Sentencia Penal Nº 348/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 23/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO NUM. 23/2.012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 867/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00348/2012

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 10 de julio de 2012.

Vista en juicio oral y público ,ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos seguida por delito de estafa contra Florentino hijo de Alfonso y de Leandra nacido el NUM000 de 1944 ,con D.N.I. nº NUM001 natural de Burgos y vecino de esta Ciudad con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad provisional por esta causa en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado ,defendido por la Letrada doña Ana García Borne y representado por el Procurador don David Nuño Calvo , como Acusación Particular Mariola representada por la Procuradora doña Belén Juarros González y asistida por el Letrado don Juan Carlos Gallardo González ,siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 867/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos se abrió juicio oral respecto de y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 4 de julio de 2012.

SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y sancionado en los artículos 248 , 250.1 6ª en relación con el artículo 74 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo a en concepto de autor al acusado solicitando la imposición al mismo de las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE DIEZ MESES , con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesorias correspondientes ,pago de las costas procesales y en cuanto a la responsabilidad civil una indemnización por daños y perjuicios de 48.000 € a favor de Mariola y a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia respecto del anillo de su propiedad, con los intereses legales previstos.

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas solicitó la imposición al acusado, como autor de un delito de estafa continuada ,prevista en los artículos 248 , 250.1 4 ª, 5 ª y 6ª en relación con el artículo 74 del Código Penal , las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN ,MULTA DE DIEZ MESES , con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesorias correspondientes ,pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y una indemnización a favor de Mariola de 50.040,88 euros , más la penalización por el rescate anticipado de la póliza y el abono de intereses desde el reintegro hasta su abono.

CUARTO.- La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

PRIMERO.- Se considera probado y expresamente se declara que : Florentino , mayor de edad y con antecedente penales cancelados, en el año 2.006 entabló amistad con Mariola , de 86 años de edad, la cual vivía en la Residencia El Remanso, ubicada en la Avenida Cantabria de Burgos, y poco a poco se fue ganando su confianza , haciéndola pequeños regalos y acompañándola a consultas médicas. El acusado consiguió que Mariola le dejase unas llaves de su casa, con el pretexto de cuidar de la misma, y que otorgase en su favor un poder notarial en fecha 16 de junio de 2008, el cual le confería amplias facultades de administración y disposición de sus bienes.

El acusado se interesó por las cuentas y depósitos bancarios que tenía Mariola , y acudió a la entidad Caja Circulo el 11 de julio de 2.008 para rescatar un seguro titularidad de Mariola , por importe de 35.893,05 €, lo cual supuso una penalización de 2.040,88 € y cancelar una imposición a plazo fijo por cuantía de 172.000 € , todo ello sin habérselo ordenado la titular y sin el conocimiento de la misma. Que sospechando las empleadas de la entidad sobre la autorización para tales operaciones se lo comunicaron a Mariola y conociendo que la misma no había consentido las mismas las citadas cantidades se volvieron a ingresar en su cuenta bancaria.

Que ello motivó que en fecha 18 de julio de 2.008 Mariola revocase el citado poder que había otorgado a favor del acusado.

Sin embargo el acusado convenció nuevamente a Mariola para que en fecha 7 de agosto de 2.008 otorgase en su favor un poder notarial similar al anterior , utilizando el mismo para realizar dos reintegros en la entidad Caja Circulo , en la oficina Principal ,de un depósito a plazo mensual, uno por importe de 10.000 €, en fecha 28 de agosto de 2008 y otro por cuantía de 40.000 € en fecha 29 de agosto de 2008, cantidades de las cuales se apropió el acusado. No obstante en fecha 28 de noviembre del mismo año ingresó la cantidad de 2.000 € en la cuenta bancaria de Mariola en Caja Circulo.

SEGUNDO .- No resulta acreditado que el acusado se apropiase de un anillo o documentos que Mariola tuviese guardados en su domicilio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 250.1 , 6ª en relación con el artículo 74 del Código Penal ,

SEGUNDO .- De tales hechos resulta autor criminalmente responsable de los mismos el acusado Florentino , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- En el Plenario trató de justificar su conducta alegando que actuó con una finalidad altruista y para que Mariola obtuviese mayor beneficio de sus depósitos bancarios, refiriendo que la cantidad de 50.000 € se la entregó a la referenciada para que esta ayudase a uno de sus hermanos.

Sin embargo sus manifestaciones no resultan corroboradas por el resto de la testifical practicada, siendo determinante la prestada por la propia Mariola . Esta admitió haber otorgado poderes a favor del acusado, pero desconocía el alcance de los mismos, negando que le hubiese autorizado para efectuar disposiciones respecto de sus depósitos bancarios, ni con la finalidad de obtener un mayor beneficio ni con la de entregarle una cantidad a su hermano. A pesar de deterioro psíquico que esta Sala apreció en dicha denunciante, sin embargo en lo esencial su testimonio coincidió con el prestado en su día en la fase de instrucción, siendo seguro en cuanto a los extremos esenciales.

Si bien refirió que no le había dejado al acusado las llaves de su casa, en la fase de instrucción lo admitió y el administrador de la Residencia el Remanso, Sr. José , tenía conocimiento de ello.

Sin embargo no se considera probado que el acusado hubiese aprovechado la posesión de las llaves de la vivienda para la sustracción de un anillo o documentos, siendo imprecisas las características del anillo e insuficientes los datos aportados por Mariola en el Plenario.

Mariola refiere que el acusado la regalaba dulces y figuritas, la acompañaba al médico y a pasear, todo ello entendemos que lo hacía con la evidente finalidad de ganar su confianza

El testimonio prestado por Elisabeth , empleada de la sucursal de Caja Circulo en la Avda. de Cantabria, también sirve para acreditar el desconocimiento por parte de Mariola de los actos de disposición que pretendía realizar el acusado, resultando que les extrañó y la avisaron, manifestándoles que no era su voluntad ,lo que determinó que el dinero no llegase a salir de sus cuentas, y que con posterioridad se revocase el poder inicialmente otorgado, desconociendo la poderdante la trascendencia del mismo.

Por todo ello entendemos probado que el acusado no actuaba con una finalidad altruista en relación con Mariola ,sino que lo hizo con una intención de apropiarse de su caudal, para lo cual se fue ganando poco a poco su confianza, aprovechando que la misma se encontraba en una residencia y carecía de familiares cercarnos , induciéndola a que otorgase en su favor dos poderes con facultades muy amplias, lo cuales en modo alguno están justificados, puesto que la citada señora era capaz de realizar por sí misma las operaciones bancarias , tal y como se relató por la empleada de la sucursal de Caja Círculo, y una vez que consiguió el instrumento necesario comenzó a realizar la operaciones relatadas, y fundamentalmente la que llegó a consumar apropiándose de 50.000 €, los cuales en modo alguno resulta acreditado que se los entregase en mano a la denunciante ni que esta los destinase para ayudar a un hermano.

De la primera operación realizada la denunciante también sufrió un perjuicio consistente en la penalización por el rescate anticipado de un seguro, por cuantía de 2.044,88 €, y si bien no llegó a consumarse por la intervención de las empleadas de la entidad bancaria, dicha cantidad fue cargada en la cuenta bancaria de Mariola .

CUARTO.- La jurisprudencia señala que el tipo de estafa consiste en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 .

De este modo para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial; y ánimo de lucro.

Conforme a tal doctrina, el primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición. Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo. Ha de existir disposición patrimonial. Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que el pago posterior carece de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos para excluir o aminorar la responsabilidad civil.

Además, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro. En cuanto al primero basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.

Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente. Finalmente, tiene que haber nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la Sª nº 895/03 de 18 de junio , "la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo, abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

En el presente supuesto entendemos que concurre la agravación del nº 6 del artículo 250, relativa al abuso de relaciones personales entre la víctima y el defraudador, puesto que el acusado aprovechó las circunstancias de desamparo en las que se encontraba Mariola , mayor de ochenta años y persona vulnerable, ganándose su confianza con la finalidad de convencerla para que otorgase en su favor dos poderes, desconociendo aquella el alcance y contenido de los mismos.

Sin embargo no se aprecia la concurrencia de las agravantes nº 4 y 5 , relativas a la especial gravedad de la defraudación , atendiendo a la entidad del perjuicio, y la situación económica en que se deje a la víctima, y tampoco que el valore de la defraudación supere los 50.000 €. La primer no concurre por no estimarse la causación de un perjuicio de gran entidad, y la segunda por no superar lo defraudado la cantidad citada, puesto que si en un principio el acusado se apropió de 10.000 € más 40.000 €, con posterioridad repuso la cantidad de 2.000, mediante ingreso en la cuenta bancaria de Mariola . El perjuicio de 2.040,88 € derivado de la penalización por el rescate anticipado del seguro entendemos que si que debe ser objeto de resarcimiento pero no puede ser tomado para determinar la cuantía defraudada.

QUINTO.- La pena a imponer conforme al artículo 66 , 74 , y 250 del C.Penal será en su mitad superior ,( tres años y seis meses) y concurriendo una agravante, y aproximándose la cantidad defraudada a la cuantía de 50.000 € que el Legislador establece como agravación , entendemos que resulta adecuada la imposición de la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de DE DIEZ MESES , con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

SEXTO.- Conforme a lo preceptuado en los artículos 109 y ss. del C.Penal , el acusado indemnizará a Mariola en las cantidades de 48.000 €, por la cantidad defraudada , más 2.040, 88 € por los perjuicios causados.

SÉTIMO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluyendo en el presente caso las devengadas por la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Florentino , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de ESTAFA, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de DE DIEZ MESES , con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a a Mariola en las cantidades de 48.000 €, por la cantidad defraudada , más 2.040, 88 € por los perjuicios causados.

Tales cantidades devengaran los intereses legalmente previstos en el Artículo 576 de la L.E.Civil desde la presente hasta su completo pago

Se imponen al acusado las costas procesales causadas incluidas las relativas a la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.