Sentencia Penal Nº 348/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 230/2011 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 230/11- 1ª

Procedimiento nº 442/10

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 348/11

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTA DOÑA REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO DON JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO DON JUAN MIGUEL MORA SANCHEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 6 de Junio de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 442/10 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de ABANDONO DE FAMILIA contra Adolfo , nacido en Bilbao (Bizkaia), el 24-04- 1967, hijo de Juan Antonio e Isabel, con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª María Elena Manuel Martín y asistido por la Letrada Dª María del Mar Herrera Soto ; como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL .

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. JUAN MIGUEL MORA SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 10 de marzo de 2011 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos": UNICO.- Son hechos probados y así se declara que Adolfo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de abandono de familia en sentencia firme de fecha 28 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Bilbao , a la pena de 8 días de arresto de fin de semana, suspendida por 2 años el 10 de diciembre de 2007, con clara intención de faltar al debido cumplimiento de sus deberes familiares, y habiéndose dictado sentencia firme de divorcio de mutuo acuerdo con fecha 30 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao aprobando el convenio regulador propuesto y ratificado por los exconyuges el 23 de mayo de 2006, que obligaba al acusado al pago de 300 eruos mensuales en concepto de alimentos a favor de sus hijas menores Sara y Paula así como al pago del 50% de los gastos extraordinarios de sus hijas, no ha procedido al abono de ninguna de las cantidades establecidas en la resolución judicial firme indicada anteriormente, salvo lo relativo a los meses de mayo a septiembre de 2008, merced a embargos.

Así mismo el acusado tampoco ha cumplido el régimen de visitas estipulado en la sentencia y el convenio regulador referido anteriormente, y en concreto lo relativo al derecho de visitas y estancia durante las vacaciones escolares de la menor Paula." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: " PRIMERO.- Condeno a Adolfo como autor de A) un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones y de B) un falta contra las personas, en su modalidad de incumplir obligaciones familiares.

SEGUNDO.- Impongo al condenado, por el delito A) la pena de QUINCE MESES DE MULTA, a razón de 4 euros/día con aplicación del art. 53 CP en caso, de impago y por la falta B) la pena de MULTA DE TREINTA DIAS, a razón de 4 euros/día, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

Además Adolfo abonará a Cristina las pensiones devengadas y no abonadas desde el 23 de julio de 2007, hasta el día de esta sentencia, lo mismo que el 50% de los gastos extraordinarios acordados en convenio desde aquella fecha, contidades a las que se añadirá el interés del art. 576 LEC .

TERCERO.- Impongo alcondenado el pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Adolfo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

ÚNICO.- Se mantienen y se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

SEGUNDO.- El ahora recurrente, Sr. Adolfo , en su recurso de apelación solicita la revocación de la sentencia y su libre absolución. Al entender que la conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia en lo que respecta al relato de los hechos probados y a los fundamentos de derecho no resulta acomodada a la prueba practicada en el Plenario. Realizando una paralela valoración y parcial de la prueba practicada, principalmente de la declaración de la denunciante, considera que no existe prueba de cargo suficiente para emitir un fallo condenatorio, por lo que ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia. Señalando que lo único que ha quedado acreditado ha sido la imposibilidad objetiva del acusado de hacer frente a sus obligaciones por la mala situación económica que tiene. Así como que no se cumple el elemento subjetivo del tipo del artículo 227 del Código Penal . Como tampoco los elementos del tipo de la falta del art. 618.2 CP . Combate igualmente y de forma subsidiaria la pena impuesta y la cuota diaria de la multa establecida, que parece tachar de desproporcionada por los motivos que en el escrito de recurso de recogen, interesando se le imponga la mínima legal prevista para ambos ilícitos penales.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, impugna el recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que, por lo tanto, toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo apoyarse tal sustento en verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, valorados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y expresado ello en la motivación oportuna. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio ; 249/2000, de 30 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; 209/2002, de 11 de noviembre). Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constituciónvienen reiterando que cuando se alega vulneración del citado principio, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que el órgano de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al enjuiciador que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, revisando en la alzada que se haya observado por el Juez a quo las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos.

No debiendo olvidarse en orden a la valoración probatoria, que nos encontramos ante un recurso de apelación, es decir, un recurso de naturaleza devolutiva y que, por tanto, es el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia ahora objeto de recurso el que ha practicado de manera directa y personal la prueba en el acto del Plenario sin que este Tribunal haya intervenido en la misma. A estos efectos la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales Constitucional y Supremo es clara cuando establece que dado que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que la consideración como prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación, cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados, el Tribunal ad quem se encuentra ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación, en el que tan sólo cuando la convicción del Juez a quo se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído, y porque el Tribunal ad quem deberá analizar la apreciación de las pruebas y elementos de conocimiento y convicción, que frente a la fijación fáctica haya hecho al Juzgador a quo la rigurosa aplicación de la inmediación de que ha gozado en el juicio. No siendo por ese motivo ajustado a derecho pretender sustituir la valoración de la prueba realizada en instancia por el Juzgador a quo , conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desde la privilegiada perspectiva de la inmediación judicial. De lo contrario, si se entra a revisar y corregir la valoración y ponderación de los medios de prueba practicados por el tribunal a quo , no respetando los tan mencionados, por importantes, principios de inmediación y contradicción, sería cuando no se respetaría y quedaría vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Es por ello que la valoración de la prueba practicada en este procedimiento es valorada por el Juez de Instancia, y el tribunal ad quem no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, proceda revisar aquella valoración, lo que, adelantamos, no sucede en este procedimiento seguido contra el ahora apelante D. Adolfo .

En este caso, de lo que se trata es de determinar si la Magistrado Juez de lo Penal ha incurrido en error en cuanto a la estructuración del mínimo probatorio exigido para que pueda dictarse sentencia condenatoria sin infringir el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como examinarse si en la valoración de la prueba llevada a cabo por el mismo y que le llevó a declarar la condena de D. Adolfo como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones y de una falta contra las personas por incumplir con las obligaciones de familiares se ha incurrido por su parte en manifiesto error y esta conclusión es imposible como se explicará seguidamente, cuando, como ocurre en este caso, la sentencia motiva y fundamenta con claridad y precisión las razones por las cuales los distintos medios probatorios son valorados en la forma en que lo lleva a efecto y éstos hacen referencia a la convicción a que ha llegado a consecuencia de la apreciación directa e inmediata de la prueba practicada.

El Tribunal Supremo ha venido estableciendo de forma reiterada, lo que hace innecesaria cualquier cita particular, como elementos constitutivos del tipo del artículo 227 del Código Penal , los siguientes:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquella impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 1997 en el delito previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , a las acusaciones, pública y privada, les corresponde acreditar que efectivamente existe una resolución judicial que fija una prestación económica a favor del cónyuge o hijos, así como el impago de dichas prestaciones recayendo sobre el denunciado la carga de demostrar que se vio imposibilitado de hacer frente a las mismas.

Dado que debe tenerse en consideración que no estamos ante un delito de naturaleza objetiva, de tal suerte que nada mas constatado un impago durante el término legal resultará procedente apreciar su existencia, sino que a ese elemento fáctico es necesario añadirle el necesario elemento intencional, donde pueda afirmarse que si se ha producido el impago es precisamente porque pese a poderlo hacer,aunque lo sea de forma parcial, ha preferido no hacerlo. Lo cual no significará que le incumba a la acusación demostrar la solvencia del acusado en cada momento para atender ese pago, dado que esa pensión nace de un previo procedimiento civil en el que con toda amplitud de alegación,prueba y acceso a una segunda instancia, se ha determinado que el sujeto tiene bienes suficientes para atender precisamente la cantidad que le ha sido fijada, por lo que a partir de ese momento será al acusado a quien le incumbirá la carga de acreditar que tras el procedimiento se ha producido alguna circunstancia sobrevenida que le impide satisfacer la referida cantidad. A lo que debemos añadir que se trata de una obligación legal de naturaleza alimentaria, es decir, que nace con objeto de atender las necesidades básicas de su descendencia, y como tal no será una pensión cuya satisfacción puede quedar a su entero albedrío, de tal suerte que distribuya sus ingresos según convenga a sus interesescon independencia de la naturaleza del gasto, es decir, que existiendo fondos suficientes para atenderla será una atención preferente, ya que su cumplimiento no puede quedar nunca a la libre voluntad del obligado al pago. Lo que igualmente supondrá que si se ha producido un cambio de circunstancias, también le incumbirá en alguna medida la carga de tratar ante la jurisdicción civil de adaptar la pensión a su nueva situación,donde con la misma amplitud que se le señaló inicialmente se valorará esa nueva circunstancia,pero sin que en ningún caso esa supuesta alteración pueda servir de pretexto para eximirse completamente del pago de cualquier cantidad, o fijar a su capricho de forma mensual la cantidad que desea satisfacer, y hacer perdurar en el tiempo esa situación puede ser también un exponente de una falta de voluntad de cumplimiento.

Partiendo de estas premisas no podremos mas que coincidir con lo argumentado por el Juez de Instancia, dado que perfectamente puede deducirse de lo actuado una falta de voluntariedad en el pago, que se pone en evidencia porque el acusado según consta en autos, desde el mismo momento de la firma del convenio regulador, donde acordó contribuir y participar en los gastos necesarios para la crianza y alimentación de sus dos hijas menores Sara y Paula, haciendo frente a los pagos allí recogidos, desde el principio incumplió lo acordado no pagando nada (únicamente contribuyó pasados dos años con unas mínimas cantidades que le fueron embargadas). Constando igualmente como a lo largo de este dilatado espacio temporal transcurrido el acusado ha tenido ingresos, bien derivados de trabajos desempeñados, o por el cobro de la prestación por desempleo. Sin que a lo largo de todo ese tiempo el acusado haya demostrado el más mínimo intento real y efectivo de cumplimiento y por ende de pago. Cuando dicho pago será preferente respecto a otros, dado que su cumplimiento no puede quedar a la libre voluntad del obligado al pago.

Claramente se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión -dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta. No niega en este apartado la parte recurrente que se haya realizado, en el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, el tipo objetivo del delito, sino sólo que se haya realizado el tipo subjetivo. Pero de la declaración de hechos probados se desprende con toda evidencia que el acusado dejó de cumplir su deber asistencial sabiendo que lo hacía y queriendo abstenerse de cumplirlo. La deliberada actitud de desobediencia y de abandono de sus obligaciones familiares por parte del acusado quedó así puesta de manifiesto, de suerte que, apareciendo en los hechos probados tanto el elemento objetivo como el subjetivo que integran el delito descrito en el artículo 227.1 CP , carece de fundamento la pretensión de que por el Tribunal de instancia ha sido indebidamente aplicado dicho precepto.

En el presente caso el Juzgador de Instancia considera que existe prueba de cargo suficiente para emitir sentencia condenatoria contra D. Adolfo por el delito y la falta por los que viene siendo acusado. Si examinamos las diligencias practicadas y tras el visionado del CD de grabación del Juicio Oral, vemos como la sentencia de instancia enjuició con un elenco probatorio determinado, que fue evaluado y valorado por el Juzgador de Instancia, como así lo argumenta y motiva en el Fundamento Jurídico primero de la Sentencia de referencia con acertados argumentos que por no reiterarlos no van a volver a ser reproducidos. En el caso que nos ocupa, el Juzgador a quo ha contado, además de con la firme y coherente declaración de la denunciante Dña. Cristina (véase su declaración a partir del minuto 12:30 y ss. del CD de grabación del Juicio Oral), y la del denunciado y ahora recurrente Sr. Adolfo (minutos 5:30 y ss. del CD), con la importante documental aportada y obrante en autos. No existiendo tampoco ninguna circunstancia suficiente que justifique realmente la imposibilidad de cumplimiento para atender a la alimentación de sus hijas ni el reiterado incumplimiento del régimen de visitas. Para que el acusado hubiera podido evitar el reproche penal por su conducta, como ya se ha dicho supra , debería haber probado su situación real de insolvencia o penuria económica fortuita, cosa que no se ha hecho. Habiendo también resultado suficientemente acreditado que el Sr. Adolfo no cumplió con lo que era su obligación en cumplimiento del régimen de visitas legalmente establecido. Lo que pretende la recurrente no es sino una nueva y distinta valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, de forma que ahora se conceda sólo credibilidad a su versión exculpatoria y no al resto de la plural prueba practicada que acredita su culpabilidad, y por ende el acierto de la resolución recurrida.

En conclusión, la valoración del conjunto de toda la prueba ya fue realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la facultad que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no pudiendo pretender la parte ahora recurrente que su valoración sobre los hechos, sobre las circunstancias que los rodearon y sobre el conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, prevalezca sobre la que hizo el Juzgador a quo desde su imparcial perspectiva. A lo que debe añadirse que el proceso crítico seguido por el Juzgador de Instancia en la apreciación de las pruebas ha sido detalladamente expuesto por el mismo, sin que sea dable encontrar en él quebranto alguno de las reglas de la lógica ni inferencia que sea contradictoria, siendo plenamente aceptables las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal y como en ella misma se desarrolla.

Por todo ello, y coincidiendo esta Sala con lo manifestado por el Juzgador de Instancia, ha sido acertada la condena de D. Adolfo como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones y de una falta contra las personas por incumplimiento de las obligaciones familiares (con una correcta interpretación de la resolución donde viene fijado el régimen de visitas), concurriendo los elementos de los tipos de los referidos ilícitos penales, con una prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, no apreciándose error manifiesto en las conclusiones extraídas por la Juzgadora de Instancia ni infracción del principio "in dubio pro reo". Las razones alegadas por la parte ahora recurrente no desvirtúan los fundamentos contenidos en la sentencia de referencia, los cuales deben ser confirmados en todos sus extremos.

CUARTO.- Idéntica suerte, adelantamos, va a cosechar lo alegado respecto a las penas de multa impuestas. Por cuanto que la pena de multa de 15 meses a razón de 4 euros día por el delito del art. 227.1 CP ; y de 30 días de multa a razón de 4 euros días, por la falta del art. 618.2 CP finalmente impuestas al acusado, deben ser confirmadas al estimar que las mismas resultan proporcionadas y ajustadas plenamente a Derecho; impuestas en la mitad inferior de las legalmente establecidas, y suficientemente motivadas en la sentencia de instancia. Así como la cuota diaria, que ha sido establecida en 4 euros/día, cuantía que puede considerarse adecuada a cualquier capacidad económica salvo la concurrencia de circunstancias que en el penado no constan, muy próxima a la mínima legal de 2 euros/día, prevista exclusivamente, según la jurisprudencia, para supuestos de indigencia, que no es el caso. En consecuencia, las penas de multa finalmente impuestas en la instancia debe ser confirmadas por considerarlas proporcionadas y ajustadas a Derecho, no considerando por ello procedente el rebajarlas. En todo caso, de no satisfacer la misma voluntariamente o por vía de apremio, el Sr. Adolfo quedará sujeto, en virtud de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, tal y como también queda acordado en la resolución ahora objeto de recurso.

Por lo que siendo plenamente ajustada a Derecho la resolución recurrida, procede la entera confirmación de la misma. En consecuencia se desestima el recurso interpuesto.

QUINTO.- En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y habiendo sido desestimado el recurso de apelación, se imponen al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Adolfo , contra la sentencia de 10 de marzo de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en esta causa. En consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución y condenamos al recurrente a las costas originadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.