Sentencia Penal Nº 348/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 8/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00348/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 A CORUÑA
RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Tfno.: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065
Equipo/usuario: MO
Modelo: N30800 CEDULA CITACIÓN PERITOS, TESTIGOS, INTERPRETES
N.I.G: 15030 43 2 2011 0023464
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2018
Órgano Procedencia: XDO. INSTRUCIÓN N. 2 de A CORUÑA
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0003976 /2011
Acusación: Remedios , Benjamín , Bernardo , Rocío , Rosario , Camilo
Procurador/a: EDUARDO PARDO COLLANTES, EDUARDO PARDO COLLANTES , EDUARDO
PARDO COLLANTES , EDUARDO PARDO COLLANTES , EDUARDO PARDO COLLANTES , EDUARDO
PARDO COLLANTES
Abogado/a: JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN, JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , JOSE
LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ
ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN
Contra: Clemente , Avelino , Cornelio , LAVANDERIA LA ESPUMA CORUÑA SL
Procurador/a: MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ, IGNACIO MANUEL ESPASANDIN
OTERO , RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI ,
Abogado/a:
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CONSTITUIDA POR LOS
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, Dña. LUCÍA
LAMAZARES LÓPEZ y D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN.
EN NO MBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A
En A Coruña, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa
con número 8/2018 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado ante el Juzgado de Instrucción
Número 2 de A Coruña (Procedimiento Abreviado 3976/2011) por delito de estafa agravada contra los
acusados Clemente , con DNI Nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1947 en Cerceda (A Coruña), hijo de
Everardo y de Eva María , con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 Queijas- Cerceda (A Coruña), sin
antecedentes penales, en libertad por esta causa, declarado insolvente por resolución de fecha 23 de junio de
2017, representado por la Procuradora Sra. Souto Fernández, y defendido por la Letrada Sra. Suárez Suárez;
Cornelio , con DNI Nº NUM003 , nacido en Verl (Alemania), el NUM004 /1970, hijo de Fulgencio y Andrea
, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 Queixas- Cerceda (A Coruña), sin antecedentes penales, en
libertad por esta causa, declarado insolvente por resolución de fecha 23 de junio de 2017, representado por el
Procurador Sr. Pérez Lizarriturri y defendido por el Letrado Sr. Losada Suárez; Avelino , con DNI Nº NUM005
, nacido en Lippstadt (Alemania), el día NUM006 /1968, hijo de Julián y Andrea , domiciliado en la CALLE001
, nº NUM007 , NUM008 - Pta. NUM009 de A Coruña, sin antecedentes penales, declarado insolvente por
resolución de fecha 23 de junio de 2017, representado por el Procurador Sr. Espasandín Otero y defendido
por el Letrado Sr. Losada Suárez; y LAVANDERÍA LA ESPUMA CORUÑA SL; actuando como Acusación
particular Remedios , Benjamín , Bernardo , Rocío , Rosario y Camilo ; el Ministerio Fiscal no acusa.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las diligencias penales de referencia se incoaron por auto de fecha 3-11-2011 dictado por la Instructora, el procedimiento abreviado fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para el juicio oral el día 13 de junio de 2018, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, con el resultado que consta en acta/soporte al efecto.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en escrito aportado en el Juzgado el día 21-6-2017 concluyó que: los hechos relatados no son constitutivos de infracción penal y por ello no procede imponer pena alguna a Clemente , Avelino y Cornelio .



TERCERO .- La Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1 .5 º y 6º CP , en relación con el artículo 248.1 del mismo Texto legal . Son autores los acusados: las personas físicas ex artículo 28 CP , y la persona jurídica ex artículo 31 bis CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados Clemente , Cornelio y Avelino la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 12 euros, y a Lavandería la Espuma Coruña, S.L. en liquidación multa del quíntuplo de la suma defraudada. Accesorias y costas, incluidas las de esta Acusación particular.

R.C.: Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a los querellantes por un total importe de 90.000,00 euros, 50.570 euros en los importes que a continuación se relacionan, y el resto por iguales partes y por el concepto de daño moral: - A Don Camilo y a Don Benjamín : 7.000 euros a cada uno de ellos.

- A Doña Remedios , Doña Rosario , Don Bernardo y Doña Rocío : 8.000 euros a cada uno.

Además, a la Sra. Remedios por razón del cuadro de depresión y ansiedad que se le generó y persiste, una cantidad a mayores de 25.000,00 euros.

- A Doña Rocío , además: 4.570 euros.

Con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC en cuanto a intereses.



CUARTO .- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.



QUINTO .- En el acto del juicio oral y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales; la Acusación particular rectificó un error material en su escrito y retiró la acusación respecto a Avelino , en el resto elevó sus conclusiones provisionales a definitivas; las Defensas elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales, y subsidiariamente, solicitaron que en caso de condena se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal como muy cualificada; quedando la causa conclusa para sentencia.



SEXTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- La mercantil 'Lavandería La Espuma Coruña SL' es propiedad de los acusados Clemente (titular de 3001 participaciones sociales) y Cornelio (titular de 10 participaciones), ambos mayores de edad, y de Avelino (titular de 5 participaciones), contra el que no se dirige la acusación.

A partir del ejercicio económico de 2007 dicha entidad mercantil entró en pérdidas. Para intentar arreglar la situación, la propiedad contrató a Jesús Manuel , quien fue nombrado administrador único el 5 de agosto de 2009. En el mes de febrero de 2011 y con la mediación del administrador de la sociedad, Clemente con el que estaban de acuerdo sus hijos y socios, llegó a un acuerdo verbal con algunos de los trabajadores, en concreto con Remedios , Rosario , Rocío , Benjamín , Bernardo , Camilo y Ángel Jesús , asesorados estos por un abogado, por el cual: a) Dichos trabajadores aportarían a la sociedad un total de 54000 euros, mediante un aumento de capital que sería suscrito por ellos en la proporción de la aportación de cada uno; b) los socios aportarían a la mercantil la planta baja y el sótano de la nave 15 B de la calle Juan de la Cierva en A Coruña, con las cargas que la gravaban; c) Los socios se obligaban a transmitir la totalidad de las participaciones sociales de su titularidad a los empleados mencionados; d) Los trabajadores interesados se comprometían a pagar las hipotecas que gravaban los pisos primero y segundo del inmueble 15 B de la calle Juan de la Cierva de A Coruña, así como de una finca en Feáns, propiedad de los socios; aunque sin que se hubiera señalado fecha ni garantías.

El día 7 de marzo de 2011 Remedios , Rosario , Rocío , Benjamín , Bernardo , Camilo y Ángel Jesús suscribieron préstamos personales con la entidad Nova Caixa Galicia (hoy Abanca), transfiriéndose las cantidades así obtenidas, un total de 54000 euros a la cuenta bancaria que 'Lavandería La Espuma Coruña SL' tenía en esa misma caja de ahorros; además, el día 9 de marzo de 2011 Rocío transfirió la suma de 4570 euros para atender un pago urgente de la mercantil a la Seguridad Social. El día 10 de marzo de 2011 a las 17 horas comparecieron en la notaría de Eugenio los referidos trabajadores para elevar a escritura pública el acuerdo, pero los socios de la empresa no comparecieron, al entender razonablemente el socio mayoritario Clemente que los trabajadores no ofrecían suficientes garantías de que las hipotecas de los pisos y la finca se pagarían en la forma pactada; por lo que se firmó únicamente una escritura de reconocimiento de deuda, en la que la entidad mercantil 'Lavandería La Espuma Coruña, SL' representada por Jesús Manuel reconocía que Rosario le había prestado 8000 euros, Remedios 8000 euros, Camilo 7000 euros, Ángel Jesús 8000 euros, Bernardo 8000 euros, Rocío 8000 euros, Benjamín 7000 euros; comprometiéndose la sociedad a ampliar capital en el plazo que mediaba hasta el 30 de abril de 2011 en la cifra de 54000 euros que sería suscrito exclusivamente por los trabajadores-prestamistas; se preveía en dicha escritura que en caso de no realizarse la ampliación de capital e incumplir la propiedad sus obligaciones, el préstamo devendría líquido y exigible y tendría que ser restituido por la sociedad a los trabajadores en los dos días siguientes a su requerimiento con los intereses pactados; además la sociedad reconocía adeudar a Rocío la suma de 4590 euros que se obligaba a devolver antes del 30-4-2011.

El dinero de los trabajadores fue empleado por el administrador único Sr. Jesús Manuel en pagos de la Seguridad Social, Hacienda y las nóminas de los mismos, como ellos sabían.

Fundamentos

PRIMERO .- El principio acusatorio que rige en el Derecho Penal conforme a lo dispuesto en el artículo 24.1 de la C.E ., y recogido en doctrina constitucional aplicable al caso, entre otras S.S. 54/1985, 84/1985, 41/1986, 57/1987, 17/1988 y 168/1990, impera de tal modo que al retirar la acusación el acusador particular, única parte acusadora de la causa, contra Avelino procede absolver a este último del delito de estafa que se le imputaba.



SEGUNDO .- Los anteriores hechos no son constitutivos del delito de estafa imputado.

El Ministerio Fiscal no ha formulado acusación alguna. La Acusación Particular lo ha hecho por un delito de estafa agravada del artículo 250.1. 5 º y 6º en relación con el artículo 248.1 del Código Penal . Sin embargo, tras valorar en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el juicio oral así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, la conclusión no puede ser otra que la absolución de los acusados por tal delito al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia.

No se ha destruido la presunción de inocencia de los encausados, ya que para ello es preciso según jurisprudencia del Tribunal Constitucional: 1º) que exista una mínima actividad probatoria; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que rememora la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .



TERCERO .- La estafa se desarrolla en torno al engaño. Para que éste tenga la condición de penalmente relevante tiene que ser previo al acto dispositivo, suficiente para formar sobre el mismo una conciencia errónea en quien lo realiza y determinante de la transmisión al afectar a aspectos sustanciales de la causa, contenido o condiciones en las que se lleva a cabo. Si estos elementos esenciales no concurren, o si su aparición es posterior a la concreción del acto traslativo, no concurriría tal figura, desplazando la cuestión bien por carencia del requisito de tipicidad y por la vía del incumplimiento sobrevenido al campo de la jurisdicción civil. Ese engaño previo obedece a la finalidad de condicionar al destinatario del mismo para conseguir que materialice el acto de disposición como consecuencia de la apariencia falsa creada. Y puede ir igualmente acompañado de otros actos complementarios coetáneos o posteriores a la consumación de la infracción con una licitud y normalidad aparentes en lo que sería el normal desarrollo de lo pactado, pero que en realidad forman parte del artificio primigenio y que son solamente factores destinados a conseguir su afirmación o consolidación de esa engañosa apariencia inicial. El engaño bastante tiene que ser idóneo, esto es, objetivamente potencial para causar el error, y vinculado causalmente con el acto generador del perjuicio para quien lo realiza ( SSTS de 26-3-2013 , 16-5-2013 , 14-4-2014 , 17-6-2015 , 26-6-2015 , 20-12-2016 , 29-6-2017 , 3-10-2017 ).

Es evidente que en el caso que nos ocupa nada permite valorar la presencia de un engaño. La tesis acusatoria viene dada sobre la base de una supuesta e irreal trama fraudulenta ideada por Clemente y su hijo Cornelio , como titulares de la empresa 'Lavandería La Espuma Coruña SL', que se encontraba en una grave situación financiera, para conseguir que los trabajadores transfirieran fondos a la empresa sobre la base de un acuerdo verbal alcanzado entre ambas partes en el mes de febrero de 2011, cumpliendo los empleados su parte del acuerdo al ingresar en la cuenta de la entidad un total de 54000 euros, incumpliendo los encartados lo pactado con los trabajadores de cederles las participaciones sociales y los inmuebles de la mercantil. Pero ese planteamiento devino insostenible a la vista del resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El acuerdo al que llegaron los trabajadores y los socios de la entidad mercantil en el mes de febrero de 2011 fue verbal y sus términos han sido admitidos, básicamente, por todas las partes; fueron los siguientes: - Algunos trabajadores aportarían a la sociedad un total de 54000 euros, mediante un aumento de capital que sería suscrito por ellos en la proporción de la aportación de cada uno.

- Los socios aportarían a la mercantil la planta baja y el sótano de la nave 15 B de la calle Juan de la Cierva en A Coruña, con las cargas que la gravaban.

- Los socios se obligaban a transmitir la totalidad de las participaciones sociales de su titularidad a los trabajadores interesados.

- Esos trabajadores se comprometían a pagar las hipotecas que gravaban los pisos primero y segundo del inmueble 15 B de la calle Juan de la Cierva de A Coruña, así como de una finca en Feáns, que eran propiedad de los socios; aunque sin señalar fecha ni garantías.

Así lo han descrito los trabajadores que han declarado en el juicio oral, el testigo Roque y el propio acusado Clemente . Ahora bien, la discrepancia en sus manifestaciones surge en el último de los apartados indicados, pues según los trabajadores/acusadores una vez que tuvieran todas las participaciones sociales en su poder era la mercantil como tal la que se haría cargo del pago de las hipotecas de los inmuebles propiedad de los anteriores socios, mientras que el acusado Clemente insiste en que no le dieron garantías de que las hipotecas se pagarían personalmente por los empleados que iban a convertirse en dueños de la empresa, motivo que le llevó a no acudir ni él ni sus hijos a la notaría el día 10-3-2011 para la firma del acuerdo en escritura pública, y tal explicación resulta totalmente creíble para este Tribunal y no solo porque es lógica, razonable, persistente y contundente sino porque ha sido ratificada por el testigo Jesús Manuel , cuya declaración fue leída en el juicio oral (folios 279 a 292 de la causa), e incluso por los propios trabajadores que han depuesto como testigos en el juicio oral. Por su parte, el otro acusado Cornelio , ha declarado que no estaba al tanto de la negociación para la cesión de la empresa y no tomaba decisiones en la misma.

Los testigos Remedios , Rosario , Rocío y Benjamín han declarado sobre la situación de la empresa que les llevó a un acuerdo con la propiedad para la cesión de la misma, así como los términos de dicha cesión, indicando, asimismo, que la contratación de los préstamos personales se hizo antes de la firma del documento de cesión en la notaría porque se recibió una llamada en la empresa de Caridad (la directora de la sucursal de la caja de ahorros en la que 'Lavandería La Espuma Coruña SL' tenía la cuenta bancaria) informándoles que tenían que hacer un pago a la Seguridad Social ese mismo día porque si no perdían el beneficio de aplazamiento que se le había concedido, también han reconocido que con ese dinero se pagó no solo a la Seguridad Social sino los nóminas atrasadas de los empleados. La testigo señalada, Caridad no recordaba haber hecho esa llamada. En la declaración de esta testigo destacamos algunas afirmaciones especialmente significativas: a) les dijo a los trabajadores que el pacto a que habían llegado con los propietarios era muy arriesgado y sin embargo ellos insistieron en continuar; b) los empleados confiaban plenamente en el administrador único de la empresa en ese momento, Jesús Manuel ; c) el dinero procedente de los préstamos personales concedidos a los trabajadores se ingresó en la cuenta de 'Lavandería La Espuma SL' y se destinó a pagar a la Seguridad Social, Hacienda, nóminas de los trabajadores; d) la decisión de qué pagos se hacían la tomaba Jesús Manuel . El testigo de la Acusación particular, Sr. Desiderio , afirmó que él envió a la notaría del Sr. Eugenio el documento que recogía los términos del pacto entre los acusados y los trabajadores para la cesión de la empresa, incluido el acuerdo sobre el pago de las hipotecas que gravaban los inmuebles de los dueños de la sociedad; sin embargo, no consta en la causa que en la notaría existiera tal documentación; su declaración debe tomarse con las prevenciones lógicas habida cuenta que este testigo fue, como abogado, el autor de la querella que dio origen a las presentes diligencias penales y su minuta fue abonada por la empresa.

Finalmente el día 10 de marzo de 2011 en la notaría de Eugenio se firmó una escritura de reconocimiento de deuda (folios 110 a 117 de las actuaciones), en la que la entidad mercantil 'Lavandería La Espuma Coruña, SL' representada por Jesús Manuel reconoce que Rosario le ha prestado 8000 euros, Remedios 8000 euros, Camilo 7000 euros, Ángel Jesús 8000 euros, Bernardo 8000 euros, Rocío 8000 euros, Benjamín 7000 euros; comprometiéndose la sociedad a ampliar capital en el plazo que media hasta el 30 de abril en la cifra de 54000 euros que será suscrito exclusivamente por los trabajadores-prestamistas; ya se preveía en dicha escritura que en caso de no realizarse la ampliación de capital e incumplir la propiedad sus obligaciones, el préstamo devendría líquido y exigible y tendría que ser restituido por la sociedad a los trabajadores en los dos días siguientes a su requerimiento con los intereses pactados; además la sociedad reconocía adeudar a Rocío la suma de 4590 euros que se obligaba a devolver antes del 30-4-2011. A pesar de ello nunca se hicieron gestiones por parte de los empleados para lograr la devolución de las cantidades que habías prestado a la empresa al ser conscientes de la dificultad para ello debido a la situación económica en que se encontraba, lo que los propios querellantes han reconocido.

En definitiva, podemos concluir que existen versiones contradictorias sobre el contenido exacto del acuerdo verbal entre la propiedad y los trabajadores de la empresa para la cesión de ésta, en los términos ya indicados; ha quedado acreditado que los seis querellantes y Ángel Jesús suscribieron préstamos en Caixa Nova Galicia (hoy Abanca) y que un total de 54000 euros procedentes de tales préstamos fueron transferidos a la cuenta de 'Lavandería la Espuma Coruña SL' además de que la trabajadora Rocío transfirió 4570 euros para atender un pago urgente a la Seguridad Social; asimismo, ha quedado probado que dinero tuvo un destino muy concreto, el pago de las deudas con la Seguridad Social pero sobre todo el abono de las nóminas atrasadas de los trabajadores, pagos que fueron decididos y autorizados por el administrador único de la entidad mercantil Sr. Jesús Manuel con el conocimiento de los querellantes.

Por el contrario, no existe rastro alguno de la existencia de engaño por parte de los acusados para conseguir que los trabajadores inyectaran dinero en la empresa, sino una negociación entre partes en una situación financiera extrema que no salió bien. Y ello a pesar de lo dicho por esta Sección en Auto de fecha 8-9-2016 (RT 400/2016 ), pues téngase en cuenta que las verdaderas pruebas son las que se materializan en el acto del plenario y en este caso tras la celebración del mismo no se ha apreciado rastro alguno del fraude que allí se valoró como indiciario. Consecuencia de todo lo expuesto es la conclusión de que los hechos declarados probados no son, en modo alguno, constitutivos del delito de estafa imputado a Clemente y Cornelio por la Acusación particular. Procede dictar por ello una sentencia absolutoria.

Al dictarse sentencia absolutoria, por aplicación de los artículos 109 y concordantes del Código Penal , no procede llevar a cabo pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil exigida por la acusación.



CUARTO.- La exculpación de los acusados impide su condena en costas al no poder imponerse a los acusados absueltos ( art 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Por otra parte, no procede tampoco la condena en costas a la Acusación Particular solo porque dicha condena no ha sido pedida por las Defensas en sus escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivas en el acto del juicio oral, lo que era presupuesto necesario para valorar el concepto de temeridad y proceder como correspondiera.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Avelino del delito de estafa por el que venía acusado por la Acusación Particular al retirar ésta su acusación, con todos los pronunciamientos favorables.

Que debemos absolver y absolvemos a Clemente y a Cornelio del delito de estafa por el que vienen acusados por la Acusación Particular. Se declaran de oficio todas las costas procesales de este juicio.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.