Sentencia Penal Nº 348/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 121/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(SECCION SEGUNDA)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 584 /2017
ROLLO APELACION PENAL Nº 121 2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada, formada por los Sres. magistrado/as
señalados al margen, pronuncia la siguiente
SENTENCIA Nº 348 / 2018
ILTMOS. SRES:
Presidente:
Don José Requena Paredes
Magistrados:
Don José María Sánchez Jiménez
Don Juan Carlos Cuenca Sánchez
En la ciudad de Granada a veintiseis de junio de 2018
Visto en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin celebración de
vista, el procedimiento abreviado nº 210/ 2016 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada y
sentenciado por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de lo Penal en Rollo de juicio Nº 584/2016, por delito de estafa y
falsedad siendo parte además del Ministerio Fiscal, como apelante, el acusado D. Eliseo , representado por la
procuradora Sra. Rodríguez Nogueras y defendido por el letrado Sr Viñolo López. Es parte apelada, además
del Ministerio Fiscal, Caixa Bank. S.A , que ejercita la acusación particular, representado por la procuradora
Sra. Alcalde Medina y defendido por el letrado Sr. García García. Es Ponente el Magistrado D José Requena
Paredes, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2018 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. Eliseo trabajo como empleado para Barclays Bank S.A.U. (actualmente Caixabank) entre el 1 de febrero de 1.993 y el 27 de diciembre de 2.011, siendo objeto de un despido disciplinario en dicha fecha.

En el ejercicio de su cometido profesional en la citada entidad, por vía telefónica y con el exclusivo ánimo de lucrarse, convenció a Doña Brigida , para que adquiriese un producto de dicha entidad, los llamados 'Bono Blarclays 6 meses 6%', producto que no existía en realidad, logrando Brigida le entregara en efectivo el 2 de marzo de 2.011, la suma de 3.200,00 euros para la suscripción del citado fondo, dinero que se quedó Eliseo entregándole un documento elaborado por él, que no respondía a la realidad de suscripción del citado fondo, con el sello de su banco, en Zaragoza.

De la misma manera, logró que Brigida , el día 17 de mayo de 2.011, le hiciera dos transferencias por importe de 6.000 y 3.000 euros que Eliseo se quedó, entregando a Brigida un documento sellado por su entidad en Zaragoza, que no respondía a la realidad pues no se había suscrito ningún fondo.

La entidad Caixabank ha devuelvo a Brigida los 12.200 euros en fecha 30 de diciembre de 2.014, sin que esta tenga nada que reclamar por estos hechos.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente :' Que debo condenar y condeno a Eliseo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN año, NUEVE meses y UN día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de NUEVE meses y UN día a razón de 5 euros de cuota diaria, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo indemnizar a Caixabank S.A. en la suma de 12.200,00 euros, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . y condenándoles al pago las costas procesales incluidas las de la acusación particular..'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del en base a las alegaciones y motivos que ahora se dirán y al que se opuso el Mº Fiscal y la acusación particular y remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, el pasado 24 de mayo de 2018, se formó el presente rollo habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 15 de junio de 2018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO La sentencia de instancia, condenó a la acusada como autor de un delito de estafa en concurso medial con otro de falsedad en documento mercantil y multa de nueve meses a la pena ya reseñada de un año y nueve meses de prisión. Contra la citada sentencia se alza en apelación el acusado a través de dos motivos diferentes. El primero, denuncia error en la valoración de la prueba, El motivo, ya se adelanta, no puede estimarse. Como hemos dicho muchas veces ante el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria, este Tribunal de Apelación, ha de analizar la resolución combatida desde un nuevo control, diferente al del Tribunal sentenciador de primera instancia , comprobando no solo que de dictó sentencia condenatoria dentro del respeto a las garantías inherentes del proceso sino también desde el análisis sobre el llamado por la jurisprudencia ' juicio sobre la prueba ', es decir, comprobar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad que son los principios que articulan un proceso justo con todas las garantías y a cuyo control se une forzosamente para la necesaria homologación de la sentencia, el llamado ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, que ahora se analizará en este caso el acusado es merecer el reproche o pena por el que se le condenó una vez enervada su presunción de inocencia que la amparaba, en base al contenido expresado en el 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ' .

Todo ello, se constata en la sentencia recurrida en la que tanto le da al apelante conformarse si luego la condena resulta irrelevante en aplicación del mecanismo legal de la acumulación o refundición de condenas, que e el verdadero elemento principal d esta apelación., por más que , de fecha por si acaso y desde la tan gratuita, como legítima censura de error en la valoración de la prueba se vine a reprochar la lesión del acusado a su derecho a la presunción de inocencia al entender que no hay prueba de cargo ni para apreciar la existencia de la estafa como el delito de falsedad en documento en concurso medial con el anterior. En realidad los elementos de uno y otro delito, fueron admitido en lo esencial, también que perjudicó con su estafa a la denunciante Sra. Brigida , en un importe ya comprobado en su día de 12.200 euros en dos operaciones continuadas ficticiamente realizadas con engaño el 2 de marzo y el 17 de mayo, aprovechándose del engaño utilizado por el acusado, en su condición de empleado del Banco, para con esa clienta que incluso tras el despido disciplinario le prestó dinero, dentro de la relación de amistad, por lo que llama la atención que cuestione ahora más por el letrado defensor que por el acusado si realmente se apoderó o no de 3200 uros lo recuerde o no el acusado cuando los dos justificantes mendaces de adquisición de bonos inexistentes (f.

143 -147) corroboran el apoderamiento de esas cantidades que tras las comprobaciones oportunas reintegro la entidad bancaria , en resarcimiento del perjuicio causado a esta clienta en particular y al menos a otros 23 clientes por cuyos hechos, no comprendidos por la sentencia ahora apelada, ya se dictó sentencia por la Audiencia de Zaragoza el 9 de julio de 2015, confirmada en lo esencial que aquí interesa por nuestro T.

Supremo en Sentencia de 21 de abril de 2016 . Imponiendo al acusado por esos delitos continuados cometidos entre en concurso medial, la inmensa mayoría de ellos entre 2009 a diciembre de 2011 , y de similar modo al ahora enjuiciado, y examinado en esta apelación. El primer motivo recurso pues, se desestima.



SEGUNDO .- El segundo motivo, subsidiario al anterior, bajo la rúbrica de infracción de normas de ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia que las interpreta, en realidad, interesa que se acoja la interpretación jurisprudencial establecida en un caso de clara similitud en la STS de 20 de abril de 2004 , y que en base a la cual y tal como en aquella sentencia se acordó, se tenga por cumplida o por mejor decir, que estimando este recurso de apelación, la condena impuesta en la presente causa se entienda abarcada por la pena de cinco años impuesta al acusado por la sentencia de la Audiencia de Zaragoza en sentencia el 9 de julio de 2015 , confirmada luego por el T. Supremo. Y ello por entender el apelante invocando la STS de 2004 antes citada, que debiendo y pudiendo haber sido enjuiciados los hechos ahora examinados en apelación, la condena debe abarcar la pena ahora impuesta en aplicación del principio de prohibición de duplicidad y del respeto al principio de proporcionalidad de las penas. El motivo debe prosperar. Pues como nos recuerda la tan citada STS de 20 de abril 2004 ,' la pena tiene como función principal compensar la culpabilidad por el hecho.. restableciendo así el ordenamiento jurídico vulnerado'.

Ello supone- sigue diciendo esa Sentencia trasponiendo los datos al caso presente que a la hora de extraer las consecuencias penológicas de la intervención a título de autor del ahora apelante debe tenerse en cuenta la pena que ya se le impuso en el proceso de la Audiencia Provincial de Zaragoza que por su naturaleza de sentencia firme, constituye una verdad judicial inamovible, de suerte que fijada la pena que le correspondería por su intervención en los hechos ahora enjuiciados, se le descuente la pena que se le impuso en aquella sentencia porque bien pudo haberse enjuiciado todo en un único procedimiento .

De este modo: a) se declara la autoría de todos los hechos en los que realmente ha intervenido. b) se extraen las consecuencias en el campo de la pena que procedan de su intervención en tales hechos c) se tiene en cuenta para el cumplimiento efectivo de la pena, la que se le impuso en aquel previo proceso, que se le descuenta de la que ahora le corresponde. Con ello, la verdad judicial se hace coincidir con la verdad real y se soslayan las consecuencias negativas que en el campo de la pena pudieran derivarse de aquel previo enjuiciamiento.

En este sentido, la Sentencia del Alto Tribunal, que nos sirve de referencia, trata de dar solución diferente y más adecuada, en base a razones de justicia material a la que en su momento fue dando el Tribunal de casación, en casos de cierta semejanza, señalando como precedentes la STS 751/99 de 11 de Mayo de 1999 , en referencia al caso de un gestor que se apropia del dinero entregado por su principal para el pago de obligaciones fiscales, hecho por el que fue condenado, y, posteriormente fue juzgado por aprovechamiento propio del dinero entregado por el mismo principal para el pago de cuotas de la Seguridad Social. Así como en la STS de 24 de Enero de 2002 --nº 2522/01 -- en la que se concluye afirmando que '....la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos....', concluyéndose que en estos casos no cabe la excepción de cosa juzgada en la medida que no hay identidad fáctica.

Llegados a este planteamiento la STS de 22 de abril de 2004 , recordando, con cita en la STC 221/97 de 4 de Diciembre , que el único límite punitivo, estaría situado en el doble castigo penal por un mismo hecho de un mismo sujeto por idéntica infracción delictiva '....tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al art. 25-1º de la C.E . sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminado o pálido por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal.

Siempre que exista identidad fáctica, de licitud penal y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el órgano del tan indeseado efecto, sea de carácter sustantivo o se asiente en consideración de naturaleza procesal....'. Y en aplicación de la misma, nuestro T. supremo extraía las siguientes consideraciones: '1º) Es obvio que los hechos por los que fue condenado ( el ahora apelante) en la sentencia 9 de julio de 2015 de la Audiencia Provincial de Zaragoza , pudieron haber sido integrados en un único procedimiento, y juzgados con los enjuiciados en la sentencia que ahora examinamos pues en ellos se dan todos los elementos que posibilitan la construcción jurídica de la continuidad delictiva de los delitos de y estafa, ambos continuados, continuidad que ya no responde a sus iniciales consideraciones pietistas sino a otorgar una unidad jurídica a la que, en el mundo de los hechos ya lo tiene, y por tanto con independencia de que tal construcción jurídica perjudique o beneficie al infractor.

2º) Ello no obstante, el previo enjuiciamiento separado e individualizado de los hechos analizados en la indicada sentencia de (Zaragoza), impide que en aquellos hechos ya enjuiciados, se integren o se injerten otros de idéntica factura, pero que son enjuiciados con posterioridad y que por ello, no obstante la posible continuidad inicial que podría haberse contemplado, esta ha quedado rota por aquel previo enjuiciamiento.

En conclusión, para la sentencia invocada por el apelante y cuya doctrina aplicamos, 'Es clara la razón de justicia material que inspira la construcción de la sentencia analizada: se trata de no hacer recaer sobre el imputado, las consecuencias adversas de un doble enjuiciamiento y una doble pena por hechos que podrían haberse beneficiado de un único enjuiciamiento y una única pena' que ya se dejó dicho que su función, es compensar la culpabilidad, extrayéndose de esta construcción la idea o principio de proporcionalidad que en palabras de la STS de 18 de Junio de 1998 es el definidor siempre de cualquier decisión judicial', principio de proporcionalidad que como se recuerda en la STS 1948/2002 de 20 de Noviembre , si bien no aparece recogido expresamente en la C.E., no cabe duda de su existencia y presencia como derivado del valor justicia al que se refiere el art. 1.1 de la C.E . Como valor supremo, en cuanto que en sí mismo considerado, integra la prohibición de exceso y se conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, y ello tanto dirigido al quehacer del legislador como del aplicador del derecho, pues tanto aquél en cuanto que autor de las normas jurídicas, como éste en cuanto responsable de la realización concreta del derecho en cada resolución, deben respetarlo. Principio de proporcionalidad que actualmente ya tiene un expreso reconocimiento en el marco de la Unión Europea pues el art. 49-3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de Diciembre de 2000 se declara expresamente '....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....'.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de este recurso Y por lo que antecede

Fallo

Estimar, parcialmente el el recurso de apelación interpuesto en nombre de. D. Eliseo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Granada en Juicio seguido con el Nº 584 /2017 de fecha 5 de marzo de 2018 que se revoca en parte en el sentido de que confirmando íntegramente la condena impuesta al apelante que a todos los efectos favorables se tiene por incluida la misma dentro de la pena de cinco años impuesta por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia firme de 9 de julio 2015 y ya en fase ejecución por los delitos continuados de estafa y falsedad en documento mercantil, conforme con los razonamientos expresados en el fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia de apelación, que se confirma en el resto de fundamentos y fallo no afectados por lo anterior . Se declaran de oficio las costas causadas en esta apelación. Notificase a las partes esta resolución advirtiéndole que es firme. Devuélvase al Juzgado de lo Penal número 5 de Granada los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.-