Sentencia Penal Nº 348/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 260/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00348/2011

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación nº 260/2011

Juicio Oral nº 221/11

Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 348/2011

Iltmos. Sres.:

D. ALEJANDRO MARIA BENITO LOPEZ

D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Fermín , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 29 de junio de dos mil once por la Sra. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO .- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente:

Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el día 9 de marzo de 2011, sobre las 19:30 horas, el acusado Fermín , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, con evidente ánimo de lucro, entró en el "Supermercado Día" sito en la calle Ramón Pérez de Ayala Nº 54 de Madrid y cogiendo un bollo se acercó a la línea de cajas donde se hallaba la cajera Dª Herminia , esgrimiéndole un cuchillo que llevaba entre sus ropas con el objeto de que se apartase de la caja, arrancando el cajón de la caja registradora para darse a la fuga con el mismo en su poder.

Los daños causados en la caja registradora ascienden a 125 euros y, la cantidad sustraída a 1.240 euros.

Y el FALLO: Que debo condenar y condeno a Fermín como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo además indemnizar al propietario del establecimiento "Supermercado Día", D. Paulino , en la cantidades sustraídas y 125 euros por los daños ocasionados en la caja registradora, todo ello con los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC . Lo anterior con condena en costas.

SEGUNDO .- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, no celebrándose vista pública, al no solicitarla las partes ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO .- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente fundamenta la apelación en tres motivos que la Juzgadora ha errado al valorar la prueba, la vulneración de la presunción de inocencia y la vulneración del principio de proporcionalidad.

En cuanto al primero de los motivos, si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes (art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio "in dubio por reo".

El fundamento primero de la resolución, de una forma pormenorizada, explican las razones que han llevado a la Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente la declaración de la empleada del establecimiento asaltado, que fue víctima de la amenaza con un cuchillo, y que identificó sin duda al recurrente como autor del robo. Con todo ello, llega al relato fáctico, sin que se aprecie en su razonamiento ninguna falta de lógica. Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 23.01.07 que "cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y conocimientos científicos".

Para la STS de 15.05.10 , en lo refiero a la declaración de la víctima como prueba de cargo, "la valoración de esta prueba se acomoda a los criterios de la razonable ponderación de los testimonios de víctimas señaladas por la doctrina reiterada de esta Sala: a) ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características y circunstancias personales, y especialmente de la existencia de móviles espurios por odio o resentimientos que enturbien la sinceridad y credibilidad de la declaración; b) verosimilitud del testimonio con especial atención a la lógica y normas de experiencia, y a la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; c) persistencia en el relato por ausencia de modificaciones o alteraciones sustanciales sucesivas, concreción en el relato testifical sin generalidades y vaguedades y coherencia interna por ausencia de contradicción entre sus diversas partes. Estos criterios están presentes en el razonamiento de la Sentencia que valora la declaración de la víctima. Contra la cual las protestas en sentido contrario de los recurrentes carecen de fundamento: En efecto, la pericia acredita las lesiones sufridas y éste es el valor del dictamen con independencia de que científicamente la naturaleza de esa lesión sea compatible con etiologias distintas -agresión, caída, etc...-, porque en el caso presente es la declaración testifical de la víctima la que refiere la causación de las mismas por la acción agresora de los recurrentes, de lo cual el dato objetivo de las lesiones es dato objetivo corroborante de la versión. Por otra parte no existe una presunción inicial de motivación espuria necesitada de demostración en contrario: ni es posible ni por lo tanto es exigible la prueba de que aquella no concurre, por lo mismo que, al referirla a lo negativo de lo que no existe, resulta una prueba imposible: por el contrario la Sala no aprecia motivación torcida en el declarante y por consiguiente no estima que haya razón alguna para inicialmente dudar de la sinceridad del testimonio, que a su vez es verosímil en sí mismo y coherente con las lesiones que objetivamente corroboran su versión. Y no hay contradicciones entre afirmar que recibió un número u otro de patadas: lógicamente un agredido no está en disposición moral de ir contándolas numéricamente conforme las recibe, y lo que es sustancial y constante en su declaración es que, con más patadas o con menos, de hecho fué pateado en la agresión, y que tal agresión se perpetró sobre su persona con el acometimiento de ambos acusados. Por lo demás las contradicciones entre la declaración testifical de la víctima y las prestadas por los acusados constituyen la confrontación propia de las pruebas de cargo y de descargo cuya valoración compete al Tribunal que las presenció. Esta Sala de casación no considera que en la construcción de su juicio valorativo haya nada ilógico, absurdo o irracional".

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional en sentencia de la Sala 2ª, de 29-11-2010, nº 126/2010 , (BOE 4/2011, de 5 de enero de 2011, rec. 3977/2007. Pte: Rodríguez Arribas) "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador".

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, por lo que la conclusión de la sentencia es perfectamente lógica. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial de la Juzgadora por el parcial de la parte recurrente.

Propone el recurrente que se podrían haber practicado otras pruebas, pero ni las solicitó en la instancia ni lo propuso para la apelación, por lo que es improcedente la alegación.

SEGUNDO.- Como segundo motivo alega que se ha producido la vulneración del art. 24 CE , concretamente del principio de la presunción de inocencia. La jurisprudencia constitucional ha marcado desde su etapa inicial las exigencias que reclama la presunción de inocencia en el proceso penal. Se exige auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985 , reiterada por la STC 98/90 ), practicada con inmediación del órgano judicial bajo los principios de contradicción y publicidad, es decir en juicio (STC 31/81, reiterada y citada en muchas otras sentencias así 118/91 , 124/90 ). Partiendo de estas premisas ha de concluirse que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues, la sentencia recurrida relata que los hechos han resultado probados por los testimonios prestados por los testigos y de la prueba documental.

La prueba practicada es auténticamente de cargo, se ha producido en el juicio oral, con intervención de las partes. La STC de 22.09.08 decía que "la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las SSTC 137/2005, de 23 de mayo (FJ 2 ), 300/2005, de 21 de noviembre (FJ 3 ), 328/2006, de 20 de noviembre (FJ 5 ), y 117/2007, de 21 de mayo (FJ 3), sobre el mencionado derecho fundamental y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba indiciaria para desvirtuar dicha presunción:

a) Como venimos afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (FJ 2).

Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo no es un recurso de apelación, ni este Tribunal una tercera instancia. De este modo hemos declarado con especial contundencia que el examen de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de partir "de la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" ( STC 137/2005, de 23 de mayo , FJ 2).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 establece que: "El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )".

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación ( STS. 22.9.92 , 30.3.93 , 7.10.2002 )".

Y sigue la misma sentencia "por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 ).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional".

En la causa a que se contraen estas actuaciones la Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Se han tenido en cuenta las declaraciones de la víctima. La prueba practicada es auténticamente de cargo, se ha producido en el juicio oral, con intervención de las partes. La sentencia recurrida parte de la inocencia de Fermín . Pero tras la práctica de la prueba, que se ha realizado con inmediación y concentración, participando activamente el Letrado del acusado, ha encontrado elementos suficientes para desvirtuar la presunción, contando el Juez con prueba de cargo suficiente, por lo que su resultado es condenatorio, sin que se haya vulnerado el derecho fundamental.

TERCERO.- Como último motivo se ha argumentado que la Juez a quo ha vulnerado del principio de proporcionalidad de las penas, porque la sentencia no ha motivado la extensión de la pena impuesta.

El motivo debe ser estimado. Como ha establecido reiteradamente el Tribunal constitucional, entre otras en la STC de 11.09.07 "hemos afirmado reiteradamente que en una Sentencia penal, el deber de motivación incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica ( SSTC 27/1993, de 25 de enero, FJ 2 , y 193/1996, de 26 de noviembre , FJ 3), así como la pena finalmente impuesta ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 25 de enero, FJ 2 ; y 47/1998, de 2 de marzo , FJ 6). En efecto, como dijimos en la STC 108/2001, de 23 de abril , FJ 3, en un sistema legal de determinación de la pena caracterizado por la estrecha vinculación del Juez a la ley, el arbitrio judicial se encuentra fuertemente limitado y poco espacio queda para la motivación judicial, en la medida en que ésta se erige en expresión de la racionalidad de la decisión y, por tanto, en excluyente de la arbitrariedad judicial. Así pues, en principio, será el margen de arbitrio judicial del que, en cada caso, goce el Juez para imponer la pena que corresponda al delito cometido, la medida de la motivación constitucionalmente exigible. Por otra parte, la decisión judicial sobre la pena concreta que haya de ser impuesta se adopta siempre en Sentencia, en la que ha debido argumentarse adecuadamente sobre la prueba del hecho delictivo, la participación que en él haya tenido el que resulte condenado y las diversas vicisitudes que hayan podido concurrir en el delito y en la persona a la que éste se le imputa.

Así pues, la pena se impone siempre en una resolución en la que la existencia del delito, su gravedad, y la participación en él del que resulte condenado han debido describirse y motivarse adecuadamente ( ATC 204/1996, de 22 de enero , FJ 3). Tanto en el Código penal vigente como en el anterior la concreta determinación de la pena se produce a partir de la señalada al tipo de delito consumado, que habrá de individualizarse teniendo en cuanta la concurrencia de circunstancias genéricas o específicas. Esos datos básicos del proceso de individualización de la pena han de inferirse de los hechos probados, sin que sea constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los traduzca en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición".

La sentencia recurrida, no individualiza la pena ni justifica de forma suficiente la extensión de la misma, no cumpliendo las exigencias de motivación constitucionalmente exigibles, habiendo sido condenado Fermín por delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, y no habiéndose motivado la extensión impuesta, se ha de imponer la pena mínima, esto es prisión de tres años, seis meses y un día.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Fermín contra la sentencia dictada el 29 de junio de dos mil once en el Juicio Oral nº 221/11 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en dicha resolución, excepto el particular de la pena impuesta que se revoca acordando en su lugar, que se impone a Fermín la pena de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo los demás pronunciamientos, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.