Sentencia Penal Nº 348/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1055/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.02.1-07/000753

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.018.43.2-2007/0000753

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1055/2012- - Y

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 171/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Sabino y Jose Luis

Abogado/Abokatua: JOSE IGNACIO LARRAÑAGA UGARTE y JAIME ELIAS ORTEGA

Procurador/Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y SAIOA ETXABE AZKUE

Apelado/Apelatua: Sabino , Jose Luis y MINISTERIO FISCAL

Abogado/Abokatua:JOSE IGNACIO LARRAÑAGA UGARTE, JAIME ELIAS ORTEGA

Procurador/Prokuradorea: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES, SAIOA ETXABE AZKUE

SENTENCIA Nº 348/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 171/11 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito contra los derechos de los trabajadores , en el que figura como apelante Sabino representado por el Procurador Arraiza y el Letrado Sr Larrañaga y Jose Luis , representado por la Procuradora Sra Etxabe y defendido por el Letrado Sr Elias , y el MINISTERIO FISCALhabiendo sido parte apelada la Cia Aseguradora Allianz S. A.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Condeno a D. Jose Luis como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones causadas por imprudencia grave a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión y cargo durante dos años.

Así mismo, condeno a D. Jose Luis , solidariamente con empresa Sheitek SAL como responsable civil subsidiario, a indemnizar al Sr. Sabino en la cantidad de 174. 684 euros, siendo la compañía aseguradora Allianz, en calidad de responsable civil directo, solidariamente responsable de una cantidad de 150.000 euros respecto del total de la indemnización.

Dichas cantidades devengarán respectivamente para cada obligado los intereses procesales correspondientes conforme a lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado. .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de los apelantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la Cia de Seguros Allianz S.A.. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 13 de febrero de 2012 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1055/12 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 19 de septiembre de 2012 a las 11,30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, con las modificaciones que se señalarán:

' Se declara expresamente probado que sobre las 19.00 horas del día 10 de abril de 2007, D. Sabino , trabajador por cuenta ajena de la empresa Sheitek Automatización Industrial SAL, sita en Azkoitia (Guipúzcoa), se encontraba ensanchando el diámetro de los orificios de algunas piezas metálicas utilizando el taladro marca Ibarmia B 50 N/S:1650-L del año 1988 para cuyo uso no había recibido ningún curso de formación ni tampoco se le había informado sobre las medidas de seguridad necesarias para su manejo.

Esta herramienta era utilizada habitual e indistintamente por, al menos, otros diez trabajadores de la empresa. El Sr. Sabino también había hecho uso de la máquina previamente sin haber sido formado e informado sobre las medidas de seguridad necesarias para su manejo. Asumió la tarea que se le encomendó sin consultar a ningún otro trabajador sobre la forma más segura de utilizar el taladro ni ser previamente advertido por D. Jose Luis del riesgo que conllevaba utilizar el taladro sin sujetar la mordaza a la bancada, poniéndo en contacto sus extremidades superiores con los elementos móviles de la herramienta.

Dicho taladro no se adecuaba a las disposiciones del Real Decreto 1215/1997 ya que carecía, entre otros elementos, de resguardo protector del entorno de la broca, infringiendo con lo establecido en el artículo 3 y en la disposición 1.8 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997 en relación con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre y en el artículo 4.2 d) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo .

Además, el Sr. Sabino no ancló la mordaza del taladro a la mesa, de manera que el trabajador dirigía con su mano derecha la palanca del taladro mientras que con la izquierda sujetaba el extremo de la mordaza de forma perpendicular a su cuerpo.

Como consecuencia de ello, al quedarse la broca enganchada en el agujero de la pieza, la mordaza giró de forma repentina tirando del brazo izquierdo del trabajador que fue seccionado por la broca.

Al Sr. Sabino le fue amputado quirúrgicamente el tercio medio del antebrazo izquierdo y se le colocó una prótesis. Precisó de tratamiento de rehabilitación para la curación de sus lesiones de las que tardó en sanar 263 días todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y de los cuales 16 permaneció ingresado en un hospital. Finalmente, le han restado secuelas consistentes en síndrome del miembro fantasma, cicatriz de 4x4 y 6,5 cms a nivel del muñón de amputación, presentando una pérdida funcional que le impide realizar trabajos de fuerza y también actividades que necesiten de ambas extremidades superiores. Actualmente, el Sr. Sabino tiene reconocida una incapacidad permanente total por esta causa.

En el momento de producirse el accidente, la empresa contaba con un plan de seguridad que había sido comunicado al director gerente D. Jose Luis , quien disponía de facultades ejecutivas en materia de seguridad. Pese a que el Sr. Jose Luis tenía conocimiento de que el taladro no cumplía con las medidas de seguridad exigidas en la normativa aplicable y a que había solicitado un presupuesto a fin de adecuar el taladro incluyendo los elementos necesarios para cumplir dichas normas, ni modificó la citada herramienta ni prohibió su uso.

La empresa Sheitek tenía concertada una póliza de responsabilidad civil con la entidad Allianz, que se hallaba vigente a la fecha del siniestro.

Con fecha 16 de diciembre de 2008, la empresa Sheitek fue condenada en virtud de sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la que, confirmando la sanción que le había sido impuesta a la empresa por el INSS el 13 de noviembre de 2007, consideraba que la mercantil había vulnerado los preceptos indicados por la Inspección de Trabajo así como el artículo 40.2 CE , el artículo 19.1 del ET y 14. 1 a 4 y 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-Con fecha 5 de Noviembre del 2011, la Ilma Magistrada - Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº1 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a Jose Luis , como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones causadas por imprudencia grave, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución, más la responsabilidad civil subsiguiente, a la que fue condenado solidariamente con la empresa aseguradora Allianz, en concepto de responsable civil directo, en la suma de 150.000 euros respecto del total de la indemnización fijada en 174.684 euros suma de la que respondía subsidiariamente la empresa Sheitek SAL.

2.-Contra el pronunciamiento condenatorio realizado en la instancia, se ha recurrido en apelación por parte de la defensa técnica del acusado, interesando la revocación de la sentencia de instancia, y el dictado de otra sentencia por la cual se absolviera al acusado del delito por el que se le formulaba acusación, con todos los pronunciamientos favorables a su favor.

Como concretos motivos de apelación se invocan los siguientes:

.- Error en la valoración de la prueba, en contra de lo que se señala en la sentencia de instancia, el acusado conocía y sabía perfectamente que la mordaza debía estar sujeta o anclada para el manejo del taladro Ibarmia B 50 N/S, y a sabiendas de que esto era así, no lo hizo. La estimación de este motivo conllevaría la modificación de los hechos probados en los términos indicados en el recurso. El accidente fue debido a culpa exclusiva del trabajador, no existiendo nexo causal con la omisión de normas de seguridad en la empresa, por las que ésta ya ha sido condenada.

.- Infracción del art. 316 en relación con el art. 318 del C.P . Inexistencia del elemento objetivo del tipo penal: comportamiento omisivo de la persona obligada a cumplir los riegos laborales, doloso o por imprudencia grave por su parte.

.- Infracción del art. 152.1 , 2 y 3 del CP . Subsidiariamente estaríamos ante una falta del art. 621.3 del C.P . Caso de estimarse que existe imprudencia por parte del empresario, causalmente vinculada con el accidente, la propia conducta de la víctima degradaría su imputación a mera falta, por aplicación de la teoría de la imputación objetiva e imputación de culpas incluso en el ámbito penal.

.- Subsidiariamente, aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del C.P .

.- Subsidiariamente, indebida aplicación del 10% de factor de corrección a los días impeditivos y de hospitalización, así como incorrecta valoración de 24 puntos por perjuicio estético importante, y en disconformidad con el porcentaje aplicable por culpa del trabajador, que se solicita elevar hasta el 80%.

.- Infracción del art. 3 de la LCS , no aplicación de la cláusula limitadora de la responsabilidad civil en 150.000 euros frente al tercero perjudicado.

.- Infracción del art. 240 de la LECrim por la condena en costas a Jose Luis .

3.- La acusación particular, en nombre y representación de D. Sabino , interpone recurso de apelación limitándose a impugnar la imputación del 10% de responsabilidad en el accidente laboral al trabajador siniestrado, con su directa respercusión en la responsabilidad civil que se reduce, la valoración del perjuicio estético a los efectos de determinar la cuantía, elevándose la puntuación a 35 puntos, en lugar de los 24 puntos que fija la sentencia recurrida, y la no imposición del art. 20 de la LCS para la Compañía aseguradora Alianz.

4.- El Ministerio Fiscal se adhiere a este último motivo del recurso de apelación, impugnando el resto de extremos de los recursos interpuestos por la acusación particular y la defensa del acusado.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.-

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim .). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C .E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

TERCERO. - Examen del caso de autos.-

I.-En el caso de autos, un nuevo visionado del DVD pone de manifiesto que no existe el pretendido el invocado error en la valoración probatoria realizado en la resolución de instancia.

Nos explicamos:

1.-El acusado, el Sr. Jose Luis , gerente de Sheitek, reconoció que el taladro que utilizó Sabino carecía de pantalla de protección y que él tenía conocimiento de que no se ajustaba a la normativa de seguridad. De hecho, solicitó a la empresa Ibarmia que le facilitara un presupuesto indicándole el coste que tendría la adecuación del taladro a las medidas que se le exigían. A la vista de los folios 85 y ss de las actuaciones, el acusado admitió que ese era el presupuesto de fecha 27 de febrero de 2007 que solicitó y que aceptó, aunque finalmente no llegaron a hacerse las modificaciones porque en ese momento todo el mundo estaba 'hasta arriba de trabajo' de manera que lo dejaron pasar. El taladro se averió tras el accidente. En relación con las medidas de seguridad que precisaba esta herramienta, el acusado indicó que la pantalla de protección evitaba que las virutas se dirigieran al trabajador y que en el botón rojo de parada era necesario colocar una 'seta' de seguridad. El Sr. Jose Luis dijo que no consideraba que el taladro fuera una herramienta especialmente peligrosa y, aunque también tiene su riesgo, no pensó que pudiera llegar a producirse un accidente ya que la proyección de virutas no es habitual en su trabajo por lo que el posible daño que evitaba la pantalla era pequeño. La causa fundamental de producción del accidente se debe, en su oponión, a que la mordaza debía estar anclada por el propio trabajador que efectuó el trabajo y no fue así. Según explicó, la mordaza se mantiene fija en una guía y es la mesa la que gira de forma que, con esa combinación de movimientos, termina llevándose la pieza a la broca. En el momento del accidente había en su empresa cerca de 25 trabajadores de los cuales, aproximadamente 10 o 12, utilizaban el taladro con mayor o menor asiduidad, siendo la utilización de los taladros una tarea relativamente sencilla, para la que no se precisa cualificación especial. A todos los trabajadores les fueron impartidos cursos de formación para usar esa herramienta aunque no haya constancia escrita de ello. La empresa constaba de dos pabellones, uno de montaje y otro de soldadura y taladros separados a su vez por una mampara de madera. Había otro trabajador llamado ' Pelirojo ' que se encargaba de las sierras y de los taladros aunque no recordaba si el día del accidente estaba de vacaciones. En cualquier caso, no hubiera estado trabajando a la hora en la que se produjo el siniestro, porque se marchaba para las 5.30 horas. A la vista de las fotografías que obran en los folios 14 y ss del atestado, realizadas por el equipo instructor de la Ertzaina con número profesional NUM001 y NUM002 , el acusado aclaró que, aunque en ellas se ven los elementos esenciales del accidente, no aparecen otras piezas auxiliares. De hecho, había otra mordaza en la estantería. En cuanto al estado de la herramienta en el momento del accidente, el Sr. Jose Luis indicó que no sabía que la mordaza no estaba sujeta, que efectivamente se encontraba suelta y que, aunque se pasa por la empresa 2 o 3 veces por semana, no comprueba exactamente cómo cada trabajador desempeña su trabajo. El acusado hizo hincapié en que la mordaza ha de anclarse para trabajar y que se fija sujetándola con tornillos a la placa de rayas que aparece, entre otras, en la fotografía nº 15, operación que se 'hace en tres minutos'.Respecto a los conocimientos que tenía el Sr. Sabino , el acusado declaró que él era un experto en el uso de taladros y que sabía que debía haber fijado la mordaza, más aún con el tipo de tarea que estaba realizando ya que, según comentó el acusado, cuando se intenta dar más holgura o ensanchar el diámetro del agujero de una pieza, existe más posibilidad de que la broca se quede enganchada al sacarla, lo que hace girar la pieza. No puede sujetarse la mordaza con la mano. De hecho, en tales casos la broca se engancha una vez de cada dos de manera que es una temeridad no anclar la mordaza. A su juicio, lo que sucedió es que sujetó la mordaza metiendo los dedos y, cuando esta giró, ya no pudo soltar la mano. A continuación, la máquina tiró de la mano llevándole a la parte trasera de la broca y le seccionó el antebrazo izuierdo. En esa situación, la pantalla, de haber existido, no hubiera servido para nada porque el brazo ya habría sido cortado al llegar al visor.

2.-El Sr. Sabino , indicó que sí que recordaba lo que había sucedido. El Sr. Jose Pedro le había encargado que ensanchara unos agujeros de unas piezas así que puso una en la mordaza pero se le enganchó la pieza en la broca. Entonces hizo lo que describió como ' un gesto para protegerse', momento en el que se produjo el corte. La mordaza no estaba anclada a la mesa ni había ningún elemento para sujetarla. El no sabía nada sobre las medidas de seguridad del taladro, nadie les había informado sobre ello y además no es la herramienta con la que normalmente trabaja aunque la ha utilizado esporádicamente durante los años que ha estado en la empresa en las mismas condiciones en que se encontraba cuando se produjo el accidente. Había otro taladro pero, no sabe por qué razón, utilizó ese. Alguna vez había hecho un trabajo similar en otras piezas pero no sabía nada sobre el riesgo de que se enganchara la broca. Insistió en que no se le había formado para su manejo, que no tenía conocimientos al respecto y que no recordaba haber visto cómo lo hacían otros compañeros cuando tenían que trabajar con el taladro. Tampoco sabía nada sobre los riesgos que corría ni sobre la forma de fijar una mordaza. Aclaró que él era el responsable de la sección de calderería y que el taladro lo llevaba un trabajador llamado ' Pelirojo ' quien, en ese momento, no se encontraba en la empresa porque estaba de vacaciones. A raíz de lo sucedido se le reconoció una incapacidad permanente total, que fue confirmada en 2010, y no volvió a trabajar en Sheitek. En cuanto a las tareas que desarrollaba en la empresa, el Sr. Sabino indicó que había dos secciones separadas y que él trabajaba junto a una o dos personas más con las máquinas semiautomáticas de soldar. Además coordinaba las labores de calderería auxiliando en la interpretación de los planos en soldadura. Si hubiera habido pantalla, que al ser regulable tendría que haber estado situada más abajo que en las fotografías aportadas por la defensa, le hubiera protegido de la broca. Finalmente, el Sr. Sabino indicó que en la mordaza había un pañuelo que se utilizaba para cubrir las piezas cuando están pintadas a fin de que no se dañe la pintura al ensanchar el agujero.

3.- Don. Jose Pedro , cliente de Sheitek, explicó que fue él quien le encargó a Sabino que ensanchara el diámetro de los agujeros de unas piezas con las que había problemas. Le dio cuatro piezas. En ese momento, Sabino se encontraba en la zona de las oficinas pero ese no era su puesto. A los veinte minutos, aproximadamente, apareció Sabino con el brazo cortado. El testigo aclaró que si se las entregó a él fue porque era habitual que lo llevase él y que también le daba piezas de calderería. Era normal que Sabino estuviera en el taladro o en calderería. El jefe de producción, Arcadio , le decía que se lo diera a Sabino . Cualquier operario de un taller mecánico utiliza el taladro. Preguntado por el accidente, el testigo respondió que no era capaz de imaginar cómo podía haber sucedido algo así. A su juicio, no podría haberse producido si la mordaza se hubiera agarrado del exterior. Debería haberse fijado la mordaza, salvo con brocas de muy pequeño tamaño, porque el peligro reside en que las brocas se enganchan al salir. También observó que al taladro le faltaba la pantalla. En cuanto a la frecuencia con la que visitaba la empresa, dijo que posiblemente habría estado allí entre veinte y cuarenta veces ese año y que habitualmente se entrevistaba con Don. Arcadio aunque, cuando comenzaban con las piezas, trataba con otros trabajadores. El testigo no recordaba a ' Pelirojo '.

4.- El Sr. Epifanio , hermano del acusado y trabajador de Sheitek a las órdenes del Sr. Sabino depuso como testigo en el acto del plenario.

Según su declaración, el día del accidente, el mismo Sabino le advirtió de que no utilizara el taladro porque la mordaza estaba suelta y así se lo dijo él a los técnicos de Osalan. Pese a ello, hizo caso omiso de esa indicación y usó el taladro que Sabino le había desaconsejado. Es cierto que cuando lo utilizó la mordaza estaba suelta pero, como iba a trabajar con una pieza larga, no estimó que hubiera ningún riesgo, porque se enganchaba la pieza en el taladro y hacía tope. Lo adecuado habría sido fijar los tornillos pero eso no era algo que se hiciera en 'un minuto'. Le advirtió que habían soltado la mordaza. El testigo dijo además que no recibió ningún curso de formación para usar esa herramienta, que es una máquina bastante simple, que ' Pelirojo ' solía estar en la sierra y que con el taladro trabajaban todos.

5.- Los peritos que han intervenido en el procedimiento, don Julio , en su condición de técnico de Osalan que emitió el informe que obra a los folios 64 y ss de los autos, el inspector de trabajo, Patricio , cuyo informe obra a los folios 228 y siguientes, y el perito de la defensa D. Teodosio , 261. cuyo informe obra a los folios 258 y siguientes de los autos, depusieron conjuntamente en el acto del plenario.

* En el informe de Osalan, en cuyo contenido se ratificó su autor en el acto del plenario, resultaría que el trabajador sujetaba la mordaza con la mano izquierda, no admite la postura recogida en la reproducción el accidente realizada a instancias de la defensa, porque no se corresponde con la información recogida en la empresa y no es una postura ergonómica, dado que le habría dificultado el manejo de la mordaza. En cambio, el perito de la defensa considera que la postura recogida en las fotografías de parte es más lógica y facilitadora de la producción del accidente, aunque en cualquier caso, este dato no resulta relevante o decisivo en la causación del mismo.

El accidente se produce, según las consideraciones sostenidas por Julio , cuando la broca queda enganchada en la pieza, gira la pieza, lo que provoca el giro de la mordaza con un movimiento brusco y, a su vez, el desequilibrio del trabajador, de manera que el brazo entra en la zona de influencia de la broca siendo amputado (conclusión que se extrae de las entrevistas que realiza en la empresa quien suscribe el informe). En las conclusiones se detalla que ' el movimiento brusco de la mordaza se debió a su vez al enganche producido entre la broca y la pieza trabajada, de modo que la pieza trabajada comenzó a girar solidariamente con la broca del taladro. Al estar la pieza trabajada unida a la mordaza, y esta última no fijada en la mesa del taladro, la mordaza giró bruscamente junto con la pieza enganchada en la broca'.El trabajador accidentado era el encargado, y disponía de experiencia profesional de ocho años, pero no consta que hubiera recibido formación o información específica sobre los riesgos de su puesto de trabajo y medidas de prevención y protección a adoptar.

El taladro no era conforme con las disposiciones del Real Decreto 1215/1997, pese a que ' la empresa dispone de un presupuesto aprobado para la adecuación de la citada herramienta a la norma armonizada EN 12717 Máquinas herramienta'. Además, la mordaza no estaba fija a la mesa del taladro

Según el informe, el riesgo estaba identificado y evaluado.

Como medidas preventivas de carácter general para evitar atrapamientos o el choque con objetos móviles se indican, entre otras, que los operarios deben conocer los riesgos existentes en la utilización de los equipos y las medidas preventivas que deben tomar, incluyendo los equipos de protección que deben utilizar, deben establecerse normas e instrucciones escritas para realizar las tareas peligrosas con seguridad y que han de adoptarse las medidas necesarias para evitar el atrapamiento de cabello, prendas u otros objetos del trabajador.

En relación con el taladro, a cuyo uso se le atribuye un riesgo de magnitud '1', se establece la prohibición de mantener las piezas de pequeñas dimensiones con las manos, (sin amarrarlas). Como norma general será obligatorio sujetar todas las piezas. Se añade además la necesidad de colocar un dispositivo de protección (resguardo móvil y/o regulable) para impedir el acceso a las herramientas en rotacióny para impedir las proyecciones de viruta y de líquido de corte.

Como causas particularizadas del accidente se mentan las siguientes:

.- Cabezal giratorio y broca accesible

.- El taladro no dispone de resguardo para la protección del cabeza y la broca.

.- No fijación de la mordaza de sujección a la mesa del taladro.

.- El trabajador no dispone de instrucciones sobre el uso seguro del taladro.

Así mismo, además de la adecuación del taladro y de la formación de los trabajadores, como medidas preventivas reconmendadas se mentan que las piezas a taladrar se amarren convenientemente, y se fijen a la mesa del taladro, estableciendo medios de control de las condiciones de trabajo, de modo que se verifique la correcta aplicación de métodos de trabajo seguro y el estado de los dispositivos de protección de la maquinaria.

A la vista de lo establecido en el Real Decreto 1215/97 y en el presupuesto aceptado por la empresa para adecuar el taladro, el informe concluye que 'la falta de adecuación del taladro hace que la herramienta sea accesible por el trabajador, siendo uno de los factores que ha tenido influencia significativa en la gravedad de las consecuencias del accidente'.

Por último, en las conclusiones se añade que ' la disposición de un resguardo protector en la herramienta de corte hubiera reducido sin lugar a dudas las consecuencias de este accidente'.

La empresa, tal y como declaró el acusado, era consciente de la necesidad de adecuación del taladro a la normativa de seguridad, y por eso, ya el 27 de Febrero del 2007 (folio 85 de la causa) solicitó un presupuesto a la empresa Ibarmia Universal SA para la adecuación del taladro B-50 N/S: 1650-L. El precio de la colocación de los elementos de seguridad ascendía a 1.619 euros e incluía una pantalla de seguridad, una 'seta' de emergencia y un motor de freno en sustitución del motor de que disponía la herramienta.

*En los folios 86 y ss, dentro de la documentación complementaria del dictamen de Osalan, se incluye el informe del Servicio de Prevención de Mutualia de 26 de abril de 2007 en el que se hace mención al hecho de que el Sr. Sabino , antes del accidente, había indicado a otro trabajador que no utilizara el taladro porque la mordaza estaba suelta. A raíz de las entrevistas con los compañeros de trabajo de Sabino y mediante el resto de información recabada en la empresa, el técnico del servicio de prevención deduce que ' Sabino taladraba la pieza. Con la mano derecha controlaba el desplazamiento vertical de la broca...y con la mano izquierda sujetaba la mordaza. Al atorarse la broca en la pieza, esta hizo girar bruscamente la mordaza que sujetaba Sabino manualmente, este movimiento brusco seguramente hizo perder el equilibrio al operario y este puso el brazo izquierdo para protegerse de la broca, siendo seccionado desde la altura del antebrazo'.

Se añade además, entre las causas del accidente, que ' es posible que aún habiendo realizado el trabajo incorrectamente, de haber existido una pantalla de seguridad móvil y/o regulable para impedir el acceso a la herramienta en rotación, correctamente utilizada, se habría evitado el contacto con la broca, y seguramente la gravedad del accidente habría sido menor. La causa principal del accidente se debe a que el trabajador accidentado, aun disponiendo de los medios adecuados para sujetar la pieza y sabiendo cómo debía realizar la tarea correctamente (era el encargado, tenía ocho años de experiencia y había avisado a otro compañero del riesgo de la máquina) realizaba la tarea sin sujetar la pieza firmemente a la máquina, seguramente por exceso de confianza'.

Dentro de las medidas preventivas, además de prohibir mantener las piezas de pequeñas dimensiones con las manos sin amarrarlas. Será obligatorio sujetar todas las piezas y señalizar dicha prohibición, se recomienda colocar un resguardo móvil y/o regulable para impedir el accesoa las herramientas en rotación y las proyecciones de viruta y de líquido de corte.

Mutualia informó al juzgado de que la ejecución del plan de prevención corresponde a la dirección de la empresa (folio 273).

* El Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Don Patricio , levantó, con fecha 21 de Mayo del 2007, acta de infracción contra Sheitek en la que se concluía que la máquina no disponía ni de marcado CE ni de certificado de adecuación a la legislación vigente (RD 1215/97), que la mordaza se hallaba suelta en vez de anclada al equipo de trabajo y que, al quedar atorada la pieza en la broca, giró bruscamente la mordaza lo que, probablemente, provocó que el trabajador perdiera el equilibrio y el brazo izquierdo quedara bajo la influencia de la broca del taladro. Partiendo de las consideraciones del Servicio de Prevención de Mutualia, se estima que el equipo de trabajo no garantizaba adecuadamente la seguridad y salud de los trabajadores para la utilización de los equipos de trabajo. Se estima que la empresa ha vulnerado la disposición 1.8 del RD 1215/97 que hace referencia a que los elementos móviles de los equipos que puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico deberán ir equipados con resguardos o dispositvos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detegan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas. En consecuencia, se entienden infringidos el artículo 3 y disposición 1.8 del Anexo I del RD 1215/97 , en relación con el artículo 14 de la Ley 31/95 y con el artículo 4.2, d) del RD Legislativo 1/95 de 24 de marzo (folios 186 y ss y 230 y ss). Por todo ello, la inspección propone una sanción de seis mil euros. Se concluye la existencia de una relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral. El accidente fue atípico, porque el riesgo era el menor que cabría darse.

*El INSS, acogiendo el criterio del inspector de trabajo, resolvió en fecha 13 de noviembre de 2007 que existía responsabilidad empresarial en el accidente por falta de medidas de seguridad en el trabajo, considerando por tanto acreditada la relación de causalidad entre esta omisión y el accidente, y que procedía incrementar las prestaciones de la SS en un 40% con cargo a la empresa (folio 192). Así mismo, el INSS desestimó la reclamación administrativa previa de la empresa (folio 194).

*La Sala de lo Social del TSJPV falló en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008 a favor del Sr. Sabino . Según consta en la citada sentencia (folios 235 y ss), el Sr. Sabino era el encargado del taller pese a lo cual trabajaba habitualmente con el taladro con el que se accidentó. Las piezas a taladrar estaban sujetas con una mordaza pero no así la propia mordaza que se hallaba suelta sujetándola el trabajador con su mano izquierda. En un momento dado, la broca quedó enganchada en la pieza trabajada, provocando un desequilibrio brusco del trabajador, entrando su brazo izquierdo en contacto con la broca del taladro y siendo amputado. El taladro no se ajustaba a las medidas previstas en el RD 1215/97, entre otros extremos respecto a la adecuación de pantalla de seguridad, lo que ya se había advertido al empresario por el Servicio de Prevención desde la evaluación de riesgos efectuada en el año 2002.

La Sala de lo Social, por el contrario, no admite que el trabajador accidentado hubiera advertido a otro compañero que utilizara otro taladro porque tenía la mordaza suelta áquel con el que luego se accidentó, dado que el informe de Mutualia que recoge esta afirmación se basa en una mera afirmación referencial, sin identificar la fuente exacta de conocimiento, de nulo valor probatorio en tanto no se hayan realizado en juicio por quienes la dieron.

La adoptación de una medida de seguridad preventiva consistente en impedir el acceso a las herramientas en rotación y la colocación de una pantalla de protección para impedir las proyecciones de viruta y de líquido de corte hubiera sido relevante para prevenir el riesgo de corte con el taladro, porque habría minorado o evitado las consecuencias del accidente

*Frente a esta prueba pericial y documental de cargo, la defensa aportó informe emitido por Sr. Teodosio , ingeniero industrial y técnico superior de prevención de riesgos laborales, además de presidente del Comité de Normalización de AENOR AEN/CTN 15 'Máquinas Herramienta' (de hecho, participa en la elaboración de las normas para adecuar las máquinas al RD 1215/97). Tal y como hemos expuesto, parte de que el trabajador se hallaba colocado en la posición reflejada en las fotografías que obran en su informe, según las cuales, el operario sujetaría la mordaza introduciendo los dedos en el husillo de apertura y cierre de la mordaza y la situaría en paralelo a su torso. Con esa base, considera que lo que sucedió es que la herramienta se quedó atorada y arrastró en su giro a la mordaza y, a su vez, al brazo del trabajador, de manera que éste golpeó con la cabeza el cuerpo del cabezal de la máquina y el brazo quedó en la parte posterior de la mesa, detrás de la herramienta, lo que condujo a que el brazo avanzara de dentro hacia fuera dando como resultado la amputación del antebrazo. Así las cosas, el perito estima que la pantalla protectora habría sido más perjudicial incluso para el trabajador puesto que 'al abrazar el brazo la broca, el resguardo se cerraría más y, aun en el caso de que se hubiera abierto dicho resguardo móvil, la broca no habría parado por no disponer la máquina de motor-freno y, por tanto, la broca hubiera seguido girando'.

Finalmente, el perito, valorando además que el trabajador ya había advertido a otro compañero de que no utilizara la máquina porque no tenía las condiciones adecuadas, concluye que la causa del accidente es un mal uso manifiesto por parte del operario.

*Los dos peritos, Sr. Teodosio y el Sr. Julio , coincidieron en dos aspectos: primero, que el accidente se desencadena cuando la broca se atora en la pieza y, segundo, que el taladro no cumplía con las medidas de seguridad que consistían básicamente en un resguardo para la broca, una parada de emergencia y un freno para el motor aunque también indicaron que la parada de emergencia no tenía ninguna relevancia ni influencia en este siniestro.

En el acto del plenario, los peritos, además de discrepar, como hemos expuesto, sobre la posición de la mano izquierda del trabajador en la mordaza, que al final concluyeron que era un aspecto de menor importancia, disintieron sobre un aspecto crucial relativo a la incidencia en la evitación o minoración de las consecuencias del accidente de la colocación de un resguardo o pantalla de protección entre la broca y la mano.

El Sr. Julio afirmó que con el resguardo se habría evitado el contacto del brazo con la broca ya que ese resguardo tiene como finalidad proteger el entorno de la broca. De haber existido, el brazo hubiera golpeado con el resguardo y este, a su vez, con la broca. Por ello, aun considerando que tal planteamiento constituye una hipótesis, aseguró que se habrían minimizado los daños. Frente a tales conclusiones, a las que por razones de mera lógica se adhirió el Sr. Patricio , el perito de la defensa estimó que la colocación del resguardo hubiera conllevado en este caso para el trabajador peores consecuencias. Según el Sr. Teodosio , la herramienta hubiera roto el resguardo y los cristales de la pantalla se hubieran incrustado en el brazo del operario aunque también reconoció que la pantalla no solo evita las virutas del material con el que se trabaja sino que además evita el contacto de la mano con la broca. Por su parte, el Sr. Julio indicó que las pantallas, que han de ser móviles, protegen al trabajador, entre otros incidentes, de enganches con la ropa y que, aunque es cierto que las condiciones óptimas de trabajo serían con resguardo y con la mordaza sujeta, la ausencia de pantalla o de resguardo debería impedir que se pusiera en funcionamiento esa máquina.

Para todos los peritos era evidente que la mordaza estaba suelta y que debería haber estado anclada, cuestión que finalmente no fue objeto de discusión. El Sr. Teodosio , consideraba hasta tal punto esencial que la mordaza estuviera sujeta que, a su juicio, en caso contrario, carecerían de sentido el resto de las normas de seguridad. El Sr. Julio indicó que no hallaron certificados de formación y que la sujeción de la mordaza no era una tarea complicada, bastaba con unirla a las guías a través de tornillos. Lo habitual es que se suelte cada vez que se trabaje una pieza para, de esta forma, poder posicionarla. El técnico de Osalan reiteró que era indiferente la manera en la que se tuviera agarrada la mordaza y que lo determinante en el accidente fueron la falta de resguardo y el hecho de que hubiera un elemento suelto. Dijo también que el giro repentino de la broca anuló completamente la capacidad de reacción del trabajador y que el cuerpo sale despedido en su conjunto cuando una máquina como la que aquí nos ocupa, a la velocidad que llevaba la broca, gira repentinamente.

II.-En conclusión resultaría que el accidente se produjo en la empresa Sheitek, en concreto, en el interior del pabellón nº86, dedicado a calderería y montaje. El trabajador llevaba ocho años trabajando en la empresa, era el encargado de facto en la fecha de autos de la sección de calderería, y entre sus labores propias, se ocupaba del corte, taladrado de piezas, ensamblado de estructuras, soldado y lijado de estas estructuras. Las anteriores afirmaciones se deducen, entre otros extremos, de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJdel País Vasco.

El trabajo que estaba realizando en esos momentos consistiría en repasar los orificios de unas piezas metálicas azules, para darles más holgura, para lo cual utilizó un taladro de tipo columna, marca Ibarmia B-50, el cual llevaba colocada una broca de 15,5 mm.

El encargo para realizar este taladro provinó del Sr. Jose Pedro y no era la primera ocasión en la cual el Sr. Sabino realizaba un trabajo de similares características. Aunque había una persona, un tal Pelayo que no compareció en el acto del plenario, encargado de la sección de taladros y sierras, no era inhabitual que el resto de trabajadores de la sección utilizaran los taladros.

De hecho, es una herramienta sencilla que, tal y como declaró el Sr. Jose Luis , conocían y manejaban los trabajadores que empezaban en la empresa, tras un primer día de instrucción.

En cualquier caso, el taladro en cuestión no cumplía la normativa de seguridad porque además de carecer de seta de emergencia, no tenía resguardo o pantalla regulable para impedir el contacto entre el trabajador y la broca. El acusado conocía estas deficiencias, puesto que había solicitado prespuesto para la adecuación del taladro, y tal adecuación no se había efectuado en la fecha de autos. Además, debía vigilar o velar porque los trabajadores de la empresa cumplieran las normas de seguridad, en concreto, sujetaran la mordaza a la mesa del taladro cada vez que se disponían a usar el mismo, y no lo hizo así, puesto que de su propia declaración se desprende que al igual que hizo el acusado el día de autos, él también había usado en alguna ocasión previa el taladro sin sujetar la mordaza, no había comprobado si esa práctica era o no habitual en la empresa, siendo que además conocía porque así lo declaró en el plenario que el riesgo era mayor en la operación concreta y detallada que debía realizar el Sr. Sabino .

Además, el trabajador en cuestión no había recibido cursos de formación y prevención en seguridad laboral y en concreto, en el uso del taladro, no se le había advertido, ni de forma genérica, ni específicamente, sobre los riesgos que conllevaba la falta de anclaje de la mordaza, y más en un taladro en el que la ausencia de pantalla de seguridad aumentaba el riesgo de contacto entre la broca y el hombre.

El accidente se produjo porque la mordaza no estaba anclada, el trabajador no ancló la mordaza sino que la sujetó con su mano izquierda, de suerte que una vez que la broca quedó atorada a la herramienta, cuando reinició la marcha, movió la mordaza, y ésta la mano izquierda del trabajador, provocando que el brazo quedara bajo la zona de influencia de la broca y finalmente le amputara el brazo izquierdo, a la altura del tercio medio del antebrazo izquierdo, en un acción muy rápida, prácticamente de segundos que no pudo ser evitada por el trabajador.

El taladro carecía de pantalla de protección.

Una de las funciones de la pantalla es impedir el acceso del trabajador a la broca.

De haber existido pantalla o resguardo, sin lugar a dudas, las consecuencias del accidente o no habrían sido, o habrían sido menos graves.

III.-La dinámica comisiva del accidente permite colegir que el mismo es imputable objetivamente a la omisión de medidas de seguridad por parte del acusado, en su condición de gerente de la empresa en la que se produjo el mismo. Conocía tal omisión de las normas de seguridad en el taladro en cuestión, que no implementó por simple dejadez, además de no instruir a sus trabajadores sobre el correcto uso del taladro, el riesgo concreto de atrapamiento de no hacerlo así, y omitir vigilar periódicamente el cumplimiento de la normativa de seguridad.

No existe error en la valoración probatoria en la forma en que se argumenta en el recurso de apelación.

La fundamentación de la resolución de instancia además de ser detallada, en extremo minuciosa, razonada en la asunción de los informes periciales de Osalan y la Inspección de Trabajo, resulta certeza en la determinación de la mecánica causal del accidente, y la imputación del resultado al riesgo creado por la omisión de medidas de seguridad directamente imputable al acusado.

CUARTO.- Juicio Jurídico.-

I.- Delito contra la seguridad de los trabajadores

1.- El Código Penal, en los arts. 316 y 317 , diseña un tipo de peligro de concreto que trata de tutelar la vida y salud de los trabajadores cuando, con dolo o imprudencia grave, las personas legalmente obligadas no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, siempre y cuando se produzca una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y se ponga con ello en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Esta protección penal se extiende a la vida y salud de la totalidad de los trabajadores que desempeñan su actividad en un marco estructural y prestacional generador de riesgos específicos para estos bienes jurídicos.

Se trata, por otra parte, de un delito especial propio, en la medida que sólo puede ser sujeto activo, a título de autor, el legalmente obligado a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. La norma básica, en esta materia, es la Ley 31/1995 , de prevención de riesgos laborales. Con arreglo a esta ley, sujeto legalmente obligado a realizar la conducta exigida es el empresario (artículo 14 ), si bien, las disposiciones contenidas en los artículos 30 y ss. hacen extensible la obligación legal a otros sujetos que, en el seno de la empresa, tienen a su cargo la tutela de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En concreto: la esfera de los sujetos activos vendrá determinada por la función específica que la persona desarrolle en el entramado organizativo de la empresa en relación con los medios precisos para garantizar que la actividad de los trabajadores se realice con las medidas de seguridad e higiene adecuadas para evitar un riesgo concreto y grave para su vida, integridad corporal o salud. De esta forma, la autoría vendrá vinculada a la existencia de un poder de dirección sobre las condiciones en los que los trabajadores despliegan su actividad, de tal forma que se tilda de responsable a quien tenga competencia y dominio funcional para realización o evitación del resultado lesivo. En este sentido, disciplina el artículo 318 que cuando los delitos contenidos en los artículos 316 y 317 se atribuyeran a personas jurídicas se impondrá la pena señalada en el tipo a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolo y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello.

2.- La normativa reguladora de los riesgos laborales -de indiscutible importancia a la hora de deslindar las exigencias normativas delimitadoras del deber de cuidado-, impone al empresario el deber de controlar y verificar el cumplimiento efectivo por parte de los trabajadores de las medidas de seguridad personal implementadas o el uso adecuado de los medios instrumentales puesto a su disposición.

Este diseño jurídico actúa sobre una realidad extrajurídica, -de carácter económico, cultural o social-, que permite, en muchas ocasiones, conceptuar la situación de los trabajadores como vulnerable.

En este sentido, resulta justificado afirmar que el empresario se constituye en garante de la vida y salud de los trabajadores, sin que la presencia de obligaciones específicas de los trabajadores en materia de seguridad e higiene enerve el deber empresarial de vigilancia ( art. 14.2 y 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en adelante LPR).

Esta configuración jurídica de la relación laboral -de signo extrapenal-, delimita parcialmente el contenido de un Derecho Penal configurado como un instrumento específico de protección de las víctimas. No se puede aceptar que situaciones de vulnerabilidad victimal generen una posición de debilidad ante el Derecho.

Puede afirmarse que la norma de cuidado en el ámbito laboral no se rige por el denominado principio de confianza -según el cual cada persona que actúa en un ámbito determinado debe confiar que el resto de personas, que actúan en el mismo ámbito, se desenvolverán de forma diligente-, sino que responde a las premisas del principio de desconfianza -según el cual, el empresario que ostenta el poder jurídico de dirección y control, debe prever las omisiones ordinarias de los trabajadores-. De ahí que el art. 15.4 de la LPR explicite que el principio de protección efectiva precisa que el empresario evalúe los riesgos laborales, teniendo presente las distracciones y las imprudencias no temerarias de los trabajadores.

3.- La Juzgadora de instancia condena al acusado del delito contra la seguridad de los trabajadores con los siguientes argumentos:

La omisión del empresario (consistente en no realizar cursos de formación y en no procurar las condiciones para que los trabajadores desempeñasen su actividad laboral de acuerdo con los niveles de seguridad exigidos por la normativa vigente) provocó una situación de riesgo para la integridad física de sus empleados, de todos aquellos que utilizaran el taladro en cuestión, situación de riesgo que, de hecho, se materializó en la amputación del brazo de uno de los trabajadores por atrapamiento.

Además, la resolución de instancia considera que tal omisión se realizó a título de dolo eventual, porque el acusado ya conocía de forma previa al siniestro cuáles eran los elementos de seguridad que le faltaban al taladro y, por tanto, estaba a su alcance informarse sobre la finalidad de cada uno de ellos. Pero es que además, por su condición de gerente, era el encargado de la materia de seguridad de manera que, no solo cabía esperar que estuviera informado sobre tales cuestiones, sino que era su obligación estar al corriente de ellas.

No era absolutamente inconsciente y desconocedor del peligro que su omisión generaba por lo que el delito contra los derechos de los trabajadores ha de serle imputado a título de dolo eventual dado que, aunque directamente no quería que se produjera tal resultado lesivo, hizo dejadez de sus funciones asumiendo por tanto como probable la posibilidad de que tarde o temprano se produjera un accidente.

Es decir, existió una vulneración de la normativa reguladora de la prevención de riesgos laborales en términos idóneos para generar un peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores, por el grado de probabilidad del resultado y por la entidad misma del resultado probable.

La infracción de la normativa extrapenal de contenido preventivo se vislumbra con la quiebra del marco normativo ofrecido por el RD 1215/97 de 18 de julio, que contiene una serie de exigencias normativas para los elementos móviles de un equipo de trabajo que puedan entrañar riesgo de accidente por contacto mecánico. En concreto, se exige la protección de los elementos móviles con resguardo o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a las mentadas zonas.

No existe error de subsunción típica en la forma invocada en el recurso de la defensa del acusado.

II.- Delito de lesiones por imprudencia grave.

Aducen igualmente la defensa que se ha infringido lo dispuesto en el art. 152. 1 . , 2 y 3 del Código Penal , estaríamos ante una falta del art. 621.3 del C.P .

1.- La protección penal de la vida y salud de las personas que despliegan una actividad laboral se articula en dos planos complementarios:

a) por una parte, se diseña el tipo de peligro de concreto a que se ha hecho referencia en el apartado anterior;

b) convive con esta protección, la tutela concreta de la vida y salud de cada uno de los trabajadores frente a los comportamientos que se desarrollan en una estructura laboral y menoscaban su indemnidad personal mediante la infracción del conjunto de reglas que disciplinan el modo de realización de actividades que conllevan un riesgo (la denominada norma de cuidado). Se trata de tipos contra la vida y salud imprudentes que, a diferencia de los delitos de peligro, precisan una lesión efectiva del bien jurídico protegido -vida y salud del trabajador-, y se despliegan en un contexto estrictamente individual -tutela de la indemnidad de la vida y salud del trabajador directamente afectado por la realización del riesgo generado por la conducta imprudente-.

El delito contra la seguridad en el trabajo y los delitos de homicidio y lesiones imprudentes se encuentran un una relación de complementariedad. La subsunción de la conducta en el delito de peligro, comportará, de probarse la existencia de la relación del riesgo en el resultado, la imputación de la muerte o lesión a título imprudente.

La diversa estructura de la protección conferida por el tipo de peligro y los tipos de imprudencia explica que la relación jurídica entre ambas infracciones se ubique en el ámbito del concurso de delitos y no en el seno del concurso de normas. Como ha tenido ocasión de reseñar la jurisprudencia (por todas SS TS de 19 de octubre de 2000 y 4 de junio de 2002 ), salvo que el riesgo creado por el incumplimiento del deber de facilitar las medidas necesarias para que la actividad laboral se desarrolle en un contexto de escrupuloso respeto a la seguridad personal del trabajador se realice única y exclusivamente en el esfera personal del trabajador cuya vida ha resultado privada o cuya salud se ha visto significativamente menoscabada, en el resto de casos se producirá un supuesto específico de convivencia delictual entre el delito de peligro y el delito de resultado. En concreto: puede existir un concurso ideal de delitos en aquellos supuestos en que, como consecuencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, se produzca la muerte o lesión de un trabajador.

2.- La norma de cuidado constituye el conjunto de reglas, no necesariamente normativizadas, que disciplinan el modo de realización de determinada actividad humana para que la misma no supere el umbral del riesgo permitido para intereses dignos de protección jurídica, por su incidencia en el desarrollo vital o en la interacción comunitaria. De esta manera se cumple la función vertebral del Derecho Penal: protección de los bienes jurídicos que se estiman esenciales para la convivencia en una sociedad democrática.

Siendo la norma de cuidado uno de los elementos vertebrales del tipo de injusto imprudente, no constituye, sin embargo, el único componente estructural de la infracción imprudente. Junto a él conviven, en el planto objetivo, la producción de un resultado típicamente relevante y la existencia de una relación funcional y material entre la conducta que vulnera lo exigido por la norma de cuidado y el concreto resultado producido (imputación objetiva del resultado). En el plano subjetivo es preciso que la parte actora tenga capacidad y posibilidad de adecuar su conducta a las exigencias impuestas por la norma de cuidado.

3.- Tal y como hemos expuesto, uno de los elementos vertebrales del tipo objetivo de la infracción imprudente es la imputación objetiva del resultado. Su presencia requiere una relación de materialización funcional entre el riesgo relevante creado mediante la infracción de la norma de cuidado y el concreto resultado producido. La presencia de un riesgo jurídicamente desaprobado, la realización funcional del riesgo en el concreto resultado producido y la ubicación del resultado en la esfera de protección asignada a la norma penal infringida, constituyen las premisas sobre las que se edifica el juicio de pertenencia jurídica del hecho dañoso a la esfera de actuación de la persona acusada.

En el supuesto enjuiciado, el riesgo jurídicamente desaprobado atribuible al acusado se centra, como antes quedó dicho, en la falta, a él directamente imputable en su condición de gerente de la empresa, de resguardo o dispositivo de protección de la máquina donde el trabajador desarrollaba la labor encomendada. Esta situación genera un contexto de riesgo para los trabajadores que despliegan su actividad laboral en la mencionada máquina y dicho riesgo se concreta en la alta probabilidad de contacto y ulterior atrapamiento.

En el caso de autos es evidente por cuanto se lleva expuesto, que el concreto resultado producido (amputación a nivel del tercio medio de antebrazo izquierdo del trabajador por atrapamiento) deriva única y exclusivamente de la plasmación del riesgo jurídicamente desaprobado atribuible al acusado.

Por lo tanto, el grado de reproche que cabe inferir es el que califica la infracción imprudente como grave, en modo alguno como leve.

4.- En relación con la alegada contribución del trabajador a la producción del resultado, que es núcleo de la línea argumentativa sostenida en por la defensa del acusado, debe comenzarse por admitir que aquél debe contribuir, ciertamente, a su propia seguridad. El art. 29 LPRL establece en este sentido que 'corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo , de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario'.Obsérvese, sin embargo, que se refiere una obligación de cumplimiento de medidas adoptadas por otros y, de modo característico, por el empresario. Por ello, también, sigue diciendo el mismo artículo que las obligaciones de contribución del trabajador a su propia seguridad se harán ' con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario':En esta medida y condiciones, deberán, como se detalla, ' 1°) usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad; 2°) utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste; 3°) no poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo en los que ésta tenga lugar; 4°) Informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores ; 5°) contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo ; 6°) cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores '.Pero no parece que esas obligaciones sean exigibles cuando, previamente, el empresario no facilita el equipo adecuado para evitar el atrapamiento en tarea realizada, no ofrece formación al trabajador en general, y en concreto, sobre los riesgos que genera la máquina a utilizar. Aunque el trabajador deba cooperar a su propia seguridad, ello no significa que la primera actuación, informativa, formativa e instructiva y, especialmente, la dotación de medios, no corresponda al empresario, llegando a afirmar la Jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1979 ), que ' el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional',declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1990 , la no aplicación del principio de confianza. En principio, el problema de la intervención de la víctima fue abordado por la jurisprudencia mediante la doctrina de la concurrencia o concurso de culpas o de conductas. Aunque se declaraba que en el ámbito penal la compensación de culpas no era aplicable, en la práctica se venía a valorar el comportamiento del ofendido para negarle la protección penal. Esta doctrina, sin embargo, no goza de predicamento en la actualidad.

En este sentido, la STS 1853/2001 señala que ' la pretendida concurrencia de culpas, cuando existe, tiene su incidencia en el orden civil de la responsabilidad, pero rara vez en el orden penal, ya que cada uno de los culpables concurrentes han de ser juzgados por separado según su participación en el hecho y su nivel de responsabilidad.'En todo caso y ciñéndonos a lo aquí enjuiciado no se aprecia de modo alguno la existencia de culpa de la víctima, ni, por consecuencia, la disminución de responsabilidad del acusado, ya que no se puede hacer depender, ni en todo ni en parte, su evidente falta de cuidado de la posible diligencia que podría haber hecho el obrero para evitar el accidente, pues el cuidado debido le venía impuesto ope legis a él sólo por las propias normas de protección laboral' (en similar sentido, SSAP Madrid, sec 15ª, 26.4.2004 y Navarra Sección 3ª de 26.3.09 ). En definitiva, en esta línea de razonamiento rigurosamente exigente en el cumplimiento de las obligaciones del empresario en materia de seguridad en el trabajo, incluso en previsión de eventuales descuidos del trabajador , (...), no puede concluirse que, frente a omisiones de normas de seguridad tan elementales sobre planificación y equipos, como las que han quedado descritas, el resultado fuera otra cosa que la realización del concreto peligro creado con estas omisiones, no siendo, desde luego, fruto de una negligencia decisiva de la víctima, que no ha de afectar, tampoco, a la gravedad de la imprudencia, por lo que no procede la degradación del resultado a la calificación pretendida.

III.- A modo de conclusión: los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la seguridad de los trabajadores por imprudencia grave ( arts. 316 y 317 CP ), en concurso ideal (el resultado producido -lesiones del trabajador- constituye sólo uno de los posibles resultados de la conducta omisiva ya que en esa misma situación de peligro se encontraban trabajando más personas) con un delito de lesiones por imprudencia grave ( arts. 152.1 , 2 y 3 del CP ), resultando responsable en concepto de autor el acusado D. Jose Luis (arts. 318 y 28).

QUINTO.- Atenuante de dilaciones indebidas.-

1.- La parte apelante vuelve a insistir en la necesidad de aplicación al caso de la atenuante de dilaciones indebidas.

En el acto del plenario, la defensa alegó la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas limitándose a afirmar que la pendencia del procedimiento había supuesto un perjuicio para su cliente. En ningún momento determinó los periodos de inactividad no imputables a la actuación de las partes que, en su caso, podrían integrar la dilación indebida ni tampoco especificó cuáles eran los momentos procesales de paralización injustificada del procedimiento.

Además, el actual artículo 21.6 del C.P . (incorporando la doctrina jurisprudencial que ya existía al respecto) exige que la dilación no solo sea indebida sino extraordinaria, circunstancia que tampoco ha justificado la defensa en modo alguno puesto que ni siquiera señaló los plazos, no ya extraordinarios (puesto que alegó la atenuante como analógica) , sino al menos llamativos de paralización de la causa.

2.- Hechas estas matizaciones generales, conviene recordar que los delitos contra los derechos de los trabajadores con resultados lesivos como el que nos ocupa, son causas de especial complejidad y que, habitualmente, requieren de una instrucción prolongada.

En este supuesto, muchas de las diligencias se han practicado por exhorto, la sanidad del lesionado se prolongó durante un plazo de tiempo más que considerable (el informe forense se emitió en febrero de 2008) y el informe pericial de la propia defensa se aportó en febrero de 2009.

Sí que es cierto que se observa una paralización del proceso en el ínterin de estas actuaciones forenses, en concreto, emitido el informe de sanidad, en Febrero del 2008, la personación de la Companía aseguradora es de fecha Junio del 2008. Desde esta fecha, hasta Noviembre del 2008, no hay nueva actuación judicial. Desde la última fecha mentada hasta junio de 2009, no hay actuaciones relevantes en la causa, a salvo de la declaración de imputado en Febrero del 2009. Desde la providencia de 3 de diciembre de 2009 hasta el auto de PAB de 19 de abril de 2010 no hay actuación judicial alguna.

3.-No podemos admitir que estemos ante una dilación extraordinaria, o desproporcionada, que justifique la aplicación de la mencionada atenuante.

La misma pudiera tener incidencia teórica en la determinación de la pena impuesta al penado, y decimos teórica porque, dado que se ha procedido a la moderación de la pena al entender concurre la culpa del trabajador, que la Sala no estima aplicable al caso de autos en la forma expuesta en la resolución de instancia e interesada por la defensa del acusado, la consecuencia punitiva derivada de aplicar este retraso no imputable a la parte en la concreta determinación punitiva será irrelevante para el penado.

SEXTO.- Responsabilidad civil

1.-Para fijar la indemnización por el daño causado, el Tribunal toma en consideración como criterio, sólo orientativo, el sistema establecido para la valoración de daños personales causados en accidentes de circulación, si bien fijará los puntos atendiendo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobada por RDL 8/2004, de 29 de octubre y con las cuantías vigentes al tiempo de dictarse la presente resolución (aprobadas por Resolución de 17 de enero de 2.008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones).

A partir de tales parámetros y de las lesiones y secuelas acreditadas, se establecen las siguientes cantidades indemnizatorias por los conceptos que también a continuación se relacionan:

Dias impeditivos: 247 a razón de 52, 47 euros: 12.960, 09 euros.

Días de hospitalización: 16 a razón de 64,57: 1.033,12.

Factor de corrección del 10%: 1.399,32. Se discute por la defensa la aplicación de este factor de corrección del 10% en un caso directamente imputable a la actuación imprudente del agente causador del daño. Este factor de corrección es aplicado en la resolución de instancia en ausencia de acreditación por parte del trabajador de los concretos perjuicios económicos que el período de baja laboral le ocasionó, cuya certeza no es discutida por la parte, dado que se trataba de un trabajador fijo en la empresa, con categoría de facto de encargado de la sección de calderería, a quién tras la producción del siniestro se le reconoció una incapacidad permanente total para la profesión habitual

El Sistema de Valoración del Daño Corporal anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor prevé en las tablas II y IV del 'sistema de valoración del daño corporal', en el factor de corrección por perjuicios económicos, en su escala más baja menciona que se aplicará un porcentaje de «hasta» el 10%, y una llamada «(1)», figurando al pie de cada tabla que «(1) Se incluirá en este apartado cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos».

Sin embargo, esta llamada no existe en la tabla V, apartado B), al regular los factores de corrección por perjuicio económico sobre las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal. Por lo que para percibir el porcentaje correspondiente al factor de corrección aplicable, debe la parte demandante probar cuáles son sus «Ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal». Por lo que, si no se prueba que se obtienen ingresos por el concepto específico de trabajo personal (no por otros conceptos), no procede aplicar este factor de corrección. Si se acreditase que se obtienen ingresos por trabajo personal, pero no la cuantía, en el supuesto más favorable al perjudicado podría otorgarse algún porcentaje, no siendo cierto que el mínimo sea el 10%.

Este es el criterio que ha sido sostenido por la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencias de 20 de julio de 2011 y 18 de junio de 2009 que ha considerado que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días de baja por incapacidad del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos.

En aplicación de esta doctrina, dado que, por un lado el mínimo le sería en todo caso aplicable, dado que estaba trabajando en la fecha del accidente, que la parte no cuestiona el porcentaje de corrección que le es aplicado para las lesiones permanentes y que la aplicación del baremo es sólo orientativa, la cantidad reconocida por este concepto es mantenida en esta alzada.

Secuela consistente en amputación a nivel de tercio medio de antebrazo izquierdo: la ley de 5 de noviembre de 2003 le atribuye una horquilla de 45 a 50 puntos; la acusación particular asigna a la secuela la puntuación mínima, es decir, 45 puntos.

Secuela consistente en síndrome de miembro fantasma de carácter leve/moderado, asimilable al codo doloroso en la ley 34/03 según indica el forense: teniendo en cuenta que la puntuación de esta secuela se fija entre 1 y 5 puntos, se considera ajustada una valoración de 3 puntos dada la intensidad que indica el forense.

Por tanto, 48 puntos a razón de 1.733,92 a la vista de que el perjudicado tenía 32 años a la fecha del accidente: 83.228,16 euros.

Factor de corrección del 10%: 8.322,816.

Perjuicio estético, según el médico, en grado medio/importante consistente en la amputación a nivel del tercio medio del brazo izquierdo y una cicatriz en forma de 'Y' de 4x4 y 6,5cm a nivel del muñón en la amputación del que ha de hacerse una valoración conjunta como indica la ley de noviembre de 2003: La ley 34/03 dispone que no ha de tenerse en cuenta la edad o el sexo de la persona lesionada y que el perjuicio estético importantísimo correspondería a un 'perjuicio de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes pérdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal'. Sobre este particular, la resolución combatida se acoge, de forma razonada, fundamentada, a la propia valoración que es establecida por el informe médico-forense, por lo que en este extremo poco más cabe añadir. Por las razones que son acertadamente expuestas, se califica el perjuicio estético como 'importante' en su grado máximo (24 puntos). haciendo uso actualmente de una prótesis.....'). En consecuencia, 24 puntos a razón de 1.131,20 euros (como es sabido, tales secuelas se valoran por separado): 27.148,8 euros.

Factor de corrección por incapacidad permanente total para su profesión habitual: de 17.231,68 a 86.158,38 euros: Consta en los folios 181 y ss la resolución del INSS declarando la incapacidad permanente total del Sr. Sabino para su profesión habitual. Según declaró el perjudicado, dicha resolución fue confirmada nuevamente en el año 2010, extremos que no han sido discutidos por la defensa. En consecuencia, visto la edad del informado, 32 años en el momento de producirse el accidente, las dificultades que el mismo le va a suponer para una ulterior incorporación en el mercado de trabajo, se considera proporcionado fijar una cantidad de 60.000 euros.

Sobre la cantidad final resultante, 194.092,3 euros, la Juez de Instancia aplica una reducción del 10% porcentaje sobre el que la defensa del acusado pide su elevación y la acusación particular su supresión. La consideración del accidente como plasmación del riesgo creado por el acusado jurídicamente desaprobado elimina la reducción del 10% de indemnización por entender que concurre culpa del trabajador.

La cantidad señalada le será concedida en su integridad al mismo.

2.- La Cia. Aseguradora ALLIANZ asume la responsabilidad civil directa del pago de las indemnizaciones fijadas en esta sentencia hasta el límite de 150.000 euros dado que la póliza suscrita con Allianz tenía una limitación de la cobertura. Así se indica expresamente en la citada póliza (folio 473 de la causa) conforme a la cual la indemnización por víctima ascenderá a 150.000 euros como máximo. Dicho límite era conocido por el asegurado y no se discutió en la vista por parte de la defensa la legalidad de dicha cláusula ni tampoco si fue debidamente suscrita o no. La doctrina mas autorizada sobre la cuestión sometida a debate, estima que la cláusula que delimita el riesgo no entra ni dentro de las denominadas abusivas ni de las limitativas de los derechos del asegurado, de suerte que como señala la S.T.S. de 10-3-95 no puede tampoco clasificarse como cláusula limitativa la que en un contrato de seguro determina la suma o cuantía a que alcanza la cobertura de un seguro, con la secuela por ello de que no está sometida la requisito de la doble firma, al ser mera consecuencia de que la contratación -por la vía normal o por la de contratos con una parte consumidora- se desarrolla dentro de lo que se denomina economía de mercado, según entiende a Directiva de la C.E.E. 13/93 de 5-4-93; y solo podrán considerarse abusivas, por limitar los derechos del asegurado, si después de su examen no - resultan equilibradas en perjuicio de éste.

En consecuencia, tal y como se establecía en la resolución de instancia, se condenará solidariamente al Sr. Jose Luis y a Allianz como responsables civiles directos hasta el límite, en relación a la aseguradora Allianz, de la cobertura de la póliza, es decir, 150.000 euros, límite que será oponible al asegurado y terceros perjuducados. A partir de ese importe, el acusado será responsable del resto de la indemnización, siendo responsable civil subsidiario la empresa Sheitek Automatización Industrial SAL ( artículo 120.3 y 4 CP ) en cuanto al total.

SEPTIMO.- Intereses

1.- El apelante (la víctima) solicita la condena de la Cia de Seguros Alianz S.A. al abono del interés moratorio específico recogido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

2.- El artículo 20. 3º de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ) determina que el asegurador de un contrato de seguro de responsabilidad civil incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro. La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50%; estos intereses se considerarán producidos por días , sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20%

Como excepción no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable ( artículo 20.8º LCS ).

Tales causas de no imposición son de interpretación y aplicación restrictiva, deben limitarse fundamentalmente a cuando las dudas racionales afecten a la realidad misma del siniestro, y también cuando, por circunstancias que concurran en éste o por el texto de la póliza, la duda racional alcance a la cobertura a cargo de la aseguradora, pero no habrá causa justificada según reiterada jurisprudencia cuando la incertidumbre surja únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, como sucede en el presente caso.

La STS de 9 de marzo de 2011, Sala Primera, dice , ' A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS , en la redacción dada por la DA 6 ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , esta Sala (SSTS de 17 de octubre de 2007, RC núm. 3398/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000 , 6 de noviembre de 2008, RC núm. 332/2004 , 16 de marzo de 2010, RC núm. 504/2006 y 7 de junio de 2010, RC núm. 427/2006 ), ha seguido una línea interpretativa rigurosa con las obligaciones de las aseguradoras, lo que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.' Añadiendo dicha sentencia 'Tampoco se considera justificación razonable la que se sustenta en el mero hecho de haber sido fijada definitivamente la deuda objeto de condena en sentencia pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo 'in iliquidis non fit mora' (deuda no líquida no genera mora), la no-liquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado'.

3.- La oposición de la Cia aseguradora al abono de la indemnización debida en el plazo de tres meses desde el acaecimiento del siniestro asegurado, por estimar que el hecho causante del daño no es atribuible al asegurado, es una negativa prestacional que obedece a un acto propio. Por lo tanto, es una causa que le es imputable.

La aseguradora responsable civil planteó que el impago estaba amparado en la 'justa causa' a que se refiere el apartado octavo del artículo 20 LCS .

En el folio 452 de la causa consta que, con fecha 4 de noviembre de 2010, la aseguradora entregó una fianza de 76.332 euros para garantizar las responsabilidades en que pudiera haber incurrido su asegurada.

Pues bien, durante la vista fue objeto de discusión, no solo la cuantía de la indemnización, sino la mecánica del siniestro, la relación de causalidad entre la ausencia de las medidas de seguridad y el resultado lesivo y, por ende, la responsabilidad del acusado en los hechos enjuiciados.

De hecho, aunque la defensa admitía la infracción de las medidas de seguridad, nunca reconoció que el acusado hubiera incurrido en una actuación dolosa o imprudente en relación con la lesión que finalmente se produjo.

Es decir, que según entiende la Juzgadora de instancia, la cuantía indemnizatoria tiene como base una causa alegada como no predeteminada con exactitud en cuanto a su origen, alcance y efectos, que, por ello, ha requerido inexcusablemente la previa determinación judicial a través de una sentencia, por lo que debe entenderse que se ha producido esa causa justificada a que se refiere el citado precepto dado que se discutía incluso la propia existencia de la obligación ya que, si bien es cierto que se admitió que la máquina que provocó el accidente carecía de las medidas de seguridad exigidas, se negaba que tal omisión tuviera relación de causalidad con las lesiones que sufrió el trabajador.

Frente a tales consideraciones, debemos señalar que el informe del técnico de Osalan que apuntaba directamente las causas del siniestro imputables a la empresa es de fecha Julio del 2007. En el mismo sentido, ya en fecha 21 de Mayo del 2007 se levantó acta por la inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la infracción del trabajo, el INSSS estableció el recargo para las prestaciones de S.S. de la empresa, en Noviembre del 2007, y la Sala de lo Social del TSJusticia del País Vasco, emitió sentencia defenitiva en fecha Diciembre del 20008.

No existía causa justificada para que la aseguradora no hubiera realizado la consignación al menos parcial y conforme a baremo, de las cantidades debidas en los tres meses siguientes a la producción del siniestro.

En este extremo concreto, el recurso de la acusación particular, al que se adhiere expresamente el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

Por tanto, los intereses se devengarán desde la sentencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 576 LEC .

OCTAVO.- Costas procesales.-

En relación con las costas de la acusación particular, debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2.004 ) ha establecido de manera consolidada la doctrina, también de modo reiterado aplicada por esta Audiencia Provincial, de que las costas de la Acusación Particular deben entenderse comprendidas dentro de la condena en costas que se debe efectúar al condenado en una sentencia penal, incluso aunque no se establezca expresamente en la sentencia. De dicha regla general deben excluírse aquellos supuestos especiales en los que la Acusación Particular haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables, perturbadoras y perjudiciales al normal planteamiento del debate.

De modo obvio, no es éste el supuesto actual, razón por la cual se incluyen en la condena en costas las devengadas por dicha Acusación.

Las costas de la alzada se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Etxabe, en nombre y representación de Jose Luis contra la sentencia de fecha 5 de Noviembre del 2011, dictada por la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº1 de Donostia- San Sebastián , con estimación parcial del recurso interpuesto por Sabino , por lo que la suma que se condena a indemnizar al Sr. Jose Luis es de 194.092,3 euros, con aplicación, para la Companía aseguradora Alianz de los intereses previstos en el art. 20.4 de la LCS , manteniéndose el resto de pronunciamientos de la resolución combatida.

Las costas de esta apelación son declaradas de oficio.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.