Sentencia Penal Nº 348/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 68/2018 de 24 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Apelación nº 68/18-2
Procedimiento: Rollo Juicio Oral nº 124/17 del Juzgado de lo Penal de DIRECCION000 (dimanante de
las Diligencias Urgentes-Juicio Rápido nº 55/17 del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 )
SENTENCIA NÚM. 348/2018
Tribunal:
Magistrados
Javier Hernández García (Presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a 24 de octubre de 2018
Ha sido visto ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de la Sra. Salome frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal
de DIRECCION000 en fecha 13 de noviembre de 2017, en el Rollo de Juicio Oral nº 124/17, dimanante
de las Diligencias Urgentes-Juicio Rápido nº 55/17 del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 ,
seguido por un presunto delito de acoso y un presunto delito leve de injurias o vejaciones injustas contra el
acusado Carlos Antonio .
Ha sido Ponente de esta resolución la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): 'Se declara probado que Salome y Carlos Antonio , estuvieron casados hasta aproximadamente el mes de marzo de 2016, fecha en la que se separaron, teniendo una hija en común.

Desde marzo de 2016 hasta 5 de mayo de 2017, el acusado, la llamó, la siguió, la vigiló, le gritó en reiterades ocasiones. Así en fecha 3 de mayo de 2017, acudió Salome a trabajar con su vehículo, cuando el acusado la esperó, empezó a gritar y dio golpes al vehículo, sin que la misma parara su coche, continuando su marcha. Llamando el acusado posteriormente a su ex mujer entre 4 y 8 veces.

En fecha 1 de mayo de 2017 Salome , trabajaba en el turno de noche, y su ex marido la vigilaba. La misma tenía el coche aparcado cerca, subió a su vehículo y se fue a trabajar. A los 45 minutos el acusado la llamó, y de madrugada sobre las 6.30 horas la volvió a llamar.

En carnaval de 2017, estando todos los niños del colegio junto con sus padres, estaba el coche de Salome aparcado delante del pabellón donde trabaja el acusado, y estando allí alrededor de 300 personas, tuvieron un desencuentro, en el que intentó el acusado acercarse a la misma, y ella se marchó del lugar con la niña sin dejar que el padre se aproximara a ella, gritando el acusado.

El acusado, profiró contra Salome insultos. Así en fecha 3 de marzo de 2017 Salome Y Carlos Antonio , tuvieron una discusión, en la que que el acusado le refirió que no estaba bien de la cabeza, que se iba ' todos los días a follar' . En fecha 18 de marzo de 2017,refirió que no la iba a dejar nunca tranquila mientras no pagara lo que le debía, así como la llamó ' enferma mental ' Queda probado que la misma mantuvo su número de teléfono móvil, su lugar de residencia, sus amistades, sus rutinas, sus itinerarios.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Carlos Antonio del delito de acoso del artículo 172 Ter 1.1 ª Y 2 del C.P ., del que finalmente ha sido acusado en el presente procedimiento.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares, de naturaleza real y personal, se hubieren adoptado en relación a esta causa.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos Antonio como autor penalmente responsable de un delito LEVE DE INJURIAS del artículo 173.4 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 5 DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, Y A LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 100 METROS DE Salome , A CUALQUIER LUGAR PÚBLICO O PRIVADO EN EL QUE SE ENCUENTRE, LUGAR DE TRABAJO O DOMILICIO DURANTE UN PLAZO DE 1 MES, Y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR UN PLAZO DE 1 MES, más las costas procesales.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Sra. Salome , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido a trámite y conferido traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación del acusado Carlos Antonio se opuso al mismo, en tanto que el Ministerio Fiscal se adhirió, interesando la revocación del pronunciamiento absolutorio.

HECHOS PROBADOS Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso absuelve a Carlos Antonio del delito de acoso del artículo 172 ter 1.1 ª y 2ª del Código Penal , del que venía siendo acusado, y le condena por el delito leve de injurias o vejaciones injustas igualmente objeto de acusación.

Frente al pronunciamiento absolutorio se alza la denunciante Salome por entender que la prueba no ha sido correctamente valorada, puesto que existe documental de relevancia y expresiva de la entidad del acoso denunciado, concretamente certificado del Servicio de Asistencia en Violencia Machista, informe médico sobre crisis de ansiedad, baja médica por trastorno ansioso-depresivo y concesión de excedencia voluntaria solicitada por la denunciante a su empresa para cambiar de lugar de trabajo.

Además, cuestiona la valoración que realiza la Juez de instancia sobre el elemento típico consistente en la alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo de la conducta, que considera no concurrente y que la parte recurrente por el contrario estima que ha quedado del todo acreditado, sin ir más lejos, por el hecho de tener que cambiar de lugar de trabajo la denunciante y por el hecho de tener que recibir tratamiento psicológico. Añade que la circunstancia de no cambiar de domicilio ni de número de teléfono se debe a que tienen una hija en común de tan solo tres años de edad y que se debe cumplir un régimen de visitas con entregas y recogidas de la menor y los progenitores deben poder comunicarse telefónicamente para los temas relacionados con la misma.

Interesa la nulidad de la sentencia a fin de que la causa sea devuelta al Juzgado de instancia para que dicte otra en la que se condene a Carlos Antonio por el delito de acoso del que venía siendo acusado, dejando intactos el resto de pronunciamientos.

El recurso es impugnado por el acusado Carlos Antonio que, al mismo tiempo, cuestiona la sentencia en cuanto a determinados pronunciamientos. Así, en cuanto a la admisión de dos CDs aportados por la acusación particular y que a su parecer fueron indebidamente admitidos en el juicio, siendo que por tratarse de grabaciones era preceptivo acompañarlas de la transcripción escrita del contenido del soporte conforme establece el artículo 382.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no se hizo así, formulando la defensa la oportuna protesta para hacer valer su argumento en esta alzada. Sin ese medio probatorio, no habría prueba alguna de cargo contra el recurrente. Además, la grabación se hizo con vulneración del derecho a la intimidad puesto que se produjo en un edificio privado.

Para el caso de tenerse por apto dicho medio probatorio, aduce que se desconoce la fecha exacta de la grabación y los hechos podrían estar prescritos, resultando por otra parte que es la denunciante la que provoca la situación, que no deja de ser una discusión subida de tono y, en todo caso, que las expresiones vertidas no tienen relevancia penal pues no pueden considerarse expresiones injuriosas o vejatorias que puedan afectar a la dignidad de la persona.

Interesa la confirmación del pronunciamiento absolutorio por el delito de acoso y la revocación del condenatorio por el delito leve de injurias o vejaciones injustas.

El Ministerio Fiscal por su parte se adhiere al recurso de la denunciante, asumiendo como propias las alegaciones realizadas por ésta en su escrito.



SEGUNDO.- La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/15, de 5 de octubre, viene a impedir la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en segunda instancia con la nueva redacción de los artículos 790 y 792 .

En virtud de la nueva regulación, la posibilidad en esta alzada, tratándose de pronunciamientos absolutorios, queda limitada a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique por el recurrente la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo), dejando claro el art. 792 que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el discurso revocatorio de la parte recurrente se cierne, aunque orientado hacia el error en la valoración de la prueba, en lo que en realidad considera errónea calificación jurídica por estimar la Juez de instancia, pese a toda la prueba obrante y pese a los hechos que ha considerado probados, que no ha quedado acreditado el elemento del tipo consistente en la grave alteración del desarrollo de la vida cotidiana de la Sra. Salome como consecuencia de la conducta del acusado.

Y será desde esta perspectiva desde la que podemos, y debemos, abordar el gravamen probatorio aducido, abriendo, en consecuencia, la posibilidad jurisdiccional de revisar los motivos utilizados por la Juez para declarar no probado que las conductas realizadas por el acusado entre marzo de 2016 y mayo de 2017 llegaran a alterar de modo grave el desarrollo de la vida cotidiana de la denunciante.

No negamos que el presente caso ha suscitado un interesante debate entre los miembros del Tribunal que conformamos el órgano de apelación, acerca precisamente de las facultades revisoras de la sentencia de instancia, así como, si con la descripción de las consecuencias de las conductas llevadas a cabo por el acusado se colmaría o no el elemento del tipo y por tanto, si a través de esa vía podría fundarse un pronunciamiento de contenido condenatorio.

Debe recordarse que en el caso que ahora se examina la Juez de instancia sí declara probado que el acusado, entre marzo de 2016 -fecha en la que se separó la pareja- y mayo de 2017, llevó a cabo de manera reiterada llamadas a la denunciante, vigilancias y gritos, describiendo la sentencia varios episodios concretos de mayo y marzo de 2017, que comprenderían el haberla esperado en su trabajo, gritarle y golpearle el vehículo, continuando ella su marcha; vigilarla cuando la denunciante se disponía a ir a trabajar con el coche en el turno de noche y llamarla al cabo de aproximadamente una hora, para volverla a llamar de madrugada, concretamente a las 6.30 horas; o gritarle con ocasión de un desencuentro que habrían tenido en las fiestas de Carnaval cuando el acusado se intentó acercar a la niña, llevándosela la denunciante sin dejar que el padre se acercara. Ello sin perjuicio de la conducta que la Juez subsume en el delito leve de injurias o vejaciones injustas, también incorporada lógicamente al relato de hechos probados, que será objeto de análisis más adelante, en tanto que cuestionada por el acusado la condena por tal delito leve.

Parece entonces que la Juez ha otorgado plena fiabilidad a la declaración testifical de la Sra. Salome , a su vez corroborada por otros medios probatorios que fueron practicados en el plenario.

En cambio, para la Juez, esa misma declaración y el resto de elementos probatorios no fueron suficientes para poder tener plenamente acreditado que todas esas conductas realizadas por la ex pareja de la Sra. Salome llegaran a provocar en ésta, como exige el artículo 172 ter del Código Penal , una grave alteración en el desarrollo de su vida.

Como venimos diciendo, la juzgadora concluye que dicha proyección sobre la esfera personal de la apelante impedía, a su entender, colmar las exigencias normativas del tipo de acoso, y lo cierto es que visto el resultado del elenco probatorio se echa en falta un mayor esfuerzo en las acusaciones a la hora de acreditar dicho extremo. Todo ello ha llevado a la Juez a considerar que las conductas desplegadas por el acusado, si bien causaron molestias o perturbaciones a la Sra. Salome , no llegaron a alterar de modo grave su vida cotidiana.

Debiéramos recordar que la incorporación del delito de 'stalking' en nuestro ordenamiento penal vino de la mano de la reforma de la L.O 1/2015, de 30 de marzo, ubicándose dentro de los delitos contra la libertad.

Las razones de esta incorporación cabe buscarlas tanto en los déficits de tipificación de los tradicionales delitos contra las personas para hacer frente a este fenómeno, como en las experiencias reguladoras en Derecho Comparado, así como, finalmente, en el surgimiento de obligaciones de incriminación procedentes de instancias internacionales, en concreto, contenidas en el artículo 34 del Convenio de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul.

Pues bien, aunque es cierto que en relación a los medios o modalidades comisivas la descripción dada a la norma por el legislador es bastante concreta, sin embargo, el mandato de determinación (sobre todo en un tipo penal de resultado como es el delito de acoso) no resulta del todo cumplido con la descripción normativa que se contiene en el artículo 172 ter, al requerir que la conducta lesiva contra la libertad de obrar de la víctima 'altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana' del sujeto pasivo.

Esta forma de describir el resultado en el delito de acoso recuerda en parte la referencia al perjuicio grave al desarrollo vital de la víctima al que se refiere el Código Penal alemán, el cual ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina de aquel país, justamente porque ha servido para incidir en las dudas que plantea la determinación del tipo. Es más, con ser cierto que el concepto de 'desarrollo vital' es más complejo de caracterizar que 'desarrollo de la vida cotidiana' (pues cabe que sea más polisémico) resta todavía la duda de si la alteración grave de la vida cotidiana de las personas, sin más, por mucho que sea grave, constituye un resultado suficientemente expresivo del desvalor que debe entrañar este tipo de conductas para merecer relevancia penal, permitiendo, por tanto, afirmar la concurrencia de merecimiento de pena.

En este sentido, puesto que de lo que se trata es de incriminar un patrón de comportamiento compuesto por conductas que, consideradas de manera singular, pueden no tener un efecto coartador de la libertad de obrar pero que, observadas en su conjunto sí deben tenerlo, quizá hubiera resultado útil, a efectos de hacer al resultado del delito expresivo del real desvalor de resultado inherente al mismo, que éste requiriese que las distintas conductas descritas en el tipo causaran directamente una limitación trascendente de alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea su capacidad de decidir, ya su capacidad de actuar conforme a lo previamente decidido.

Es de desear que en el futuro próximo el legislador contemple la conveniencia de modificación de la redacción del elemento de resultado, contribuyendo a su mejor determinación. Hasta entonces, los operadores jurídicos tenemos que jugar con las cartas que nos han sido dadas, que, insistimos, en el caso del delito objeto de enjuiciamiento, no se caracterizan por su necesaria precisión, pero teniendo claro (en el caso particular de los jueces y tribunales encargados de enjuiciar) la necesidad de realizar interpretaciones restrictivas que eviten los excesos punitivos.

Al margen de lo anterior y aun cuando pueda parecer una obviedad, la Sala considera necesario recordar dos premisas muy importantes.

La primera, que en nuestro modelo acusatorio penal, corresponde a las acusaciones la carga de probar los hechos sobre los que se apoyen sus pretensiones acusatorias. Descendiendo del plano más general al particular, en el caso del delito de acoso que era objeto de acusación, correspondía a las acusaciones, tanto pública como particular, la carga de probar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos descritos en el repetido artículo 172 ter. De todos, incluido por tanto el tan ya mencionado elemento de resultado, pese a los inconvenientes apuntados en relación a su redacción sintáctica y semántica.

Y en este sentido, no solo en relación al caso particular sino en relación a otros supuestos a los que nos hemos enfrentado en vía de apelación, relativos al delito de acoso, hemos observado que las acusaciones vienen haciendo hincapié y volcando sus esfuerzos probatorios en acreditar la realidad de las conductas acosadoras (así como que éstas se integran en un plan sistemático y reiterado del sujeto activo), pero en cambio no inciden lo necesario en acreditar y trasladar al juzgador la proyección concreta que las conductas de contenido acosador han producido en el devenir cotidiano del sujeto pasivo. Aspectos tan importantes tales cómo era su vida antes de verse sometido a la acción del acosador, o qué aspectos concretos de su esfera personal y en que intensidad se han visto afectados. Sin estos ítems resulta harto difícil poder calibrar si la alteración de las condiciones vitales y el desarrollo de la actividad cotidiana del sujeto pasivo se ha visto alterado 'gravemente' como exige el tipo penal.

En el caso que nos ocupa, el escrito de recurso centra sus quejas en que la Sra. Salome no podía cambiar de residencia ni de número de teléfono habida cuenta que tiene una hija en común con el acusado, de muy corta edad, y que son necesarias las comunicaciones entre ambos, así como la efectividad del régimen de visitas. Y compartimos la afirmación sostenida en el recurso. A la persona que sufre el acoso no pueden exigírsele comportamientos o reacciones heroicas o que supongan un elevado coste personal, económico o social. Por eso insistimos en la necesidad de que, caso por caso, situacionalmente, se examinen y valoren las concretas condiciones personales de la presunta víctima (no toda persona reacciona igual ante unos mismos estímulos traumáticos ni dispone de los mismos resortes para afrontarlos) y los concretos costes emocionales, personales y sociales que la conducta acosadora le ha irrogado.

También hace hincapié la recurrente en la circunstancia de que se vio obligada a pedir una excedencia para cambiar de lugar de trabajo e igualmente necesitada de asistencia psicológica como consecuencia de los hechos.

Pero al respecto, y si bien no se detiene la Juez de instancia en los concretos medios probatorios documentales aportados a efectos acreditativos de tales extremos, cabe decir, en cuanto al cambio de lugar de trabajo, que lo que se aporta es un documento sobre la concesión de una excedencia, pero en la misma, que se otorga por plazo de un mes, no se especifica para qué es, constando simplemente que es una excedencia voluntaria, sin que por otra parte quede constancia de la prestación de servicios en otra localidad o centro de trabajo; y en cuanto a la necesidad de recibir asistencia psicológica, si bien obra documental médica sobre estados de ansiedad o depresivos, así como una baja médica, ello no solo no significa asistencia psicológica sino que tampoco implica acreditación del elemento constitutivo del tipo que estamos analizando, produciéndose dicha situación de afectaciones en el estado psicológico o anímico de la víctima -frente a la que desde luego hay que desplegar toda la protección al alcance de las instituciones- en muchos supuestos de delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género. Del mismo modo que sucede con la prestación de asistencia por parte de los Servicios de Intervención Especializada en Violencia Machista, obrando un certificado conforme la Sra. Salome acude a los mismos pero sin que quede especificado qué tipo de asistencia es la recibida, si orientativa, si de asesoramiento, si psicológica, o de qué índole.

Sin perder la perspectiva del tipo penal concreto ante el que nos encontramos y del concreto elemento constitutivo del mismo que estamos analizando, esto es, la alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana, cabe además realizar un breve apunte sobre el principio acusatorio en relación con los términos del debate planteado. Y es que los jueces se ven obligados a respetar y observar una correlación adecuada entre los hechos que declaran probados y los hechos sobre los que se sostiene la acusación, pues de ello depende, a la postre, que pueda afirmarse que las personas acusadas habrían gozado de un proceso justo y con todas las garantías a cuya finalidad sirve, también, el principio acusatorio mencionado.

Traído al caso, si se atiende al contenido del escrito de conclusiones de la acusación particular (cuyas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el juicio sin introducir modificación alguna conforme le permite el artículo 786.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) se observa que la única referencia al elemento relativo al resultado de la acción típica, esto es, a las repercusiones de la conducta acosadora en la vida de la Sra. Salome , es la que tiene que ver con el cambio de lugar de trabajo. Nada más. Y en el caso del escrito de acusación del Ministerio Fiscal acontece lo mismo, la referencia a la solicitud de cambio de un lugar de trabajo a otro, lo cual, tal como hemos analizado, no ha quedado suficientemente acreditado que se produjera -no se afirma que así no fuera, sino simplemente que no ha quedado justificado-.

Ello sin perjuicio de que, como veremos, aun de haber solicitado este cambio de lugar de trabajo la denunciante y aunque la petición de excedencia, concedida por un mes, hubiera obedecido a ello, el resto de información obtenida del juicio, incluso la proporcionada por la propia Sra. Salome , impide entender acreditada la afectación grave de su devenir cotidiano teniendo en cuenta que sus hábitos o forma de vida continuaron siendo los mismos y que, a mayor abundamiento, ella también se pone en comunicación con el acusado, tal como reconoció y tal como obra en el acta de cotejo y visionado de teléfono móvil realizada como prueba el mismo día del juicio, donde aparece el envío de hasta once mensajes telefónicos de la Sra. Salome a su ex pareja; tres del 1 de agosto de 2017, uno del 2 de agosto, uno del 9 de agosto, cuatro del 13 de agosto, y uno del 1 de septiembre. Sin perder de vista que en el episodio del día de Carnaval la misma había aparcado su vehículo en el pabellón municipal, que es el lugar de trabajo del acusado, y si bien se dice en el recurso que ello obedeció al simple hecho de que dicho lugar está cerca del lugar en el que se celebraba el carnaval, no deja de ser significativo a los efectos que nos ocupan, es decir, a los efectos de entender acreditado o no que la Sra. Salome se viera obligada a cambiar sus hábitos cotidianos o a adoptar conductas evitativas respecto al acusado, como consecuencia de la conducta denunciada.

Con estos mimbres, creemos, en consonancia con lo resuelto en la sentencia de instancia, que no se han colmado las exigencias del tipo. Insistimos, el artículo 172 ter no configura un derecho a no ser molestado, un derecho a apartar a los demás de nuestra vida, equiparable al derecho a excluir la invasión en la intimidad domiciliaria o de las comunicaciones, eliminando cualquier contacto no consentido, sino que, considerado como un delito contra la libertad (y también desde su consideración como atentado contra la integridad moral) su aplicación debe orbitar sobre la fijación restrictiva del significado de grave alteración de la vida cotidiana, exigiendo la producción causal de una grave perturbación del orden de la vida diaria, evaluable objetivamente, de acuerdo con un parámetro general de la víctima, que para evitar excesos punitivos, debe complementarse, como en toda figura típica penal, con la exigencia de un mínimo contenido lesivo para el bien jurídico protegido.

Con arreglo a estas premisas, con los límites que nos vienen impuestos y partiendo de la invariabilidad de los hechos declarados como probados, consideramos que el sustento de la decisión absolutoria que adopta la Juez de instancia al no apreciar una identificación clara de la grave alteración de las condiciones de vida de la apelante, se basa en una valoración razonable (en el sentido de no arbitraria) de la prueba, fundamentalmente de carácter personal, que solo puede resolverse, en términos cognitivos, por imperativo categórico derivado del principio de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, afirmando no probado el hecho delictivo concreto, el tipo penal específico objeto de acusación. O dicho de otro modo, estimando que los hechos probados no encuentran encaje en el referido injusto típico.

Por ello, en este supuesto, la estimación del motivo superaría los límites revisores establecidos por la STC 338/2005 (vid. También, SSTEDH, Caso Spinu contra Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011 ; Sánchez Contreras c. España de 15 de marzo de 2012 , caso Zurdo y otros c. España, de 8 de octubre de 2013 ), pues sólo podría hacerse sustituyendo un discurso racional y completo de valoración de la prueba directa realizado por la Juez de instancia por otro discurso del Tribunal de apelación de signo contrario, elaborado en condiciones de no inmediación con un componente netamente aditivo de elementos de convicción.

Si se hiciera se lesionaría el derecho a un proceso justo y equitativo de la persona acusada, por lo que no cabe otra decisión que la confirmación del pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Por último, en lo que hace a la impugnación del recurso por parte del acusado, que utiliza igualmente para cuestionar determinados pronunciamientos de la sentencia de instancia, únicamente indicar que, lejos de lo que afirma en lo que hace a los CDs aportados por la acusación al juicio, de los que se obtiene la prueba de las injurias y vejaciones injustas, en caso alguno es preceptivo acompañar la transcripción escrita del contenido del soporte. El artículo que cita en apoyo de su tesis, concretamente el artículo 382.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que resultaría de aplicación para el solo caso de vacío legal en la regulación procesal penal, no solo no dice lo que afirma la defensa del acusado, sino que dice todo lo contrario. Y es que la aportación de la transcripción escrita con el soporte grabado, en contra de lo alegado, no es preceptiva sino potestativa, y en su caso, pues según reza el precepto, en su caso, podrá -no deberá - aportarse.

De otra parte, nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones sobre la legitimidad de la aportación por parte de uno de los interlocutores, de las grabaciones de una conversación mantenida con otro ( vid. , entre otros, Rollo apelación penal 202/13), en el sentido de que el Tribunal Constitucional ha admitido la legitimidad de tal aportación - SSTC 114/84 y 56/03 - . Lo que la Constitución prohíbe es la intervención de la conversación de otro sin la preceptiva autorización judicial, pero no la captación de la conversación con otro .

La conversación mantenida con el interlocutor puede ser revelada por éste cuando, además, transfiere sus propias manifestaciones, como es el caso. En línea de principio, cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las transmite, más o menos confiadamente, a los que escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico ( STC 114/1984 ).

Ahora bien, lo anterior reclama alguna precisión, pues para que las grabaciones puedan tener efecto y valor probatorio en un proceso penal, debe descartarse un contexto de investigación pública del hecho justiciable sobre el que puede girar la conversación grabada, y, desde luego, la intervención directa o indirecta de agentes públicos encargados de la persecución o investigación del delito. En el caso que nos ocupa no había ningún proceso de investigación abierto sobre estos concretos hechos a fecha de la grabación, que pudiera hacer pensar en una provocación o engaño para obviar o eludir el derecho a la no autoincriminación de la persona investigada que el Estado debe proteger ya desde el inicio del proceso - SSTS 16.11.2005 -.

En el supuesto que contemplamos estamos en presencia de grabaciones de conversaciones en las que los interlocutores son el denunciado y la denunciante y, como decimos, además anteriores a la apertura de la investigación judicial por estos hechos, por lo que su acceso al cuadro de prueba es lícito independientemente del potencial probatorio que se le pueda atribuir según el resultado que ofrezca, que es cuestión distinta a la posible nulidad de la fuente de prueba, siempre, claro está, que se haya introducido en el cuadro probatorio en condiciones contradictorias, como así acontece.

Tampoco cabe acoger que la grabación se hizo con vulneración del derecho a la intimidad puesto que se produjo en un edificio privado. En primer término, la grabación se realiza, tal como resulta tras visionar la Sala el contenido de los CDs, en el portal del inmueble, prácticamente en el umbral de la puerta de salida a la calle, que estaba abierta, hallándose el acusado entrando y saliendo durante la discusión.

En segundo lugar, la expectativa de privacidad que se ve salvaguardada totalmente cuando quien la ostenta se encuentra dentro de su vivienda en tanto que no expuesto a terceros, y que solo podría franquearse con autorización judicial, disminuye cuando la persona se pone a la vista de todos, cuando sale del entorno que cuenta con los medios necesarios para no ser visto.

Además de ello, en el caso la captación de las imágenes se produce, y obedece, a un contexto de conflicto entre la ex pareja y no a una causa intrusiva destinada a fines que claramente fueran dirigidos a lesionar el derecho a la intimidad o a la propia imagen de una concreta persona (como pudiera ser la instalación de una cámara o la captación de imágenes que comprometieran su esfera más íntima o su legítima expectativa de privacidad). No es el caso, pues además de que en la grabación se obtiene lo que se obtiene, el uso exclusivo que se realiza del contenido de la misma es el de su aportación al proceso penal con un único fin de persecución del delito, en este caso delito leve.

Sentado lo anterior, y respecto a los restantes cuestionamientos acerca del medio probatorio en cuestión, indicar que aparecen las fechas de la captación de imágenes y sonido, concretamente el 3 de marzo de 2017 y el 18 de marzo de 2017, por lo que los hechos no estarían prescritos teniendo en cuenta que se han producido claramente plurales actos interruptivos del plazo prescritptivo de un año previsto para los delitos leves (baste con citar auto de incoación de Diligencias Urgentes de mayo de 2017, celebración del juicio en septiembre de 2017, sentencia en noviembre de 2017, elevación del recurso de apelación en enero de 2018 e incoación de Rollo de apelación en febrero de 2018).

Consecuentemente con todo lo anterior y con el hecho de que ha quedado probado precisamente a través de este medio probatorio, corroborador de la versión de la denunciante, que el acusado profirió las expresiones que se recogen en el relato fáctico de la sentencia de instancia, y que las mismas, lejos de lo que se afirma por la defensa del acusado, resultan relevantes penalmente por mostrarse, precisamente por su contenido, vejatorias y menospreciantes desde luego para cualquier persona, y especialmente para la mujer por el matiz que adquiere la que no hace falta reproducir cuando la destinataria es mujer, sin perder de vista que se profieren delante de la hija común de tres años de edad, no tiene cabida el cuestionamiento que realiza la defensa respecto de la condena por este delito leve.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Salome frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de DIRECCION000 en fecha 13 de noviembre de 2017, cuya resolución CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.