueve de marzo de dos mil cinco.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº174/02, dimanante del Sumario nº 3/02 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Olot, por DELITOS DE ABUSOS SEXUALES Y AGRESIÓN SEXUAL, contra Juan Alberto , natural de Cabra (Córdoba), nacido el 23/01/1957, hijo de Pablo y de Lucía, con D.N.I. nº NUM000 , domiciliado en Olot, Avda. DIRECCION000 NUM001 , en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sra. Fernández y defendido por el Letrado Sr. Rovira Pato, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Alejandra , representada por el Procurador Sra. Vila y defendida por el Letrado Sra. Cornudella, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con penetración de los artículos 181.1 y 2º párrafo 1º, 182 y 192 del Código Penal en relación con los artículos 74.1º y 3º del mismo en su redacción dada por L.O. 10/95 de 23 de noviembre al ser más beneficiosa para el reo, del que consideró autor a Juan Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a ejercer la patria potestad, tutela, curatela y guarda por un período de cinco años, la prohibición de acercarse a la víctima a una distancia menor de 200 metros y de comunicarse por cualquier medio con ella por un período de 5 años y el pago de las costas, interesando que, en concepto de responsabilidad civil, se le condenara a indemnizar a Alejandra en 50.000 euros por daños morales.

SEGUNDO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con penetración de los artículos 181.1º y 2º, 182 1º y 2º y 192 del Código Penal en relación con los artículos 74.1º y 3º y un delito continuado de agresión sexual de los artículos 179, 180 3 y 4 del Código Penal, de los que consideró autor a Juan Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a ejercer la patria potestad, tutela, curatela y guarda por un período de cinco años, la prohibición de acercarse a la víctima a una distancia menor de 200 metros y de comunicarse por cualquier medio con ella por un período de 5 años y el pago de las costas, interesando que, en concepto de responsabilidad civil, se le condenara a indemnizar a Alejandra en 50.000 euros por daños morales, cantidad a incrementar conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que aproximadamente en el año 1984, Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, inició la convivencia con Elsa , viviendo ambos juntos en compañía de Alejandra , hija de Elsa nacida el 6 de noviembre de 1980, y de Juan Miguel , hijo de Juan Alberto , en la localidad de Sant Joan de les Abadeses hasta que aproximadamente cuatro años después se trasladaron a la localidad de Olot, pasando a residir en un piso en dicha localidad.

Cuando Alejandra contaba aproximadamente con 8 años, el acusado, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechándose de su situación de convivencia con la menor y la facilidad que le proporcionaba para conseguir sus torpes propósitos esa convivencia así como la confianza y respeto que aquélla tenía hacia él, empezó a realizarle tocamientos en diversas partes del cuerpo, incluida su vagina, para a partir de los nueve años, con la misma intención y aprovechándose de las mismas circunstancias, penetrarla vaginalmente de forma reiterada, con una periodicidad mínima de dos veces por semana, hasta que Alejandra tuvo la menstruación hacia los trece años, período en el que también le hizo a la menor hacerle felaciones, la penetró analmente en una ocasión y le mostraba películas pornográficas así como, aunque de forma más esporádica.

A partir de tener Alejandra la menstruación, el acusado ante la mayor reticencia mostrada por aquélla a mantener relaciones sexuales y la posibilidad de que pudiera quedarse embarazada espació más sus contactos sexuales con la menor, que se producían cada dos o tres meses, hasta que cuando cumplió los 14 años y Alejandra le expresó su contundente negativa a tales prácticas y le conminó con denunciarlo si persistían, cesó todo contacto sexual.

Alejandra permaneció en el domicilio familiar hasta aproximadamente finales de año 2000, denunciando los hechos el 26 de marzo de 2002,

Como consecuencia de estos hechos, Alejandra padece una serie de trastornos psicológicos caracterizados por preocupación, ansiedad, alteraciones en el sueño, cambios de humor y de carácter, irritabilidad e inseguridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con penetración por vía vaginal, anal y bucal, sobre menor de doce años especialmente vulnerable por la situación de convivencia y relación asimilada a la paternal con su agresor previsto y penado en los artículos 180.1 y 2.1º, 182 , circunstancia 2ª y 74 del Código Penal en su redacción introducida por la L.O. 10/95 de 23 de noviembre, legislación ésta más favorable al acusado que la vigente en el momento de comisión de los hechos, que lo fueron bajo la vigencia del Código Penal de 1973.

La realidad de relato fáctico declarado probado se sustenta en las declaraciones de Alejandra las cuales constituyen prueba válida y suficiente para acreditar que los hechos sucedieron tal y como los relató.

Sabido es que la Jurisprudencia, especialmente en los delitos de naturaleza sexual por la situación de clandestinidad en que se perpetran, es unánime al considerar que la declaración de la víctima de un delito, aún siendo la única prueba, constituye prueba válida para destruir ha resultado acreditado por las declaraciones de Carolina , las cuales la presunción de inocencia, pero la aptitud y suficiencia como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad cuya apreciación le corresponde en exclusiva (STS, entre otras muchas, de 12-11-1990, 28-11-1991, 18-12-1992, 12-6-1995 y 2-1-1996),

En concreto, la Jurisprudencia (STS, entre otras, de 9-9-1992, 26-5-1993, y 19-12-1997, 15-6-00 y 28-9-01) ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento, cuales son: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del Juzgador; b) la corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomintantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y c) la solidez de las manifestaciones incriminatorias que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades y contradicciones.

En el testimonio de Alejandra concurren todos los anteriores requisitos, pues:

1.- no se ha constatado en ella la existencia de ninguna razón distinta a la de contar la realidad de lo sucedido para denunciar haber sido objeto de la actuación que le imputa al acusado, pues cuando se decidió a denunciar los hechos ya no convivía con el acusado, lo que elimina cualquier tipo de motivo derivado del deseo de liberarse de su presencia y la alegada por el acusado intención de romper su relación con la madre de Alejandra no se advierte concurrente, pues precisamente unas de las razones aducidas por aquélla para no denunciar con anterioridad, y que se advierte plenamente razonable, es la de no perturbar la convivencia de su madre y sus hermanos con el acusado, siendo únicamente la necesidad psicológica de exteriorizar y liberar unas vivencias que le resultaba altamente perniciosas y el temor a que el acusado pudiera repetir con su hermana pequeña la misma conducta verificada con ella la que le llevó a denunciar los hechos;

2.- la realidad de su testimonio, respecto a la existencia de los contactos sexuales con el acusado resulta corroborada por los siguientes datos:

a)por las manifestaciones de Juan Miguel , hijo del procesado, según el cual en una ocasión, cuando dormía en la misma habitación que Alejandra , se despertó y vio a su padre encima de ésta, oyéndola quejarse, hecho este que se produjo cuando contaba con 11 o 12 años, lo que lo sitúa aproximadamente en 1991 o 1992;

b)por las manifestaciones de Guadalupe , amiga de Alejandra , quien dijo que ésta le contó que el acusado "abusaba" de ella, lo que sucedió aproximadamente en los años 1991 0 1992, pues estaba presente Juan Miguel , quien explicó a requerimiento de Alejandra que una noche lo había visto;

c) por las manifestaciones de Luisa , quien manifestó que su hija le explicó lo que le había dicho Alejandra en relación al acusado y que habló con ella, la cual le confirmó la realidad de los abusos aunque se negó a denunciar al acusado;

d) por las manifestaciones de Irene amiga de Alejandra , según la cual ésta cuando tenían 9 o 10 años le contó que su padre "abusaba" de ella, viéndole en una ocasión un morado en la mejilla que le dijo que se lo había causado su padre;

e) por el hecho de que el indicado por Alejandra inicio de las penetraciones coincidieran en el tiempo con la época en que efectivamente la madre de Alejandra empezó a trabajar por las noches, lo que sucedió aproximadamente en el año 1990/91 cuando Alejandra tenía nueve años; y

e) por el padecimiento por Alejandra , según informaron los tres psicólogos que depusieron en el juicio, de un trastorno psicológico por estrés postraumático compatible, con haber padecido una situación crónica de abusos sexuales;

3.- Alejandra ha mantenido en su denuncia, en su declaración ante el Juez de Instrucción y en la declaración prestada en el juicio oral una versión uniforme y coherente de los hechos sin incurrir en contradicciones relevantes en orden a introducir dudas sobre la verdad de lo por ella relatado, habiendo además producido en la Sala la impresión, por su forma de expresarse y relatar los hechos, de absoluta sinceridad.

A la realidad de los hechos relatados por Alejandra no obstan las alegaciones de la defensa en orden a que no existan pruebas médicas que objetiven la realidad de las relaciones sexuales, pues es imposible que después de ocho años desde que finalizaron los abusos pudieran existir datos corporales objetivos que corroboraran la realidad de los mismos; a que no se haya aportado el testimonio de uno de los hermanos de Alejandra que habría sido testigo de esos abusos, porque los mismos se hallan corroborados por otras pruebas, siendo lógico que de no ser imprescindible se evite la obtención de su testimonio; a que se denunciara ocho años después de los hechos, pues Alejandra ofreció una explicación razonable, antes expuesta, para ello y los testimonios corroboradores de la realidad de su imputación se sitúan durante la época de la comisión de los hechos, lo que evidencia que no se trata de una invención maquinada por Alejandra cuando interpuso la denuncia para perjudicar al acusado; o a que las imputaciones de Alejandra sean genéricas, pues es lógico que, salvo situaciones muy concretas que se produjeron aisladamente como la penetración anal o la observación por Juan Miguel de uno de los abusos, el hecho de que los contactos sexuales fueran reiterados durante tanto tiempo impida individualizarlos.

SEGUNDO.- Por lo que a la tipicidad de los hechos se refiere, no podemos aceptar la calificación que de los mismos hace la Acusación Particular de agresión sexual por el uso del acusado de violencia o intimidación para lograr el acceso carnal con Alejandra , pues, siguiendo el relato de hechos de su escrito de acusación, la intimidación no se relata realizada como medio para vencer la oposición de Alejandra al contacto sexual sino para que no lo denunciara y por lo que a la violencia se refiere, el único episodio violento relatado por Alejandra se circunscribe a un golpe recibido en la cara cuando ésta le mordió un dedo, conducta ésta que se presenta como más compatible con una reacción o castigo del acusado al mordisco recibido que como medio para lograr el acceso carnal.

Así las cosas, los contactos sexuales deben considerarse incardinables en el tipo de los abusos sexuales inconsentidos por presunción legal hasta que la menor alcanzó los doce años - artículo 181.2.1º del Código Penal de 1995 en su redacción originaria- y desde esa edad hasta los 14 en el artículo 181.3 del mismo texto legal al obtenerse el consentimiento de la menor de forma viciada por la relación de convivencia del acusado con ella, la ascendencia que sobre la misma provocaba el hecho de su relación casi paternal y el hecho de haberse venido produciendo el contacto sexual con anterioridad, lo que, de entrada, hacía que la menor viviera la situación con una cierta normalidad que fue desapareciendo a medida que se hizo mayor y fue consciente de la verdadera naturaleza de la actuación del acusado, aunque esa obtención del acusado del consentimiento por el prevalimiento no ha sido objeto específico de acusación ni por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación Particular que no mencionan el punto 3 del artículo 181 del Código Penal, lo que, de todas formas es irrelevante porque la penalidad viene determinada por la mayor gravedad que comporta la aplicación del artículo 182 del Código Penal.

En efecto, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular incardinan los hechos en el artículo 182 del Código Penal por la existencia de acceso carnal del acusado con la menor, concretando la Acusación Particular la aplicación de los apartados 1º y 2º sin especificar de qué redacción de las dos que ha tenido dicho precepto desde que entró en vigor el Código Penal de 1995 y hasta que se formuló la acusación en febrero de 2004 se trata, debiéndose de considerar, a la vista de las distintas redacciones de ambos preceptos, como más favorable la originaria, en cuanto que limita el prevalimiento de la primera circunstancia de agravación a la existencia de una relación parental por naturaleza o adopción que en la redacción dada a dicho precepto por la L.O. 11/99 se amplia, por la remisión que se hace a la circunstancia 4ª del artículo 180.1, a la afinidad en relación al parentesco y a la superioridad como variedad del prevalimiento que puede venir determinada por circunstancias distintas al parentesco. No siendo el acusado ascendiente o descendiente por naturaleza ni adopción de Alejandra no puede estimarse concurrente la primera circunstancia de agravación del artículo 182 del Código Penal.

Sí debe, sin embargo, estimarse concurrente la segunda causa de agravación, dada la especial vulnerabilidad de la víctima, derivada no de su edad, al ser ya tomada en consideración para reputar los abusos inconsentidos, sino por razón de la convivencia del acusado con su madre y con la propia menor, lo que ante la lógica confianza que a la menor necesariamente debía inspirarle la actuación de quien representaba la figura paterna y el respeto inherente a quien ejerce tal papel suponía una eliminación o reducción de sus mecanismos de autodefensa con la consiguiente mayor facilidad comisiva que ello representaba para el acusado.

En relación a los contactos sexuales producidos a partir de los12 años, tal como se ha expuesto serían obtenidos mediante el prevalimiento de una situación de superioridad derivada precisamente de la figura paterna que representaba el acusado, aunque, como también se ha dicho no se ha formulado específica acusación por ese tipo, el cual, en todo caso, puede entenderse igualmente subsumido en la circunstancia agravatoria segunda del artículo 182, en el bien entendido que dada la continuidad delictiva establecida por las acusaciones para los abusos verificados antes y después de los 12 años y la concurrencia de una circunstancia específica de agravación la pena a imponer oscilaría igualmente entre los ocho años y seis meses y los diez años de prisión.

Respecto a la continuidad delictiva el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 12-4-99, 28-6-99, 23-12-99 y 11-12-01, ha reconocido la posibilidad de aplicar la continuación delictiva en aquellos casos, como el enjuiciado, en que el delito se prolonga durante tanto tiempo y entre las mismas personas que no es posible extraer, delimitar o acotar conductas individualizadas con expresión de día, hora lugar y circunstancias concretas, sino que se aprecia un maremagnum de delitos de contenido sexual, inconcretos por la repetición y el paso del tiempo, de suerte que no es posible deslindar unos de los otros, sino, a lo sumo, recordar detalles esporádicos que en forma alguna sirven para configurar la conducta típica.

Ambas acusaciones interesaron la aplicación del artículo 192 del Código Penal, lo que no resulta procedente pues, respecto al párrafo primero el ascendente que sobre la menor ejercía el acusado por el hecho de ejercer como padre ya ha sido tomado en consideración para agravar su conducta en aplicación de la circunstancia 2ª del artículo 182, de forma que una nueva agravación derivada del mismo hecho vulneraría el principio "non bis in idem" (STS de 27/01/2001), y respecto a la circunstancia segunda, que prevé la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho a ejercer la patria potestad, la privación del ejercicio de ese derecho se entiende respecto a la víctima del delito objeto de la condena y en el caso enjuiciado, Alejandra es mayor de edad y no está sujeta a patria potestad, con independencia de que no consta que legalmente el acusado la haya ejercido.

TERCERO.- Del indicado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal, el acusado Juan Alberto tal como ha quedado expuesto en el anterior fundamento jurídico.

CUARTO.- En la comisión del mencionado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal, y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En orden a la responsabilidad civil, a la vista de la duración y entidad de los hechos, con el consiguiente evidente dolor y daño moral sufrido por Alejandra durante su comisión y con posterioridad, perdurando en la actualidad con el padecimiento de trastornos psicológicos vinculados a la actuación del acusado, se considera adecuada la cantidad peticionada por las acusaciones de 50.000 euros.

SEXTO.- En orden a la pena a imponer al acusado, tal como se ha dicho, la aplicación del subtipo agravado del artículo 182 del Código Penal y de la continuidad delictiva determina que la pena a imponer sea la de prisión de ocho años y seis meses a diez años, sin que, desde luego sea de aplicación la posibilidad de superar esa pena prevista en la actual redacción del artículo 74.1 del Código Penal introducida por la L.O. 15/2003 que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 y que, por tanto, no estaba vigente ni siquiera cuando se formuló la acusación, por ser mucho más desfavorable al acusado. La frecuencia de la verificación por el acusado de los actos de acceso carnal con Alejandra , teniendo en cuenta que cada uno de ellos individualmente considerado ya sería merecedor de la imposición de un sanción de ocho años y seis meses de prisión, hace que se considere adecuada la imposición de la pena de diez años de prisión.

En aplicación del artículo 57 del Código Penal en atención a los trastornos que, según el informe psicológico, le produce a Alejandra la visión del acusado, procede imponer al acusado la prohibición de acercarse a la víctima a una distancia inferior a 200 meros y de comunicarse con la misma por cualquier medio, pena esta que deberá empezarse a cumplir tras la privativa de libertad y durante el posible disfrute por el acusado de permisos penitenciarios y la libertad condicional.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

QUE CONDENAMOS A Juan Alberto como autor de UN DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES CON ACCESO CARNAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, a las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, a sí como a que indemnice a Alejandra EN CINCUENTA MIL EUROS por daños morales, cantidad a incrementar conforme a los dispuesto en el artículo 676 de la L.E. Civil IMPONIÉNDOSELE LA PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A Alejandra a una distancia inferior a 200 metros, pena esta que deberá empezarse a cumplir tras la privativa de libertad y durante el posible disfrute por el acusado de permisos penitenciarios y la libertad condicional.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.