Sentencia Penal Nº 348/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 9/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO P.O. NÚM. 9/2011.

SUMARIO NÚM. 6/2010.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 38 MADRID.

S E N T E N C I A Nº 348

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

PRESIDENTA:DÑA PILAR DE PRADA BENGOA

MAGISTRADA:DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADA:DÑA. ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid, a treinta de noviembre de 2011

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con el núm. 6/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 38 de Madrid y seguida por los trámites del Sumario Ordinario, por un delito de homicidio, contra Juan Ignacio , estando representado por el procurador D. Manuel Martínez Lejarza Ureña y, defendido por el letrado D. Pedro Bernardo Prada Garrudo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Basilio , Dimas y Fructuoso representados por la Procuradora Dña. Concepción Puyol Montero y defendidos por el letrado D. Jaime Alonso Gallo.

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de asesinato consumado, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal, cuatro delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal , y un delito de tenencia ilícita de arma corta reglamentada con la cualificación de haber sido ilegalmente introducida en territorio español , previsto y penado en los artículos 564.1.1 º y 2 circunstancia segunda y 570 del Código Penal , infracciones de la que consideró responsable en concepto de autor a Juan Ignacio , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Para el que solicitó la imposición por el delito de asesinato consumado, de una pena de diecisiete años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de las personas, lugar de residencia y trabajo y lugares que respectivamente frecuenten el marido de la víctima mortal, Fructuoso y los hijos de la víctima Basilio e Dimas, así como al prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante un periodo de 20 años en los términos del artículo 57 en relación con el 48 apartados 2 y 3 del Código Penal ; por cada uno de los delitos de homicidio en grado de tentativa la pena de seis años de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de las personas de Fructuoso Basilio e Dimas, Torcuato, Jesús Ángel y Anibal, lugar de residencia y trabajo y lugares que respectivamente frecuenten. Así como a la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante un periodo de diez años, en los términos del artículo 57.1 en relación con el artículo 48, 2 y 3 del Código Penal ; por el delito de tenencia ilícita de arma corta, la pena de dos años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de tenencia y porte de armas durante un tiempo de cinco años y seis meses. Comiso de la pistola Star, los dos cargadores y la munición incautados al acusado , así como del cuchillo de cocina a los que se dará el destino reglamentario , e imposición de costas.

Solicitando la imposición al acusado, del pago del abono en concepto de indemnización a Basilio en la cantidad de 120.000 euros, a Fructuoso en la cantidad de 120.000 euros, y a Dimas en la cantidad de 120.000 euros , con aplicación de las cantidades de demora procesal regulados en el artículo 576 de la L.E.C. .

SEGUNDO .- Por el letrado de la acusación particular, en el acto del juicio, se calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito consumado de asesinato previsto en el artículo 139.1ª del Código Penal, cuatro delitos de asesinato en grado de tentativa, previstos en el artículo 139.1ª del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , y un delito de tenencia ilícita de armas de fuego previsto en el artículo 564.2.2ª en relación con el artículo 564.1.1º del Código Penal , infracciones de las que es responsable en concepto de autor del párrafo primero inciso primero del artículo 28 del Código Penal , Juan Ignacio, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que se solicitó la imposición de una pena veinte años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de asesinato consumado , así como prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de las personas, lugar de residencia y trabajo y lugares que respectivamente frecuenten el marido de la víctima mortal , Fructuoso y los hijos de la víctima Basilio e Dimas, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante un periodo de 20 años en los términos del art. 57 en relación con el 48 apartados 2 y 3 del Código Penal ; a la pena de catorce años y once meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y por cada uno de los delitos de asesinato en grado de tentativa, así como a la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de ls personas de Fructuoso, Basilio e Dimas, Torcuato, Jesús Ángel y Anibal lugar de residencia y trabajo y lugares que respectivamente frecuenten, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante un periodo de diez años, en los términos del art. 57.1 en relación con el artículo 48 , 2 y 3 del Código Penal ; y a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

Solicita el comiso de la pistola marca "Star" modelo DKI con número de serie NUM000 .

Solicita asimismo la imposición al acusado del abono en concepto de indemnización a Basilio en la cantidad de 150.000 euros, a Dimas en la cantidad de 150.000 euros y a Fructuoso en la cantidad de 150.000 euros. Procede , además, condenar a Juan Ignacio al pago de los intereses legales y las costas, incluidas las de esta acusación.

TERCERO.- La Defensa Letrada de Juan Ignacio, en el acto del juicio, solicitó que se le condenara como autor de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias eximente incompleta del art 20.1 en relación con el art 20.6 o la atenuante muy cualificada del art 21.1 en relación con el art 21.3 del Código Penal , a la pena de siete años en el primer caso o 10 en el segundo; como autor de cuatro delitos de homicidio en grado de tentativa a la pena de 2 años en caso de que se apreciara la eximente incompleta de estado mental transitorio y de 3 años en caso de concurrir la atenuante de arrebato u obcecación; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año.

Fundamentos

PRIMERO .- Es preciso traer a colación determinados aspectos esenciales de la doctrina constitucional en lo relativo al Derecho a la presunción de inocencia. En primer término, y tal como recuerda la S.T.C. 33/2000, de 14 de Febrero, la presunción constitucional de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución Española "comporta en el orden penal, entre otras consecuencias, que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión recaiga exclusivamente sobre la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos", doctrina que debe complementarse con la configurada por las SST.C. 150/1989 , 131/1997 y 7/1999 , 166/1999 y 130/2002 entre otras muchas, y en cuya doctrina se exige que cualquier condena penal debe fundarse en auténticos actos de prueba practicados en el acto del juicio oral con respeto de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad , cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando , al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad. La prueba debe ser bastante para acreditar todos los elementos del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos.

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba que se ha practicado en el acto del juicio.

En el caso enjuiciado se ha contado como actividad probatoria de cargo con la declaración de la víctima Fructuoso, testigo que presenció los hechos en conexión directa pues era el esposo de la fallecida Mariana y así éste relató que momentos había mantenido una discusión con el acusado; que como consecuencia de que el coche que les precedía se paró en la calle , vehículo que conducía el acusado, el le adelantó y mantuvieron una discusión en la que parando, salieron ambas partes de sus vehículos; una vez la discusión había concluido, Fructuoso y su esposa se dirigían a su coche cuando algo dijo el acusado, que hizo que Mariana volviera, y dirigiéndose de nuevo hacia su coche, le golpeó el cristal de la ventanilla, y en ese momento Fructuoso vio como el acusado sacaba una pistola y disparaba hacia su esposa a corta distancia sobre el pecho; que pensó que era de fogueo; inmediatamente el acusado se dirigió hacia el y disparó contra el una bala, que no le alcanzó; volvió de nuevo a disparar hacia él pero la pistola se le encasquilló , situación que aprovechó Fructuoso para salir corriendo saltando un seto, oyendo dos disparos mas detrás de él; momentos después observó como el acusado se dirigía sobre su esposa que yacía sobre la calzada y le disparó en el cuello.

Estas circunstancias, el hecho base del disparo a Mariana tanto contra el pecho como después en el cuello, y el acometimiento fallido contra su esposo, han resultado acreditadas no solo por el testimonio anterior, sino por el testimonio de todos los testigos que coincidieron en la vía pública aquel día; cada uno de ellos, desde la situación en la que estaba, pudo ver de forma nítida los hechos , bien en su secuencia total o fraccionada, sobre el acometimiento mortal con el arma que realizó el acusado sobre Mariana .

Así el testigo Joaquín, ciudadano que después de los hechos siguió al acusado por las calles de Madrid dando la información a la policía hasta su detención, relató que oyó varios estruendos, y vio a un señor mayor con una pistola , que da un disparo y después la ve disparando al suelo; en ese momento no veía a la mujer, después cuando avanzó hacia el semáforo vio a la mujer tendida.

El testigo Anibal declara en lo nuclear en idéntica forma, que presenció el incidente, que parecía una discusión de trafico, que era una pareja que gritaba a otra persona, que el acusado se metió en su coche, la pareja se iba al suyo , pero la mujer cambió de idea vuelve e increpa de nuevo a acusado, éste esta dentro de su coche, que ve como el hombre se tumba hacia un lado, que entonces abrió la puerta y oyó un disparo, lo que le pareció como de mentira, fue entonces cuando vio a la mujer desplomarse, el acompañante de la mujer va como a auxiliarla , en ese momento oye mas disparos, el hombre mayor dispara al acompañante, intenta disparar de nuevo pero se le encasquilla , hizo como un gesto y dispara de nuevo hacia el hombre; el testigo sigue relatando lo que ocurrió después para concluir que momentos antes de meterse en su coche, vio el gesto del disparo y dedujo que le había disparado de nuevo a la mujer porque conocía la ubicación del disparo previo.

El testigo Diego abunda en los hechos, apercibiéndose en un primer momento de que hay una señora tirada en la calzada, para ver inmediatamente después dos personas discutiendo y una de ellas con un arma haciendo un movimiento raro como cargándola o encasquillándose la pistola, que vio que un señor huía, y el señor lo seguía disparando, después se dio la vuelta disparó a la mujer.

El testigo Torcuato, y Pablo coinciden en el relato de los hechos respecto de los dos hechos base, el acometimiento con el arma del acusado a Mariana y a su esposo , con la mantenida por los antes mencionados, salvo diferencias en tras circunstancias que no afectan a los dos hechos principales.

De donde se infiere con certeza que el acusado fue el que disparó dos veces a Mariana, causándole la muerte y después a su esposo, errando en el tiro, algo que el no ha negado nunca, porque manifestó que habían tenido una fuerte discusión en la que ambos le habían insultado, " hasta que se volvió loco" manifestando que el solo disparó a la mujer y al esposo. El hecho de que el ataque se realizara con una pistola tampoco ha sido negado por el acusado, que declaró que la había adquirido en Sudáfrica y que la había introducido, por el aeropuerto , en nuestro país metida en su equipaje.

Si de lo expuesto resultan probados estos hechos, no así los diversos disparos que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular igualmente le imputan en el sentido de que con la pistola intentó matar después a algunos de los testigos que estaban presenciando los hechos.

Respecto estas acciones, que se produjeron inmediatamente después de disparar a Fructuoso según la acusaciones, no resulta acreditado que se dirigieran hacia terceros testigos, ni tampoco el número de detonaciones que se produjeron. Si se analiza con detenimiento la declaración llevada a cabo por el testigo Anibal y la contrastamos con la de los testigos Torcuato, Joaquín, Diego y Herminio, y a su vez con la del testigo Fructuoso, ninguno de ellos relata los hechos de forma coincidente en esta segunda secuencia , cuando se produce un mínima persecución de Fructuoso, quien debe salir corriendo saltando un seto que dividía la mediana de la calzada donde los hechos tienen lugar; éste manifestó que oyó dos disparos y que supone que iban contra el, lo que se vio corroborado por la declaración del testigo Joaquín que manifestó que vio que el acusado disparaba a la persona que corría ( que es Fructuoso esposo de Mariana ), igualmente Diego relató que vio al acusado disparar a un hombre que corría delante de el, y que escuchó mas de un disparo, pero no supo decir si dos o tres, por último también el taxista Herminio depuso en ese sentido, que vio a un hombre cruzar la calzada y a otro hombre que lo perseguía, que oyó dos detonaciones

Por su parte Anibal relata que cuando el esposo se intenta acercar a socorrer a Mariana , oye mas disparos, uno o dos, que se dirigen hacia el acompañante, y cuando después oyó voces disparó hacia el mismo; Torcuato, por su parte manifestó que creía que dos disparos habían dio hacia él rebotando en unas columnas. Estos relatos no son coincidentes ni en el numero de detonaciones oídas ni tampoco en la dirección de los disparos, lo que unido a la prueba pericial practicada que constató solo la existencia cuatro vainas percutidas, tres balas blindadas y otra encontrada en la recámara ( folios 361 y ss de la causa y ratificación en el acto del juico por los agentes de la Policia Nacional) , se puede concluir que no hay certeza de que el acusado disparara tantas veces como algunos testigos relatan y hacia ellos, excepto hacia Fructuoso .

La Sala se inclina por la versión dada por Fructuoso, corroborada por los testigos Joaquín, Diego y Joaquín en el sentido de que "cuando él salió corriendo supone que le disparaba a el aunque no lo vio" descartando así la imputación de la muerte intentada por disparos a los testigos, que hacen las acusaciones .

Por ultimo ninguna duda resultó de la tenencia y uso de la pistola Star para la realización de estos hechos por parte del acusado, que reconoció que la llevaba eL día de los hechos y que la había adquirido en Sudáfrica y la había introducido en nuestro país en una maleta por la Aduana del aeropuerto sin hacer la declaración pertinente por lo que estaba fuera de los controles Administrativos y policiales oportunos.

SEGUNDO.- Respecto a la calificación jurídica de los hechos declarados como probados, los mismos son constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal, un delito de un homicidio en grado de tentativa, previsto y penado los artículos 138 en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal , y un delito de tenencia ilícita de arma corta reglamentada, con la cualificación de haberla introducido ilegalmente en territorio español del art 564.1.1º y 2. 2º y 570.1 del Código Penal .

1- Respecto del delito de asesinato , cabe indicar que cualquiera que sea su naturaleza jurídica, esto es si se trata de homicidio cualificado, siendo las circunstancias elementos accidentales del tipo , o un delito autónomo, donde tales circunstancias tendrían carácter esencial, lo que en el caso que enjuiciamos carece de trascendencia en tanto que no se plantean cuestiones relativas a la participación, lo que ahora interesa es indicar , como es de sobra conocido , que la conducta típica descrita en el artículo 139 del Código consiste en matar a otra persona concurriendo alguna de las circunstancias establecidas en el precepto citado, en este caso la alevosía, debiendo confluir, asimismo, dolo tanto respecto del resultado producido, muerte, como respecto de la circunstancia correspondiente.

Señala la Sentencia del TS de 25 septiembre de 2000 entre otras más, que "el ánimo de matar, como elemento interno , es por lo tanto difícil de acreditar mediante prueba directa. Lo habitual es tener que acudir a distintos elementos externos, debidamente probados, para, a través de un razonamiento lógico, inferir su existencia. Esos elementos pueden ser variados, aunque su valoración ha de partir de la existencia de una conducta agresiva, cuyas características puedan suscitar alguna duda en orden a la intención atribuible al sujeto en el momento en que actúa. Entre ellos se han señalado el arma o instrumento empleado; la intensidad de los golpes o la fuerza con que son ejecutados; el lugar o zona del cuerpo al que van dirigidos, y su reiteración. Datos todos ellos de especial trascendencia para construir la inferencia acerca del «animus necandi»".

Por su parte, la sentencia del mismo alto tribunal de 26 de septiembre 2000 , enseñaba la respecto lo siguiente: "La Sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 1999 , recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar , sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos. i) Conducta posterior del autor".

Pues bien, partiendo de las ideas a las que acabamos de hacer mención no nos cabe duda de la concurrencia del dolo de matar que se deduce, claramente a nuestro entender de la acción desplegada por el acusado en tanto que disparó contra Mariana a corta distancia, menos de un metro , con una pistola star , de ahí que no quepa duda alguna acerca de la intención homicida de quien utilizó un arma de tal clase y , como el hecho de haber dirigido el disparo a zonas vitales del cuerpo tanto en el torax como en el cuello, como resulta de la simple lectura de los informes médico forenses unidos a la causa, en los que sobre la base de la autopsia realizada, se describen las trayectorias de los disparos, los impactos en el cuerpo , los órganos afectados, y no cabe, pues, duda alguna, de la evidente intención de matar concurrente en el acusado, consciente y plenamente querida por él tanto con el primer disparo como con el segundo , al disparar el arma hacia la mujer para conseguir el propósito que lamentablemente consiguió.

Pero decíamos, también , que el dolo en el asesinato ha de abarcar la circunstancia que cualifica el homicidio, y en este caso, el dolo del autor debe abarcar la alevosía.

En efecto, con arreglo a lo dispuesto en el art. 139.1.ª CP , "será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: ... Con alevosía". El concepto de alevosía se encuentra recogido en el art. 22.1 .ª del texto punitivo y con arreglo al precepto citado, "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla , sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Doctrinalmente se ha sostenido que el fundamento del elemento es objetivo; "consiste en el incremento, desde una perspectiva ex ante, de la peligrosidad de la conducta para la vida de la víctima. Esto es, en un mayor injusto típico del hecho por un mayor desvalor de la acción , al devenir ésta más peligrosa para el bien jurídico protegido. La conducta alevosa supone un incremento de las probabilidades objetivas de que el mismo acabe resultando lesionado. Por otro lado entre las diversas clases de alevosía, se encuentra la denominada súbita o sorpresiva, consistente en un ataque completamente inesperado para la víctima , se trata, se ha dicho, de la forma más característica que presenta la alevosía.

Respecto de la circunstancia de la que venimos hablando como recordaba la STS no 360/2010, de 22 de Abril , son requisitos de la alevosía: a) Que se trate de un delito contra las personas; b) Que se utilicen en su ejecución medios, modos o formas, que sean objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; c) Que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios , modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar su ejecución, al impedir la defensa del ofendido; y d) Que concurra una mayor reprochabilidad de la conducta derivada precisamente del «modus operandi», conscientemente orientado a aquellas finalidades.

Y, de entre las distintas modalidades de acometimiento alevoso , es constante la jurisprudencia que la aprecia cuando los sujetos pasivos del hecho son personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, siendo ésta aprovechada por el autor al ejecutar su acción ( STS no 20/2011, de 27 de Enero ). De igual modo, resulta indiferente que la situación alevosa hubiere sido buscada de propósito con anterioridad por el victimario, bastando con que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima y de las facilidades para su designio criminal que ésta pueda suponer. Y todo ello , aunque debamos de acudir también a la categoría de la «alevosía sobrevenida», a la que igualmente se refiere la Jurisprudencia para admitirla, cuando lo aleve se suscita en el curso de una situación previa de violencia siempre que la víctima no se encuentre suficientemente prevenida frente a tan grave ataque ( STS no 244/2008, de 16 de Mayo , y las que en ella se mencionan).

La S.T.S. 888/2008, 10 de octubre , con cita de la ST.S. 357/2005, 22 de marzo, recuerda el criterio uniforme de la jurisprudencia de la Sala Segunda -expresado, entre otras, en la STS 49/2004, 22 de enero - cuando distingue entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza , insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también «sorpresiva», en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa , pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible y c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados , enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

En el presente caso, más allá de la etiqueta con la que la alevosía pueda resultar calificada - que la Sala entiende que es súbita y sorpresiva- lo cierto es que el carácter inesperado, súbito, sin capacidad de reacción para la víctima, está inequívocamente presente en esa descripción fáctica. Incluso aunque, los momentos previos al ataque son descritos como una discusión fuerte en lo que se refiere a los insultos , nada se produjo, diferente a éstos, demostrativo de que pudiera Mariana anticipar la tragedia, era una discusión de tráfico en la que el acusado se había metido ya en el vehículo, por lo que se concluye el carácter alevoso del ataque que sufrió Mariana por parte del procesado. Tal conclusión deriva del modo en el que el ataque se perpetró, de las circunstancias previas al mismo y de los datos objetivos que la prueba suministra para considerar sorpresiva absolutamente para ésta la acción desplegada por el agresor. En efecto, hasta los testigos relataron un episodio de estupefacción ante lo que veían y oían en el sentido de incredulidad , por ejemplo el propio esposo de Mariana creyó en un primer momento que la pistola y el disparo no era real era de fogueo, al igual que el testigo Anibal, luego , por tanto, el agresor en su descarga agresiva incontrolada, ejecutó su acción, sorprendió a la mujer con la que discutía y de manera absolutamente sorpresiva para ella y consiguiendo la eliminación total de sus posibilidades de defensa, pues nadie supone que alguien con quien se está discutiendo por razones de tráfico tenga a su alcance una pistola, ya preparada en el interior del vehículo, la disparó con evidente intención de matar. Que esto es así se deduce tanto de las circunstancias a las que acabamos de hacer mención como de los datos plenamente objetivos constatados en la causa tanto por las declaraciones prestadas como por los informes emitidos sobre la manera en que los hechos sucedieron e inspección ocular, diligencias de levantamiento de cadáver y de autopsia; datos reveladores de que la mujer recibió el disparo del agresor casi a bocajarro tato en un primer momento como en el segundo cundo estaba yaciente en la calzada, lo que constata a nuestro juicio lo inopinado del ataque; con lo que concurren las condiciones antes citadas para poder apreciar la concurrencia de la circunstancia primera del artículo 139 del CP .

Los elementos integrantes de ambos tipos concurren de forma inequívoca en el presente supuesto , en el que los hechos sucedieron en la forma que se ha descrito en la presente resolución, y está plenamente acreditado en la causa, a través de la prueba practicada en el acto del juicio, y según se expone en el fundamento primero. Es claro el ánimo homicida, con el arma que portaba, que guiaba al acusado al desarrollar la conducta que se describe en el "factum". La jurisprudencia entiende que en el delito de homicidio doloso es suficiente con la concurrencia del dolo eventual, que requiere el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, de manera que el sujeto conozca el peligro que genera con su acción y a pesar de ello decida ejecutarla. Con ello demuestra su aceptación del resultado que se presentaba como altamente probable, o al menos su indiferencia respecto de su producción.

Por lo que respecta a la alevosía , siendo la esencia de la alevosía la actuación consciente del autor utilizando medios, modos o formas en la ejecución del hecho que eliminen toda posibilidad de defensa de la víctima, asegurando el resultado pretendido, el "modus operandi" en el caso actual se integra perfectamente en esta agravante, pues la acción del acusado de disparar sorpresivamente a una persona integra la acción alevosa, y que en un segundo momento de la agresión se refuerza aún más si cabe cuando ya en el suelo e inconsciente la mujer, le dispara de nuevo, ahora ya sin que la víctima tuviera posibilidad alguna de defenderse ni de evitar la agresión.

2. En cuanto al homicidio en grado de tentativa, referido a la secuencia de los disparos fallidos , instantes después cuando Fructuoso quiso ir socorrer a su esposa, denotan igualmente el ánimo homicida del acusado en este caso hacia Fructuoso ; explicitado no solo en el primer disparo contra Fructuoso que erró, sino en los otros dos disparos que realizó cuando salió corriendo aquel, acciones en las que se le encasquilló en una ocasión el arma, para después volver a disparar, proyectando a este hecho base las consideraciones jurídicas expuestas en el ordinal presente respecto al "animus necandi".

3- En cuanto a la tenencia ílicita de armas (una pistola semiautomática marca "Star"), su posesión fue reconocida por el acusado en el acto del juicio, que la llevaba el día de los hechos y que la había adquirido en Sudáfrica y la había introducido en nuestro país en una maleta por la Aduana del aeropuerto sin hacer la declaración pertinente. La pistola, una pistola semiautomática marca "Star" modelo "DKI" con número de serie NUM000 , estaba en perfectas condiciones según el informe de los agentes de la policía científica. Por lo expuesto se entienden concurren los elementos del tipo .

TERCERO .- De los referidos delitos resulta responsable en concepto de autor el acusado Juan Ignacio , en virtud de lo expuesto en los fundamentos precedentes, y al amparo de lo dispuesto en los arts 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Alega la Defensa la concurrencia de las circunstancias eximente incompleta o atenuante analógica del art 20.1 en relación con el art 20.6 del Código Penal de trastorno mental transitorio y la atenuante muy cualificada de arrebato u obcecación del art 21.1 en relación con el art 21.3 del Código Penal , sin haber prueba suficiente en apoyo de las misma, ni como eximente incompleta o analógica ni como atenuante cualificada;

La Defensa nada alega en apoyo de la atenuación de responsabilidad que pide excepto, parece ser, los rasgos esquizoides del acusado , que como juicio clínico se recogieron en el informe elaborado por la especialista en psiquiatría de la Clínica medico forense, Dña Jacinta, del que la misma se ratificó en el acto del juico. Sin embargo no se ha acreditado el padecimiento de untrastorno psiquiátrico alguno, lo que determinaría la estimación de la eximente mencionada y derivada atenuación, según el grado de reducción de la imputabilidad del sujeto. Para la estimación de una eximente o atenuante de esta naturaleza, amén de una base u origen patológico, que no padece, apto para repercutir en la psique del sujeto activo, es preciso que condicione o afecte de forma ostensible su conciencia y voluntad , en el momento de cometer el hecho delictivo, es la repercusión que produce en el obrar del sujeto activo. Así pues , aunque se justifique el padecimiento de unas características de personalidad ( folios 357 y 358 de la causa) como tendencia al aislamiento con evitación de la relaciones interpersonales y falta de interés por las mismas, despreocupación y distanciamiento de los sentimientos y afectos de terceros indiferencia y desconfianza social y frialdad y poca penetrabilidad a las implicaciones afectivas, que en el caso que nos ocupa se ha traducido en una escasa resonancia por los hechos en los que se ha visto envuelto el acusado justificando su comportamiento por la conducta que protagonizó la víctima; no por ello habría que atenuar la responsabilidad criminal , pues a través de los informes psicológicos o psiquiátricos, no se concreta y precisa una restricción en la conciencia o voluntad del sujeto en trance de ejecutar el hecho delictivo, sino lo contrario " no padece trastorno psiquiátrico alguno que afecte a sus capacidades cognoscitivas o volitivas, es capaz de comprender y conocer las conductas que son ilícitas y las que no lo son y es capaz de actuar conforme a dicha comprensión ".

En cuanto a la atenuante de arrebato , la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( S.S.T.S. 489/2008 y 857/2008 ) ha establecido como requisitos para determinar la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación los siguientes: a) debe constatarse la existencia de estímulos o causas , generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados de poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad; b) si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuantes a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador de la perturbación emocional en que el arrebato consiste. A la luz de tal doctrina, la inviabilidad de la atenuante planteada deriva de la imposibilidad de que el Derecho ampare una reacción tan violenta y desproporcionada respecto al referido estímulo como la que estamos enjuiciando, ya que, en caso contrario , ello implicaría asumir una concepción difícilmente aceptable como pauta de convivencia en una sociedad democrática en la que se respeta a las otras personas en su integridad corporal como Derecho fundamental a la vida. Una discusión de tráfico por elevado que sea su tono, no debe olvidarse que en este caso ni siquiera se llegaron a las manos, no puede amparar como forma de Resolución la posibilidad del uso de armas atentatorio de la indemnidad corporal, para justificar el ataque del que pudiera haber sido objeto por parte de la víctima.

QUINTO. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 62, 66.6º y 138 y 139.1 y 564 y 570 del Código Penal la graduación de la pena deberá adecuarse en atención a las circunstancias personales del delincuente, en este caso la ausencia de antecedentes penales; y a la mayor gravedad o menor del hecho, atendiendo al resultado causado y riesgo producido, es claro que se está ante dos delitos consumados y una tentativa inacabada e idónea. Y ello porque el acusado realizó todos los actos que integran el tipo penal del asesinato, consumándolo al intervenir de forma personal y directa en la fase de ejecución , dando un disparo a la víctima cuya vida segó debido a la ubicación letal del mismo y no conforme con este primer disparo, realizó uno más para asegurarse definitivamente su acción ; y tampoco se suscitan dudas de que estamos ante una tentativa de homicidio, que se trata de una tentativa idónea, ya que la acción era adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima , generando un peligro para el bien jurídico de la vida.

Dentro de ese marco punitivo y a la vista de la pena que procede conforme los artículos 139.1 y 138 y 564 1.1º y 2.2º y 570 Código Penal y en virtud de la valoración que antecede procede imponer las penas :

1- Por el delito de asesinato la pena de diecisiete años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de las personas, lugar de residencia y trabajo y lugares que respectivamente frecuenten el marido de la víctima mortal, Fructuoso y los hijos de la víctima Basilio e Dimas, así como al prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante un periodo de 20 años en los términos del artículo 57 en relación con el 48 apartados 2 y 3 del Código Penal ;

2- Por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de las personas de Fructuoso , Basilio e Dimas , lugar de residencia y trabajo y lugares que respectivamente frecuenten , así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante un periodo de diez años, en los términos del art. 57.1 en relación con el artículo 48, 2 y 3 del Código Penal ;

3- Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de tenencia y porte de armas durante un tiempo de cinco años y seis meses. Comiso de la pistola Star, los dos cargadores y la munición incautados al acusado , así como del cuchillo de cocina a los que se dará el destino reglamentario, e imposición de costas.

SEXTO .- En cuanto a las responsabilidades civiles procede, conforme a los artículos 109 y 110.3 del CP, la indemnización a Fructuoso, Basilio e Dimas, de la cantidad de 120.000 euros a cada uno incluidos los perjuicios morales y a esta cantidad será de aplicación el interés legal del artículo 576 de la L.E.C. . De estas cantidades será responsable Juan Ignacio .

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede imponer las 3 sextas partes de las costas procesales al acusado condenado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR yCONDENAMOS a Juan Ignacio, como responsable en concepto de autor :

Por el delito de asesinato, la pena de diecisiete años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de las personas, lugar de residencia y trabajo y lugares que respectivamente frecuenten el marido de la víctima mortal , Fructuoso y los hijos de la víctima Basilio e Dimas, así como al prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante un periodo de 20 años en los términos del artículo 57 en relación con el 48 apartados 2 y 3 del Código Penal ;

Por el delito de homicidio en grado de tentativa, la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de las personas de Fructuoso , Basilio e Dimas, lugar de residencia y trabajo y lugares que respectivamente frecuenten, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante un periodo de diez años, en los términos del art. 57.1 en relación con el artículo 48, 2 y 3 del Código Penal ;

Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de tenencia y porte de armas durante un tiempo de cinco años y seis meses.

Deberá indemnizar en concepto de perjuicio y daños morales en las cantidades establecidas en el fundamento sexto de la Sentencia.

Se le absuelve por los tres delitos de homicidio en grado de tentativa de los que se le acusaba.

Se le condena al pago de las tres sextas partes de la costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Procédase al comiso de la pistola Star, los dos cargadores y la munición incautados al acusado , así como del cuchillo de cocina a los que se dará el destino reglamentario, e imposición de costas.

Le será de abono la prisión preventiva que hubiere sufrido por esta causa desde el momento de su detención.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.