Sentencia Penal Nº 348/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 170/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA
VALENCIA
ROLLO PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 170/2019
Procedimiento Ordinario número 1527/2019
Juzgado de Instrucción 1 de Valencia
SENTENCIA NÚM. 348/2020
Sres: Presidente
Dña. Mª Carmen Melero Villacañas-Lagranja
Magistrados
D. Lamberto J. Rodríguez Martínez
D. Jesús Leoncio Rojo Olalla
En la ciudad de Valencia, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha
visto en juicio oral y público la causa seguida con el núm. 1527/2019 de Procedimiento Ordinario, procedente
del Juzgado de Instrucción número 1 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala núm. 170/2019,
contra Abelardo , nacido el NUM000 de mil novecientos noventa y ocho, hijo de Arsenio y de Clara , con
pasaporte 46185944N, natural de Ecuador, vecino de Valencia, sin antecedentes penales, insolvente y privado
de libertad desde el dieciséis de agosto de dos mil diecinueve por esta causa; en la que han sido partes el
citado procesado, representado por el Procurador D. Ignacio Aznar y defendido por la Letrada Dña. Sonia García
Galiano; Elisenda , como acusación particular, representada por la Procuradora Dña. Mª José Sebastián Fabra
y asistida por la Letrada Dña. Concepción García Segura; y el Ministerio Fiscal ejerciendo la acción pública y
representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dña. Natalia Ceres Colomer. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Mª del
Carmen Melero Villacañas-Lagranja, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de agresión sexual a menor de 16 años penado en el artículo 183.2 y 3 en relación con el art. 74 del Código Penal, y de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años de edad, del art.

183.1 y art. 74 del Código Penal, de los que consideró autor al procesado, en quien concurría la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del Código Penal. Y solicitó para el mismo que se le impusieran las penas de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta del art. 192.3 último durante la condena, inhabilitación especial de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 20 años por cada uno de los delitos de agresión sexual; y conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal las penas de prohibición de aproximarse a Hortensia , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros y la de comunicarse con la misma por cualquier medio por 20 años; y las de aproximarse a Josefina a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros y la de comunicarse con la misma por cualquier medio por 20 años; y por el delito continuado de abuso sexual solicitó las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y conforme al art. 193.2 último párrafo del Código Penal la inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve trato regular y directo con menores de edad por 10 años, y las prohibiciones de aproximarse a Marcelina a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros y la de comunicarse con la misma por cualquier medio por 8 años. Y conforme al art. 192.1 solicitó que se impusiera al acusado la medida de Libertad Vigilada por 10 años; y como responsable civil que indemnice a Hortensia en 30.000 euros por daños morales, a Josefina en 20.000 euros por igual concepto, y a Marcelina en 15.000 euros; cantidades a entregar a través de sus representantes legales, Elisenda y Higinio .



SEGUNDO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de agresión sexual a menor de 16 años penado en el artículo 183.2 y 3 en relación con el art. 74 del Código Penal, y de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años de edad, del art. 183.1 y art. 74 del Código Penal, de los que consideró autor al procesado, para el que solicitó las penas por cada delito de agresión sexual, de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta del art. 192.3 último durante la condena, inhabilitación especial de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 20 años; y conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal las penas de prohibición de aproximarse a Hortensia , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros y la de comunicarse con la misma por cualquier medio por 20 años; y las de aproximarse a Josefina a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros y la de comunicarse con la misma por cualquier medio por 20 años. Por el delito continuado de abuso sexual solicitó las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y conforme al art. 193.2 último párrafo del Código Penal la inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve trato regular y directo con menores de edad por 10 años, y las prohibiciones de aproximarse a Marcelina a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros y la de comunicarse con la misma por cualquier medio por 8 años.

Y conforme al art. 192.1 solicitó que se impusiera al acusado la medida de Libertad Vigilada por 10 años; y como responsable civil a que indemnice a Hortensia en 30.000 euros por daños morales, a Josefina en 20.000 euros por igual concepto, y a Marcelina en 15.000 euros e intereses legales; cantidades a entregar a través de sus representantes legales, Elisenda y Higinio .



TERCERO.- La defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones, interesando la absolución del mismo.

HECHOS PROBADOS Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, residía desde 2017 en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001 de Valencia, que era el domicilio de su hermano, Higinio , de la esposa de éste, Elisenda y de las tres hijas del matrimonio, Hortensia , nacida el NUM002 de 2006, Josefina , nacida el NUM003 de 2008, y Marcelina , nacida en 2009. En el inmueble también vivía la pareja sentimental del acusado y el hijo común de corta edad.

Aprovechándose de la ausencia de su hermano y cuñada, y de la confianza que éstos habían depositado en el mismo, dejándole incluso que ejerciera poder de corrección de conducta de sus hijas, Abelardo , durante los años 2017 y 2018 y hasta el 16 de agosto de 2019, sometía asiduamente a Hortensia , desde que ésta contaba 7 u 8 años de edad, a tocamientos y accesos carnales, mediante penetraciones con el pene por vía vaginal, ejerciendo violencia física contra ella para vencer su resistencia. La llevaba por la fuerza a la habitación del acusado, tapándole la boca para evitar que gritara o la golpeaba, y hacía que no se resistiera advirtiéndola que si contaba lo que hacía con ella no la creerían y se lo haría también a sus hermanas.

Pero en múltiples ocasiones, desde que su hermana Josefina contaba con 6 años de edad, Abelardo también la llevaba a su cuarto a su habitación y la hacía chuparte el pene hasta que eyaculaba, fuera de la boca; la tocaba por el cuerpo y le metía el pene o los dedos en la vagina y en el ano; todo ello amedrentándola con que de contarlo la iban a pegar o causar daño a sus hermanas. Hechos que se prolongaron hasta el 7 de agosto de 2019 en que se produjo la última penetración.

Igualmente, Abelardo , aprovechando las ocasiones que se encontraba a solas con Marcelina en el domicilio que compartían, y desde que unos años antes a 2019, la llevaba a su habitación, cerraba la puerta con llave, la tumbaba en la cama y la desnudaba, y procedía a tocarla con sus genitales por la zona vaginal de la niña, sin llegar a penetrarla.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son constitutivos de dos delitos continuados de agresión sexual a menor de dieciséis años del art. 183.2 y 3 en relación con el art. 74 del Código Penal, y de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años del art. 183.1 en relación con el art. 74 del Código Penal por concurrir los elementos constitutivos de dichos tipos penales en la conducta del procesado.

En el análisis y valoración de la prueba ha de tenerse en cuenta que, en delitos contra la libertad sexual, es frecuente que sólo se disponga de un único testimonio, el de la víctima, cuando además no existe confesión del acusado. Abelardo se limitó a negar los hechos, y en cuanto a la oportunidad que pudo tener de estar a solas con las niñas y cometer los hechos denunciados, únicamente alegó que prácticamente estaba en Ecuador durante 2017 a 2019, aportando al efecto copia del pasaporte. En este documento, no obstante, se aprecian viajes en 2017 que no excluyen la posibilidad de la comisión de los hechos denunciados, teniendo en cuenta que las menores no pudieron concretar fechas, únicamente las múltiples ocasiones en las que estaban a solas con él; excepción hecha de Hortensia que fecha la última agresión dos semanas antes de la denuncia presentada, y matiza que hacía meses que no la tocaba; y Josefina que la fecha el día de su cumpleaños. En todo caso, no se produjo en el Juicio Oral prácticamente ninguna divergencia entre los testigos que comparecieron, sobre dicha oportunidad de estar el acusado a solas con las menores en vacaciones, fines de semana o por razón de turnos laborales. Todas las testigos describen las ausencias de sus padres o de sus hermanas, o de otros moradores, por estar durmiendo la esposa de aquél ( Elisenda declaró que el 16 de marzo de 2018 llegó a España con el acusado con su hijo común), por ejemplo. Se concretaron, además, los turnos de noche que tenían los padres de las menores y el acusado, y que éste regresaba al domicilio antes que su padre por las mañanas.

Por lo que respecta a las declaraciones de las menores, el Tribunal Supremo ha venido afirmando reiteradamente que pueden ser una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia; y ha delimitado los elementos que deben conjugarse en dichos testimonios para enervar por sí solos la presunción de inocencia, en su doble vertiente de derecho fundamental y principio informador del proceso penal y que son los siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de la relaciones previas acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible con la formación de un estado de convicción inculpatorio asentado sobre bases firmes. b) Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido de la pura manifestación subjetiva. c) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones. Dichos criterios de valoración no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741 LECrim) y ha de ser racional ( art. 717 L.E.Crim). Se tratan de criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación que la ley exige sea racional ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, Auto TS 6/10/00, STS 31/5/99, 13/5/96 entre otras muchas).

En el caso enjuiciado, las declaraciones de las menores reúnen todos y cada uno de los requisitos que la Jurisprudencia exige para constituirse como prueba de cargo. En el Juicio Oral la prueba practicada no aporta ningún dato por el que pueda dudarse de la credibilidad de aquéllas, que tenían una estrecha relación familiar con el acusado y vivían juntos desde hacía mucho tiempo. Elisenda dijo que lo había criado como un hermano más. Es cierto que la testigo declaró (y lo afirmaron también las dos niñas mayores) que Abelardo corregía a sus hijas y que no tenía límites en ello, teniendo mucha autoridad sobre ellas, lo que hizo que se quejara en alguna ocasión a su marido; e incluso Hortensia refiere estar molesta porque le controlaba las conversaciones que mantenía con sus amigos por teléfono móvil, y Josefina alude a golpes que propinaba para corregirlas a todas. Pero tal circunstancia no es causa suficiente para dudar de la credibilidad de los testimonios de las niñas, porque ha resultado acreditado que, en la revelación de los hechos, no ha mediado acuerdo entre ellas, y que lo que cuentan unas y otras no es totalmente coincidente más que en su carácter sexual, realizando el acusado con ellas penetraciones de diferente tipo o sólo tocamientos. La hermana mayor confiesa lo que le ha ocurrido durante varios años a la mujer del propio acusado, que es la que se encarga de revelarlo a la madre de aquélla; y la declaración de las más pequeñas se obtuvo por su madre (alertada por la Policía) sólo cuando se tuvo la certeza por las mismas de que el acusado no estaba en la casa ya; y aun así no se ha podido obtener de una de ellas un relato completo. Por tanto, no existe el más mínimo indicio de que se haya actuado por las menores por odio, venganza o cualquier otro móvil de naturaleza espuria, o inducidas por presiones familiares, y todo ello de común acuerdo entre ellas.

Por lo demás, las declaraciones de las menores fueron todas claras y precisas, sin ambigüedades ni contradicciones de interés, incluida la emitida por la niña de más corta edad, porque en todo aquello que refirió lo hizo sin dudar en lo que afirmaba, describiendo hechos concretos y con los detalles en que tuvieron lugar y que le permitía su clara perturbación nerviosa que el recuerdo de ello le producía; relato que se obtuvo esencialmente a través de la grabación con cámara Gessell de la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, no impugnada de contrario, y que se reprodujo en el plenario. Los relatos fueron coherentes y claros, identifican en ellos y por separado, a su agresor, las circunstancias que éste aprovechaba para estar solas con él o cuando alguno de los moradores de la vivienda estaba durmiendo o realizando alguna actividad le que permitía acercarse a ellas en solitario. También describen la forma en que se las llevaba a su dormitorio, las desvestía y cómo vencía su voluntad para ejecutar actos claramente sexuales sobre ellas con violencia o amenazas que las intimidaban.

Por otro lado, se constata que las niñas han persistido en la criminación de su tío en los hechos. Hortensia , nacida el NUM002 de 2006, declaró en el plenario que su tío no quería que se quedara con Mariana (su esposa) por miedo a que le contara algo; refiere que las cuidaba pero no se llevaban bien porque desde pequeñas las pegaba, se quedaba con ellas cuando su madre iba a comprar, a hacer papeles, a trabajar, etc.; que decidió contárselo a Mariana porque salió en una conversación sobre secretos, que tenía confianza en ella, y le dijo que uno de los hermanos de su padre abusaba de ella, y al preguntarle si era Abelardo , ella le dijo que sí, y se puso muy mal porque le contó que cuando estaba en Ecuador le vió tocar ' la nalguita' a un familiar de su padre. También describe que estaban solas en la casa con el hijo de su tía cuando lo contó, porque sus padres no estaban, y sus hermanas estaban en casa de otro hermano de su padre.

En cuanto a la forma en que ocurrían las agresiones, la menor declaró que entraba en su habitación, la pegaba cuando le decía que no quería y cuando chillaba la tapaba la boca o la pegaba, que las penetraciones eran por la vagina, y a veces eyaculaba dentro; que no le gustaba nada; que la última vez fue unas semanas antes de contarlo. Refirió que alguna vez le ofreció dinero para que se dejase, pero la forzó, se resistió y le costó forzarla; la cogió de las manos y no podía soltarse, y que esto ocurría desde que tenía 7 u 8 años. A preguntas de la defensa, dijo que sus padres tenían plena confianza en él, que éste le miraba el teléfono móvil y las conversaciones que tenía con sus amigos, que era como si la celara y eso no le gustaba. Que el día en que el acusado la penetró y estaba su mujer e hijo durmiendo sí gritó, pero la cogió de las manos y la tapaba la boca, y no la escucharon porque hay un pasillo bastante largo; que a veces tenía signos de las agresiones, y dijo que un día tenía un ' morado' en la cara, pero no sabe si lo notaron, pero su madre no le preguntó, no era exagerado, de ' cachetadas'. Durante la declaración fue especialmente reiterativa y gráfica con la acción de sus brazos para describir la forma en que era agarrada por el acusado, aunque no recordaba que le causara hematomas en ellos.

La menor, además, detalló los acontecimientos que sucedieron a la confesión que hizo a su tía con todo género de detalles. Mariana llamó primero a la abuela de aquélla, quien le ofreció una solución al problema familiar generado que no la convenció y por ello optó por contárselo a los padres de la menor, y también a otro hermano del padre de la niña, Darío , que acudió al domicilio. Declaró que a presencia de todos Abelardo negó los hechos, pero ya le habían ' pillado', y su tío Darío la preguntó si era verdad, que estaban llorando todos.

Con respecto a sus hermanas, dijo que sospechó algo estando viviendo en Madrid que veía que el acusado se las llevaba, pero ella entraba en la habitación y las sacaba, pero a veces ' no salían bien' pero no quería que fuera verdad.

Hortensia ha tenido que referir lo acontecido en múltiples ocasiones, y en todas los hechos son esencialmente coincidentes. Primero se lo refirió a su tía (no teniendo constancia de los términos salvo por el testimonio de aquélla y el de su madre), y luego a su madre, quien la facilitó en su denuncia y en el Juicio Oral. Por otro lado, la menor contó al médico forense que la exploró el 18 de agosto de 2018 (folio 4) haber sufrido abusos de su tío desde los 8 años de edad, con relaciones sexuales completas en los últimos años por vía vaginal, tocamientos, besos impropios y exhibición de vídeos pornográficos, no siendo infrecuente que ejerciera aquél violencia física (puñetazos y cachetadas) cuando se resistía, así como amenazas, chantajes morales e intimidaciones; que lo hacía sin protección, siendo la última vez agredida sexualmente con penetración vaginal 7 o 10 días antes, en su casa de Valencia, una relación sexual completa; que no ha tenido relación sexual con nadie más, y que contó los hechos a la hermana del presunto abusador y a su madre. Manifestaciones que el médico forense ratificó en el plenario. De igual modo, la declaración de Hortensia es similar a la prestada en dependencia policiales (folios 24 a 26) o cuando fue atendida en el HOSPITAL000 (folios 36 y 37), no observándose en ellas ambigüedades ni contradicciones, y también se observa una similitud esencial con el relato ofrecido el día 17 de agosto de 2019 ante el Juzgado de Instrucción. En esta última (folio 54) afirmó que los hechos ocurren desde que contaba 7 años, que ocurrían muchas veces, que la última vez ocurrió dos semanas antes de la denuncia (aunque llevaba meses sin hacerlo), y refiere el mismo modus operandi (le tapaba la boca cuando gritaba, alguna vez la pegó y le dejó un morado, le controlaba conversaciones de móvil, los hechos eran penetraciones vaginales) y lo confesó a su tía porque tenía confianza con ella y le insistió al verla llorar.

En resumen, la víctima ha contado al menos en seis ocasiones (a su tía, a su madre, ante la Policía, al médico forense, a la psicóloga, en el Juzgado de Instrucción y en el plenario) la misma versión de los hechos sin ambigüedades ni contradicciones, de forma clara y contundente, de forma que nada hace pensar que no respondan a vivencias reales.

Por su parte, Josefina , en la que se apreció una mayor afectación emocional, sin evitar sollozar durante su declaración, en la que se evidenciaba que nunca quiso contar lo que le ocurría, ni siquiera cuando su madre le preguntó, manifestó que se lo contó a ésta cuando le aseguró que el acusado ya no estaba en casa, que estaba en la cárcel. En todo caso fue precisa y clara en describir la forma de proceder de su tío, quien la llevaba a su cuarto y la hacía cosas de mayores (cuando tienen relaciones sexuales), que la acostaba y se ponía encima suyo y la tocaba sus partes íntimas, dijo que le metía el pene por delante y por detrás, que por delante no sentía dolor, pero sí cuando lo introducía por detrás, que le decía que en caso de que lo contara la pegarían, que también le introducía el pene en la boca, y siempre que iba a eyacular él paraba; que efectivamente no había visto que fuera el pene lo que introducía, pudiendo ser dedos, pero creía que era el pene, que esto ocurría a menudo, aunque no puede concretar las veces en el tiempo. Tal y como se expresó la niña en el Juicio no puede dudarse que el acusado le introducía algún miembro corporal, estando justificado que aquélla creyera que era el pene porque lo que observaba era a un hombre con sus órganos sexuales a la vista, que en ocasiones le hacía chupar el pene, que se la echaba encima e inmediatamente después sentía que algo se introducía en su vagina y en su ano, le veía eyacular fuera, y nunca dijo haber visto que llevara algún objeto en la mano o que la acariciara con los dedos previamente. La niña también manifestó que le hacía chuparle el pene, que por delante no le dolía, pero por detrás sí; que la pegaba, que pegaba a todos y que tenía miedo a contarlo.

Esta declaración, ha sido reiterativa en el tiempo, al igual que la de su hermana, y sin alteraciones substanciales en cuanto a los hechos relatados; así consta en las manifestaciones recogidas en el informe psicológico de 22 de noviembre de 2019 (folios 203 y ss) y las vertidas en su declaración en el Juzgado de Instrucción objeto de grabación con cámara Gessell. A la psicóloga la menor dijo que padecía estos hechos desde los 6 años hasta el 7 de agosto de 2019 y refirió que cómo el acusado la desvistió, la carencia de ropa de éste, etc.; más detallista al respecto seguramente por el tipo de preguntas que le hacían. Josefina declaró lo mismo al médico forense, tal y como consta en el informe pericial de los folios 60 y 61 de las actuaciones: los hechos ocurrían desde que contaba con 7 u 8 años, consistían en tocamiento por el cuerpo, y luego con el pene le tocaba por delante y por detrás y también la penetraba de forma que si bien no sangraba le dolía, que estos hechos ocurrían en la habitación de él, que la echaba en la cama y le quitaba la ropa, y él se bajaba el pantalón y el calzoncillo y se ponía encima de ella; que la última vez ocurrió el día de su cumple el NUM003 de 2019, que le dolía y a él le salía líquido que cogía con sus manos; que después no le dolía aunque a veces le molestaba orinar, que no la iban a creer, que tenía miedo que le hicieran daño a sus hermanas.

Por último, respecto de la más pequeña, fue más difícil obtener un relato íntegro de lo que le hacía el acusado con ella; aunque tiene claro que éste es el autor de una serie de hechos que sólo pudo contar parcialmente. En su declaración resulta evidente que, mientras no tuviera que detallar los contactos físicos concretos entre el acusado y ella, no se perturbaba y contestaba tranquila a las preguntas que le hacía la psicóloga forense. De este modo, relató que lo que tiene que contar de su tío ocurrió más de una vez, en la casa de Valencia, que a veces ocurría en el cuarto de su tío, que recuerda un día que su hermana se fue a comprar carne y se quedó viendo la televisión (momento en el que ya se pone nerviosa y dice que ' no puede' y empieza a llorar); recupera la tranquilidad con otro tipo de preguntas sobre su edad. Luego refiere que el día a que había hecho referencia, precisa que por la tarde y en fin de semana; que cree que su madre trabajaba y que Hortensia estaba en clase de inglés, que no había nadie, que no sabía lo que iba a pasar, pero niega de nuevo poder seguir, que lo recordaba pero no podía, que pasó lo mismo que otras veces; que él cerraba la puerta con llave de la última habitación (la de su tío); pero vuelve a llorar, insiste en que lo recuerda pero no puede, que le da miedo contarlo.

Finalmente, declaró que su madre se enteró que ' el hacía cosas', que la tocaba sus partes, que la tocaba con las partes de él, con sus partes íntimas, y tras preguntarle la psicóloga como suele llamarlas dice que ' pene'.

Dijo que se tumbaba encima de ella, pero al tratar de que precisara lo que pasaba después, resultó imposible seguir con el interrogatorio. No obstante, el relato de hechos realizado fue coincidente con lo hecho contar por el médico forense en su informe obrante al folio 59, igualmente ratificado en el plenario; y en el que se dice que la niña (de 10 años de edad) contó que ' que desde que era pequeña cree que tenía cinco años porque estaba en infantil, su tío le tocaba con las manos sus partes. Posteriormente, muchas veces, lo hacía con las manos y también con el 'pene' dice que en la habitación de su tío la cual cerraba con llave. Que le quitaba la ropa y también se la quitaba él. Que le tocaba con las manos y con su pene por los genitales, que le salía un líquido baboso que tiraba por sus partes y luego le decía que se fuera a lavar.

Que siempre lo hacía cuando no estaban sus padres ni sus hermanas. Que la última vez que ocurrió fue hace poco, su hermana mayor se había ido al colegio y su hermana Marcelina y ella se habían quedado en casa, porque ese día tenían una excursión y su padre no la pagó, por lo que se quedaron en casa. Ese día no había carne y su hermana Josefina se fue a Mercadona a comprarla, ella se quedó en casa estaba en el sofá viendo la tele y su tío fue cuando lo hizo (...) que siempre le tapaba la boca para que no gritara y le decía que era un secreto que si lo decía le iban a pegar. Y que además si decía algo no la iban a creer'. Se hace constar en este informe que la menor no sabía cómo contar estos hechos, que le daba vergüenza, aunque al final lo dice con sus palabras (la madre de la niña también puso de manifiesto que era difícil obtener su relato).

Las declaraciones de la menores son verosímiles, porque concurren corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalan lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, tal y como exige la Jurisprudencia que considera que, cuando menos, no deben concurrir datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

La primera corroboración la obtenemos de las propias víctimas y la coincidencia de sus testimonios. Unas y otras corroboran recíprocamente los hechos que denunciaron y que atentaban contra su libertad sexual, cuando ni siquiera consta que hoy en día se los hayan contado entre ellas. Todas coinciden en afirmar que era su tío el que les realizaba los actos denunciados, que se cometían en el domicilio común, aprovechando que una de ellas estuviera a solas con él o bien con otro morador que no les iba a importunar por estar durmiendo.

Todas afirman que las llevaba generalmente al dormitorio que ocupaba el acusado, aunque no quisieran, que las tumbaba en la cama y desnudaba. Todas coinciden en que era habitual, que ocurría a menudo, o muchas veces y durante años; y todas refieren temor (inducido por el acusado) bien a que las golpeara, a que causara los mismos males a sus respectivas hermanas (ignorantes de que ya lo hacía) o a que les creyeran si lo contaban.

Cabe mencionar, al respecto, que Hortensia expresó que a veces sospechaba que el acusado le hacía lo mismo a sus hermanas, aunque no quería que fuera verdad y aludió a circunstancias que acontecían cuando residían en Madrid, separando a sus hermanas del acusado pero que cuando estaba con él ' no salían bien'.

Elisenda confirmó que el acusado se quedaba a solas con las menores en la casa, que vivía con ellos desde hacía años y lo había criado como a un hijo, teniendo plena confianza en él con respecto a las menores, sobre las que ejercía autoridad, en su opinión excesiva porque las corregía a veces golpeándolas, como afirman también las menores (literalmente dijo que no tenía límites en corregirlas). Y contó la forma en que se obtienen los relatos de sus hijas, con días de diferencia, cuando ni siquiera querían contarlo; lo que les otorga mayor veracidad, en cuanto se evidencia que ninguna de ellas hasta entonces había dicho nada; sólo a instancia de su tía, o de su propia madre contaron lo que les sucedía cuando estaban a solas con Abelardo . La hermana mayor lo cuenta al insistir su tía en preguntas sobre la causa de su llanto, tristeza y rebeldía (curiosamente la mujer del acusado, con la que dijo no la dejaba hablar a solas el acusado); esto provoca una reunión familiar a la que acude el padre de la menor y otro hermano de éste (a la que se refiere también Elisenda ) y en la que Abelardo (como afirma también Hortensia ) niega ocasionalmente los hechos, pero esencialmente permanece callado eludiendo la respuesta a sus preguntas; también provocó la denuncia ante la Policía Nacional, donde la madre de la menor es alertada de que las otras hijas menores podían haber sufrido la misma experiencia que la mayor. La testigo declaró que habló por separado con aquéllas que le costó que contestaran por miedo al acusado, y sólo cuando les afirmó que estaba en la cárcel y que debían estar tranquilas porque ya no estaba en el domicilio, aquéllas procedieron revelar vivencias similares a las que había contado Hortensia . La más pequeña es a la que más ha costado decir lo que le había ocurrido; dificultad que apreció su madre, que dijo que estas cosas era difícil de contarlas, como el médico forense que hizo constar en su informe que le daba vergüenza y las narraba con sus palabras, y que se aprecia en la exploración grabada con cámara Gessel, donde fue imposible obtener más que un breve relato de lo que sufrió, en cuanto en varias ocasiones decía a la psicóloga que el problema no era su memoria sino que ' no podía' verbalizarlo (' si lo recuerdo, pero no puedo... pasó lo mismo que otras veces', que le daba miedo aún contarlo.

La testigo corroboró además el hecho narrado por Hortensia , acontecido un año antes de la denuncia, cuando contó a sus padres que Abelardo la tocaba; pero explicó que lo dijo un día que ' su padre la encaró con su tío' y ella no dijo nada entonces; que no la creyeron porque era como un tira y afloja, y dijo que la tocó el culo, lo evidencia que efectivamente las agresiones sexuales denunciadas se remontan a mucho tiempo antes de la denuncia presentada en agosto de 2019.

La versión de las menores se vió corroborada, por otro lado, con las declaraciones médicos forenses Sres.

Salvador y Teodosio prestados en el plenario y que ratificaron el informe emitido el 16 de agosto de 2019 obrante a los folios 4 y 5 de las actuaciones, y que como ya se ha expuesto recogen los hechos que les narró Hortensia , plenamente coincidentes con los expresados por la misma en distintos momentos del procedimiento penal, la examinaron médicamente, concluyendo que no presenta ' alteraciones mentales que pudieran mermar su capacidad de testimonio', que presenta ' en la vulva y vagina (...) alteraciones propias de haber mantenido reiteradas relaciones sexuales completas'. En el Juicio Oral dijeron que llamaba la atención la no integridad del himen y con alteraciones propias de haber mantenido relaciones sexuales completas en más de una ocasión, lo que resultaba compatible con su relato. La Dra. Salvador ratificó la ampliación del informe obrante al folio 88 de autos en el sentido de que se apreciaba en la menor un daño psíquico, con síntomas de ' afectación de la función afectiva con reacciones de tipo ansioso e incluso con estado de ánimo ligeramente bajo (miedo, inseguridad, dificultad para conciliar el sueño,...) considerando valorable el estado de la menor a fecha 17 de agosto de 2019, ' como una situación secuelar compatible con un stress postraumático, con una puntuación a aplicar que se estima entre 5-6 puntos'. Sostiene en su informe que la sintomatología que presentaba en función de otros factores podría llegar a un tipo ' análogo depresivo' en el futuro; y en el plenario concretó que el stress postraumático requirió de tratamiento psicológico y mantuvo la valoración en puntos del perjuicio causado que se hacía constar en el citado informe.

La prueba pericial practicada en el Juicio Oral a cargo de los médicos forense Sres. Salvador y Pablo Jesús , corroboran también lo que les manifestaron las dos niñas más pequeñas y a lo que se ha hecho referencia con anterioridad. En el informe emitido en fecha 17 de agosto de 2019 (folios 60 y 61) al igual que en el plenario se constata que Josefina presentaba un himen dilatado, con una membrana semilunar de borde libre liso, sin signo de inflamación sin apreciar lesiones en la región anal, por lo que se concluye que ' la menor no presenta lesiones recientes. Presenta un orificio himeneal dilatado lo que puede ser compatible con manipulaciones reiteradas en la región genital, tal como manifiesta la menor'; en el plenario las peritos manifestaron que macroscópicamente, a la vista, el himen era más grande que en personas adultas no desfloradas. Estado del himen que había que valorar con cautela porque puede deberse a la introducción de objetos, miembro viril y por tocamientos que provocan dicha dilatación, o bien porque anatómicamente sea natural, pero que en todo caso se estimaba compatible con el relato de la niña y por la referencia al dolor que sentía, que sólo sabía que le hacía daño y le dolía, y la forma de narrarlo les pareció creíble.

En cuanto a Marcelina también se ratificó por las citadas médico-forenses el informe obrante al folio 59 de las actuaciones, en el que se hacen constar los hechos que les narró la niña y que son substancialmente coincidentes con los que refirió a la psicóloga en la exploración grabada con cámara Gessell; y en el que se concluye que no se constataron lesiones, y los genitales normoconformados eran propios de la edad, sin signos inflamatorios, con himen íntegro y región anal sin lesiones.

Fueron pruebas que corroboraron las declaraciones de las menores, también el informe emitido por las psicólogas forenses Palmira y Piedad respecto de las niñas de menor edad (folios 203 a 206 y 217), que se ratificó en el Juicio Oral y donde se valora el relato de Josefina como ' claro y comprensible', con descripción ' clara de cómo se producen los hechos y contestando de forma concreta, aclarando la forma y el modo como estos hechos tenían lugar, con respuestas lógicas y coherentes, considerando que difícilmente podría conocer y ofrecer información tan concreta si no lo hubiera vivido. Por ejemplo, que el pene era grande y con pelo Que la ponía de lado o boca abajo, que cuando le chupaba tenía que hacérselo rápido, que le daba asco y que le salía un líquido. Realiza un relato desorganizado o desestructurado que lo aleja de un relato aprendido o lineal, con avances y retrocesos a medida que lo va recordando. Ofrece gran cantidad de detalles y descripciones específicas que requieren cierta experiencia relacionada con la ofensa sufrida. Incardina los hechos en un contexto y en unas circunstancias temporales, plausibles: sus padres salían a comprar o trabajar, el tío las cogía del colegio, estaban en el salón viendo la televisión con otros niños, era el día de su cumpleaños, etc.' Por todo ello, se consideró que era una menor con adecuada capacidad y competencia para relatar los hechos de manera clara y comprensible, considerando creíble su testimonio.

En cuanto a Marcelina se negó en el informe psicológico que pudiera hacerse una valoración de la misma al mostrarse muy afectada y sin capacidad de afrontar la exploración; situación que permite corroborar la veracidad de lo poco relatado por la niña y el perjuicio psicológico que causó la conducta del acusado en la misma.

En consecuencia, se ha acreditado de forma terminante, que Abelardo cometió dos delitos de agresión sexual continuados de Artículo 183.2 y 3 del Código Penal que castiga al que 'realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años ' empleando violencia o intimidación', consistentes en ' acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'; uno de ellos contra Hortensia , y otro contra Josefina . En ambos casos, el acusado sometía a las dos niñas a actos sexuales, consistentes en tocamientos en las zonas íntimas y en acceso carnal vía vaginal y, en el caso de Josefina , anal desde que tenían 7 u 8 años de edad cada una de ellas. El acusado no cabe duda que conocía el carácter sexual de sus actos, la inferioridad y vulnerabilidad de las víctimas, y que aún así quería ejecutarlo, concurriendo por ello el dolo característico de la infracción penal imputada.

Concurre el tipo agravado del punto 3 del citado precepto legal, al haberse cometidos los hechos enjuiciados con violencia e intimidación. La STS 355/2015 de 28 de mayo, que cita a su vez la número 609/2013 de 10 de julio, recuerda que ' la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 ). Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala, que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado. En palabras de la STS 834/2014 de10 de diciembre , la intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer ( SSTS 70/2002 de 25 de enero y 578/2004 de 26 de abril ).

Como recuerda STS 667/2008 de 5 de noviembre , la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( SSTS de 05 de abril de 2000 de 4 y 22 de septiembre de 2000 ; 9 de noviembre de 2000 ; 25 de enero de 2002 ; 1 de julio de 2002 y 23 de diciembre de 2002 ). La líneadivisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. Y añade que la voluntad de los niños es más fácil de someter y de ahí que amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante sí las adquieren frente a la voluntad de un menor' Tipo agravado que concurre en este caso, al acreditarse que las penetraciones vaginales a Hortensia se cometían por el acusado propinándole golpes y ' cachetadas' cuando aquélla se negaba a acceder a sus apetencias libidinosas, le tapaba la boca cuando chillaba y la agarraba por las manos para evitar que huyera (reiterativamente gesticulado el hecho en el plenario por la niña), sin que pudiera soltarse, llegando a causarla (como dijo la menor) incluso algún ' morado' que pasaba desapercibido por no ser exagerado. También la amedrentaba para vencer su resistencia (refirió la niña que en alguna ocasión le costó hacerlo al acusado) anunciándole que si se negaba le haría lo mismo a sus hermanas, o que si lo contaba no la iban a creer.

Respecto a Josefina el acusado hizo que le chupara el pene y le introdujo anal y vaginalmente el pene o los dedos golpeándola (como habitualmente pegaba a todas, según refirió) y la amedrentó igualmente con la posibilidad de hacer daño a sus hermanas. Se trataba de anuncios posibles, objetivos y de suficiente gravedad teniendo en cuenta que había una gran diferencia de edad entre agresor y las menores, la corta edad de éstas, la autoridad que ' sin límites' (según la madre de las niñas) ejercía sobre ellas, corrigiéndolas con castigo físico de forma frecuente, y la mayor complexión y corpulencia física; por lo tanto, las advertencias de que si no accedían a las penetraciones habría represalias, como golpes o hacerlas creer que les haría lo mismo a sus hermanas, y la jactancia de que de contar algo de lo que les hacía, no las iban a creer (cosa que experimentó la propia Hortensia cuando un año antes de la denuncia dijo a su madre que su tío la tocaba) provocaba un gran temor en las mismas que resulta patente en todas sus declaraciones; y de hecho con respecto de Josefina y Marcelina la psicóloga que las exploró consideró que estaban bastante afectadas por los hechos padecidos, de forma que ' se debería evitar, en la medida de lo posible, continúe la implicación de estas niñas en este procedimiento, con el fin de evitar mayor victimización'.

Por lo que se refiere a los hechos denunciados respecto a Marcelina , son constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal, al acreditarse que al menos los hechos que narró en la exploración realizada de la misma son susceptibles de ser calificados de este modo. El acusado la hizo objeto de diversos tocamientos con manos y pene. No pudo obtenerse un relato completo de los hechos que perturbaron su infancia, pero no por ello puede negarse la veracidad de su relato y la entidad de lo poco que contó. Claramente precisó que estaban relacionados con la conducta hacia ella de su tío, y que eran de tal gravedad que la impedían verbalizarlos, aunque los recordaba perfectamente. Logró expresar datos concretos de uno de los sucesos que, según ella, se reiteraban desde muy corta edad. Describió una situación en que tanto el acusado como ella estaban desnudos, que él la tocaba sus partes, y que la tocaba con ' las partes íntimas' de él, a las que llamó ' pene'. Facilitó, además, detalles del lugar y circunstancias que concurrían; en el dormitorio del acusado, ausencia de su hermana Josefina porque se fue a comprar carne, de su madre que creía estaba trabajando, la de Hortensia que estaba en clase de inglés; no había nadie, el acusado cerraba la puerta con llave y que se tumbaba encima de ella. Datos que coinciden con el relato más completo que pudo obtener el médico forense (' Ese día no había carne y su hermana Josefina se fue a Mercadona a comprarla, ella se quedó en casa estaba en el sofá viendo la tele y su tío fue cuando lo hizo'). También reiteró en varias ocasiones que estos hechos ocurrieron más de una vez, que se había producido lo mismo otras veces. Concurren, por tanto, en la actuación del acusado los elementos constitutivos del delito previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal a que hace referencia el Auto del Tribunal Supremo Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, núm. 446/2020 de 11 de junio, rec. 4226/2019, en el que se afirma: ' Como señala la STS 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras, el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro'.

Finalmente, se ha acreditado terminantemente la existencia de continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal en todas las infracciones penales enjuiciadas, ya que el acusado se ha aprovechado de una misma situación o idéntica ocasión, como expresamente dice el precepto, para realizar una pluralidad de acciones que han ofendido, en éste caso, a un mismo sujeto pasivo, las menores, infringiendo el mismo precepto legal.

El Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 10 de julio de 2.002 y 3 de junio de 2.003, con cita de muchas otras, considera que sólo es posible el delito continuado en los casos en que se trata de ataque al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( S.T.S. 11 de octubre, 26 de diciembre y 15 de marzo de 1.996, 6 de octubre de 1.998, 9 de junio de 2.000 y 30 de mayo de 2.001, entre otras), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( sentencia 2 de octubre de 2.001), circunstancias todas ellas que se dan en el presente caso, en el que se hace extremadamente difícil el que las menores puedan individualizar con todo tipo de detalles, las múltiples agresiones sexuales sufridas durante tan dilatado espacio de tiempo, habiendo sólo quedado precisado su habitualidad y la violencia e intimidación ejercida en cada caso.

En la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, número 409/2019 de 19 de septiembre de 2019, rec.

10053/2019 se afirma que ' La doctrina de esta Sala aun cuando ha rechazado la aplicación de la continuidad delictiva en agresiones sexuales perfectamente delimitadas en el tiempo, ha admitido la aplicación de esta figura cuando se trata de casos de reiteración de los actos agresivos, realizados sobre la misma persona, que comienzan generalmente cuando es menor de edad, que se desarrollan durante un periodo de tiempo más o menos extenso, y que vienen caracterizados por la existencia de un mismo sistema de intimidación combinado con situaciones de prevalimiento o de abuso de superioridad, con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima, para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva. En la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , se decía que 'En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ). El recurso a esta figura jurídica, cuando se cumplen sus exigencias legales, contenidas en el artículo 74 del Código Penal , permite no solo contemplar y valorar de modo unitario el total de la conducta delictiva, sino, además, la imposición de una pena debidamente proporcionada'.



SEGUNDO.- De los expresados delitos es responsable criminalmente en concepto de autor del número primero del art. 28 del Código Penal el acusado, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que los integran.



TERCERO.- En la realización del presente delito ha concurrido la circunstancia agravante de abuso de confianza, prevista en el art. 22.6º del Código Penal. Confianza que la Jurisprudencia no considera sólo establecida entre agresor y víctima sino también referida a la confianza que puedan tener en aquél los padres o representantes de un menor o incapaz. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, número 844/2015 de 23 de diciembre de 2015, rec. 10594/2015 afirma que '... se vertebra esta agravanteen la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva, hay que concluir que el hecho de la amistad de la madre con el acusado, al que la menor Purificacion llegaba a llamar tío, y la circunstancia de que la madre no solo le abriera las puertas de su casa, sino que le confiara sus hijos menores, y que en esa situación el recurrente aproveche tales circunstancias para abusar de la menor en las ocasiones en que se ausentaba su hermano, constituye el abuso de confianza que da lugar a la agravante cuestionada del art. 22.6° CP . Es decir, la razón de ser de la agravante, se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación de amistad o cuasi familiar, por la mayor facilidad que dicho escenario supone para el autor, único adulto en la casa, que custodiaba a dos menores por encargo y razones de amistad con la madre y por el quebrantamiento de los especiales deberes de lealtad que de tal relación se derivan (...). La compatibilidad de esta agravante genérica con el delito de agresión sexual ya había sido declarado por esta Sala, por STS núm.

1918/2000, de 11 de diciembre ).

En la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, número 233/2018 de 17-05-2018, rec. 1166/2017 , citando la sentencia núm. 739/2015, de 20 de noviembre, que '... en el caso que ahora se examina no se ha apreciado el prevalimiento o abuso de superioridad previsto en el art. 183.4 a) por las razones procesales que se expusieron en el fundamento primero, sino el tipo básico del art. 183.1. Por lo cual, aquí no se infringe el principio non bis in ídem en el caso de que se aprecie la circunstancia agravante de abuso de confianza que se postuló en la instancia y que denegó la sentencia recurrida. Y desde luego no cabe cuestionar que concurría una estrecha relación y confianza entre la menor y su madre con el acusado. En primer lugar, por la relación que existía entre ambas familias. Y en segundo término, porque la esposa del acusado se hizo cargo en numerosas ocasiones del cuidado de la niña en los primeros años de su vida, según se especifica en los hechos declarados probados. Así pues, al no aplicarse ningún subtipo agravado que pudiera generar un bis in ídem como obstáculo para apreciar la agravante de abuso de confianza, es claro que aquí sí opera ésta como un añadido de antijuricidad que justifica la aplicación del art. 22.6ª del C. Penal . La respuesta en el caso debe ser estimatoria, por cuanto las estrechas relaciones con la familia de la víctima determinaron una relación de confianza de la víctima con el acusado, que aprovechó tal circunstancia para cometer el delito mientras que la madre de la menor estaba distraída en una dependencia diferente del inmueble observando unas fotos en compañía de la esposa del acusado. Se estima, pues, este submotivo del recurso y se aplica por tanto al caso la agravante de abuso de confianza'.

La prueba practicada en este caso, revela que todos pertenecían a la misma familia, y que Abelardo que vivía en la casa de su hermano (padre de las menores) aprovechó la confianza que tanto éste como su esposa le otorgaron en dejar a solas a aquéllas con el acusado, en su ausencia, a quien incluso permitían que las corrigiera en su actividad diaria; y el acusado aprovechó dicha situación de confianza para cometer los delitos enjuiciados. Tanto la madre de las niñas como Hortensia se refirieron a la situación de total confianza que reinaba en la casa con respecto al acusado; la menor dijo que sus padres tenían plena confianza en su tío.

En consecuencia, procede imponer a Abelardo por cada uno de los delitos de agresión sexual (castigados con pena de prisión de 12 a 15 años), las penas que resultan legalmente aplicables conforme a lo dispuesto en los arts. 74 y 66.1.3ª del Código Penal, pero no en su mínima duración al tener en cuenta la gravedad de los hechos que se prorrogan en su comisión durante varios años, en múltiples ocasiones sin que ninguna de las dos hermanas pueda concretar el número de agresiones que padecieron. Por ello, las penas se concretan en 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme al art. 55 del Código Penal, inhabilitación especial de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 20 años a tenor de lo dispuestos en el art. 192.3 último del Código Penal; y conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse a Hortensia , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por 20 años; y las mismas prohibiciones de aproximarse a Josefina a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros y la de comunicarse con la misma por cualquier medio por 20 años.

Respecto al delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 del Código Penal, en relación con los arts. 74 y 66.1.3ª del Código Penal procede imponer las penas en su máxima extensión atendiendo a que la continuidad en este caso no se reduce a dos o tres abusos, sino que se realizaron durante bastante tiempo y en múltiples ocasiones. Las penas a imponer, por ello, serán las de de 6 años de prisión, inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante la condena, e inhabilitación especial de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 10 años (art.

192.3 del Código Penal); y conforme a lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal las penas de prohibición de aproximarse a Marcelina a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros por 8 años y la de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por igual tiempo.

Finalmente, y conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 del Código Penal procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada de 5 años para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad ( art.106.2 del Código Penal) fijándose entonces su contenido.

En cuanto a la duración de las penas de prisión, será de aplicación en todo caso, lo dispuesto en el art. 76 del Código Penal.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del Código Penal, en relación con 100 L. E. Crim., toda persona responsable criminalmente por delito, lo es también civilmente.

El art. 109 del Código Penal establece que ' la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'; lo que constituye la denominada responsabilidad civil ' ex delicto' que, según establece el art. 110 del propio Código, comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales; precisando luego el art. 113 que ' la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros'.

Es cierto que los daños morales no son mensurables por su propia naturaleza, de modo que su indemnización, cuando se estima procedente, guarda relación con determinados módulos o parámetros aceptados prudencialmente por los Tribunales, teniendo en cuenta, de un lado, las condiciones económicas de la sociedad y de los implicados, el grado de desarrollo social, los baremos indemnizatorios fijados en determinadas actividades de riesgo, los usos sociales, etc. En todo caso, el denominado ' pretium doloris', compensatorio del daño moral, corresponde no sólo por el sufrimiento personal de las víctimas ligado al hecho punible, sino que -como ha dicho el Tribunal Supremo- tiene un amplio espectro, de modo que acoge también el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico, la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad, etc. ( SSTS de 29 de junio de 1987, 16 de mayo de 1988, 26 de septiembre y 20 de octubre de 2003). La sentencia del TS 1ª S.22-9-2004 señala que ' el perjuicio y daño moral lo comparten todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado por el acaecimiento de una conducta ilícita y, que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica, así la sentencia de 22 de mayo de 1995 señala que 'puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa, toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado no referido a daños corporales materiales o perjuicios, y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe integrar, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y por tanto traducibles en su 'quantum' económico'.

En el presente caso, las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular son en cuantía suficiente para resarcir el perjuicio causado a las menores. La naturaleza de los hechos, el bien jurídico protegido, las circunstancias en que acontecen (aprovechando idéntica ocasión, de forma reiterativa durante años) y las personales del agresor y las víctimas (diferencia de edad, relación familiar, etc,) necesariamente causaron en ellas un daño moral, que en el caso de Hortensia se objetivó en el examen médico forense de que fue objeto. En el Juicio Oral la médico forense ratificó su informe obrante al folio 88 de autos en el sentido de que se apreciaba en la menor un daño psíquico, con síntomas de ' afectación de la función afectiva con reacciones de tipo ansioso e incluso con estado de ánimo ligeramente bajo (miedo, inseguridad, dificultad para conciliar el sueño,...) considerando valorable el estado de la menor a fecha 17 de agosto de 2019, ' como una situación secuelar compatible con un stress postraumático, con una puntuación a aplicar que se estima entre 5-6 puntos'.

Respecto a las otras dos hermanas, el perjuicio moral causado se deduce también de la propia naturaleza y gravedad de los hechos enjuiciados; en Josefina era evidente aún el sufrimiento que padecía al tener que recordar las agresiones sufridas, y respecto a Marcelina fue evidente la falta de capacidad emocional para poder proporcionar un relato íntegro de los hechos, negando reiteradamente que no se debía a que no los recordase.



QUINTO.- Las costas procesales le serán impuestas al condenado por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Abelardo , como responsable criminalmente en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, de dos delitos continuados de agresión sexual a menores de 16 años, con violencia e intimidación, a las penas de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante la condena, inhabilitación especial de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 20 años por cada uno de dichos delitos; las penas de prohibición de aproximarse a Hortensia , a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros durante 20 años, y la de comunicarse con la misma por cualquier medio por 20 años; y las penas de aproximarse a Josefina a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros durante 20 años y la de comunicarse con la misma por cualquier medio por 20 años.



SEGUNDO: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Abelardo , como responsable criminalmente en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, de un delito continuado de abuso sexual, a las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve trato regular y directo con menores de edad por 10 años, y prohibición de aproximarse a Marcelina a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros durante 8 años y la de comunicarse con la misma por cualquier medio por igual tiempo.



TERCERO: DEBEMOS IMPONER Y SE IMPONE a Abelardo la medida de seguridad de Libertad Vigilada por 10 años para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad fijándose entonces su contenido.



CUARTO: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Abelardo , como responsable civil, que indemnice a Hortensia en 30.000 euros por daños morales, a Josefina en 20.000 euros por igual concepto, y a Marcelina en 15.000 euros; cantidades a entregar a través de sus representantes legales, Elisenda y Higinio , y que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO: SE IMPONEN a Abelardo las costas procesales.

En cuanto a la duración de las penas de prisión, será de aplicación lo dispuesto en el art. 76 del Código Penal.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, y a la representación legal de la perjudicada, informándoles que es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia conforme al Artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a aquél a que se hubiere notificado la sentencia, debiéndose presentar el recurso en esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.