Sentencia Penal Nº 349/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 55/2007 de 24 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Tercera

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 55/07

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 301/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 349/2008

Ilmos. Sres.

D. JOSEP NIUBÒ CLAVERIA

Dª. ROSER BACH FABREGÓ

Dª. MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil ocho.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 55/07, Diligencias Previas nº 301/04 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, por el delito de estafa contra el acusado Pedro Jesús , de 57 años de edad, hijo de Ernesto y de Antonia, natural de Barcelona y vecino de Barcelona; con antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª. Ana Salinas Parra y defendido por el Letrado D. Rafael Salinas Parra, siendo parte el Ministerio Fiscal; Acusación Particular Jose Augusto y María Virtudes representada por el Procurador José Rafael Ros Fernández y asistida del letrado D. Alex Garberí Mascaró; siendo responsable civil subsidiario BCN Xaler Consulting S.L. representado por Ana Salinas Parra y asistido del Letrado D. Rafael Salinas Parra y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Pedro Jesús , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 30 de Enero de 2.004 a la pena de tres años y seis meses de prisión, como autor de un delito de estafa, con ánimo de obtener un inmediato beneficio económico, urdió la siguiente trama:

A principios del año 2.003 publicó en distintos periódicos, entre ellos, en el diario "La Vanguardia" un anuncio en el que ofrecian elevados intereses a cambio de una previa inversión económica, reclamo que, fue leido por el matrimonio formado por María Virtudes y Jose Augusto , que decidieron ponerse en contacto con el acusado.

Pedro Jesús convocó al mencionado matrimonio a una reunión en un inmueble sito en la c/. Tuset, nº 15 de Barcelona, indicando que allí se encontraba el domicilio social de su empresa "BCN XALER CONSULTING, S.L.". En la entrevista mantenida, el acusado les informó de que la operación consistía en invertir en el sector de los locales de alterne, proporcionándoles un dossier informativo y asegurando unos intereses muy atractivos, de forma que sí le entregaban 12.020 Euros, obtendrían un interés del 40% anual, garantizando el capital mediante la emisión de una letra de cambio y los intereses con la entrega de doce recibos de 400'66 Euros. Planteada así la operación, María Virtudes y Jose Augusto , viendo totalmente garantizada la misma y confiando, ante la existencia de unas oficinas abiertas al público y de los dossieres que les fueron entregados, en la seriedad del acusado, en fecha 19 de Marzo de 2.003, formalizan el contrato, entregando a éste la cantidad de 12.020 Euros, cuya devolución les fue garantizada con las indicadas letra cambiaria y recibos. El acusado procedió al pago de los tres primeros recibos, correspondientes a los intereses, con lo cual, el matrimonio inversor reforzaron su confianza en el negocio, de forma que, cuando el acusado les propuso realizar una nueva inversión de otros 12.020 Euros en las mismas condiciones que en el primer contrato, aceptaron de inmediato, firmando un nuevo contrato en fecha 22 de mayo de 2.003, tras el que se entregaron los 12.020 Euros. Tras pagar el acusado la primera de las mensualidades de 400'66 Euros, dejó de abonar cantidad alguna hasta el mes de Octubre de 2.003, en el que, tras las presiones del matrimonio inversor, realizó un ingreso en su cuenta de 400'66 Euros, no volviendo los señores María Virtudes y Jose Augusto a tener más noticias del acusado, dado que éste abandonó sus oficinas.

El acusado al tiempo de los hechos era administrador de la empresa "BCN XALER CONSULTING, S.L."

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, comprendido y penado en los artículos 248, 249, 250.3 y 74 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de doce euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de costas y a que en concepto de indemnización satisfaga a los perjudicados María Virtudes y Jose Augusto en la cantidad de 22.036'70 Euros, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BCN XALER CONSULTING, S.L.

La acusación particular en igual trámite consideró los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248, 249, 250.1 6º y 7º del Código Penal , siendo autor el acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 18 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesorias legales y pago de costas incluidas las generadas por la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a los señores María Virtudes y Jose Augusto en la suma de 31.652'54 euros en concepto de las cantidades que no han sido abonadas según contratos suscritos, más 12'27 euros por gastos bancarios, con el incremento del interés del 40% desde la presentación de la querella y desde sentencia con el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

De dichas cantidades deberá responder civilmente en concepto de responsable subsidiario, la mercantil BCN XALER CONSULTING, SL.

TERCERO.- Por su parte la defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al inicio de la sesión del juicio oral, la defensa del acusado, formuló como cuestión previa, la prescripción del delito de estafa imputado al acusado, por haber transcurrido más de tres años desde la última actuación. El Ministerio Fiscal se opuso a la cuestión previa, manifestando que se han realizado actos después de instrucción que interrumpen la prescripción. La acusación particular igualmente se opuso a la cuestión previa, añadiendo que los términos de su escrito de acusación es por delito agravado superior en pena a cinco años de prisión y por tanto, el plazo de prescripción es superior a tres años para estimar la prescripción. El Tribunal derivó para el trámite de sentencia la resolución de la cuestión planteada.

Examinadas las actuaciones a los efectos de resolver sobre la prescripción del delito de estafa que se peticiona por la defensa, procederemos en primer lugar a realizar una breve cronólogia de las actuaciones practicadas en sede de instrucción: La querella se presentó el 9 de Enero de 2.004 contra el hoy acusado Pedro Jesús por un presunto delito de estafa previsto en los artículos 249, 250 y 251 Código Penal -folio 3 -.

En fecha 1 de Julio de 2.004 se dictó Auto de acomodación al Procedimiento Abreviado -folio 160- mediante Auto de fecha 25 de Octubre de 2.004, se abrió Juicio Oral -folio 172 - declarando la competencia de la Audiencia Provincial. Al folio 177 obra el escrito de defensa del acusado fechado el 9 de Noviembre de 2.004.

En fecha 28 de Diciembre de 2.004 -folio 183- se dictó Providencia a fin de emplazar a la mercantil BCN XALER CONSULTING; S.l. en la persona de su administrador Pedro Jesús para formular escrito de defensa.

Tras los trámites de averiguación de paradero del acusado, que resultó ilocalizable, en fecha 25 de Abril de 2.005 -folio 209-, se dictó Auto de rebeldía para el imputado Pedro Jesús , acordándose la suspensión de la causa, quedando en vigor las ordenes de averiguación de paradero.

En fecha 23 de Junio de 2.006 los querellantes presentaron escrito de impulso procesal -folio 214-. Mediante Providencia de fecha 18 de Abril de 2.007 -folio 218- se dejó sin efecto el Auto de rebeldía y se acordó la reapertura del procedimiento a fin de que el acusado como administrador de la mercantil mentada presentara escrito de defensa. Tal acto le fue notificado al acusado el 2 de Mayo de 2.007 -folio 225- y, finalmente en fecha 17 de Mayo de 2.007 -folio 229-, se dictó Providencia remitiendo las actuaciones a esta Sala, que señaló el día 3 de Octubre de 2.007 el día del juicio oral, que, se suspendió -folio 95 del rollo- por haber instruido la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Grau Gassó, y, acordándose en ese mismo acto como nueva fecha la celebración del juicio oral el 11 de Marzo de 2.008.

Del estudio de los actos procesales descritos, se desprende, que, en ningún momento la causa ha estado paralizada por tiempo superior a tres años que establece el artículo 131 del Código Penal, y que se acoge como plazo más beneficioso para el reo, y, en cosecuencia consideramos que el delito de estafa no está prescrito, desestimándose pues la cuestión previa peticionada por la defensa.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.3 y 74 todos ellos del Código Penal al concurrir todos los requisitos del delito de estafa. Los requisitos de la estafa son frecuentemente citados por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y, asi, a título de ejemplo, podemos citar la Sentencia nº 1217/04 de fecha 2 de Noviembre de 2004 que sigue a las SSTS 19-5-2000 y 8-3- 2002 y que los enumera del siguiente modo:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad, para que, en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa o dinero, que de otra manera no hubiese realizado (STS 79/2000 de 27.1 ). El engaño puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente constituye un dolo antecedente (STS 17-1-1998, 16-7-2000 y 2-3-2000 ).

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la fabulación, artificio o mendacidad del agente, lo que lleva a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del engaño desencadenante.

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explicita por el artículo 248 del C.Penal , entendido como propósito por parte del infractor de la obtención de una ventaja patrimonial correlativa al perjuicio típico ocasionado y

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Tras la prueba practicada en el acto plenario, alcanza el Tribunal la convicción, de que en el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos mencionados integradores del delito de estafa, del que consideramos autor al acusado.

En primer lugar, el testimonio de las víctimas perjudicadas Jose Augusto y María Virtudes , pues ambos refirieron como vieron el anuncio en la Vanguardia -folio 61- donde aparecía la inversión que ofertaba el acusado con remuneración de un alto interés. Como contactaron con el acusado, y este les informó de sus empresas y del relax, inversión dedicada a la clase alta, comentandole las excelencias del negocio por ser éste muy rentable. Tal comentario, motivó que vinieran a Barcelona, desde Valencia donde residen, y aquí se entrevistaron con el acusado en su oficina de la C/. Tuset, describiendo como la oficina estaba muy bien puesta con sala de juntas y todo un mobiliario acorde con el despacho donde les recibió.

Continuó narrando el testigo Jose Augusto que el acusado les habló de su sociedad, "Xaler Consulting" y que se trataba de una gran empresa, acorde también con la vestimenta exterior que portaba el acusado, trajeado con corbata, añadiendo éste que había gente importante que habia invertido. De tal manera les presentó las excelencias de la empresa, y de la rentabilidad de su inversión, que incluso les dió un dossier informativo de todas las empresas a las que también pertenecian al acusado y los locales donde se producía el negocio de relax que consiguió convencer a los testigos y éstos realizaron una primera inversión de doce mil euros, que el acusado a fin de vencer su resistencia, garantizaba con una letra de cambio y la firma de doce recibos por importe de 400'66 euros pagaderos por los intereses que generaba su inversión, y, que efectivamente llegó a hacer efectivos los tres primeros -folios 26 a 30-.

Consiguiendo de esta manera engañar a los perjudicados, aparentando que la inversión era real y muy ventajosa, de tal manera que consiguió, a la vista de tan buenos resultados, que realizaran una segunda inversión, con el mismo procedimiento, sin que en esta segunda vez obtuvieron nada más que el pago de un recibo por los intereses.

Para conseguir que los testigos, realizaran esta segunda inversión, el acusado se desplazó hasta Valencia, y firmaron la segunda inversión, que como ya anticiparamos sólo hizo efectivo el pago de una mensualidad de intereses y no percibieron nada más. Ante la situación, los testigos intentaron en reiteradas ocasiones ponerse en contacto con el acusado, pero éste habia abandonado las oficinas y se encontraba en ignorado paradero.

La orquestación y puesta en escena por el acusado, resultó perfecta, pues adornando con una garantia cambiaria y eliminando cualquier atisbo de riesgo en la inversión, consiguió un desplazamiento patrimonial de 24.000 euros, que evidentemente los inversores no recuperaron.

Por su parte, el acusado, que reconoció haber puesto el anuncio en la Vanguardia para invertir en casa de relax, estimando que era un negocio de mucha rentabilidad sin embargo ha intentado justificar que no hubo engaño, sino dificultades económicas para hacer frente a los pagos y devolución de las cantidades invertidas, insistiendo en que la inversión era real, para realizar obras de mejora, jacuzzi, publidad de las cosas de relax, que sin embargo no pudo acreditar documentalmente.

Igualmente, a preguntas de la acusación particular, el acusado reconoció su firma en los contratos -folio 69, añadiendo que la empresa Xaler Consulting de la que es administrador, no disponia de patrimonio, y, sin embargo remitió a las testigos un dossier con todas las sociedades y locales que supuestamente se realiza la inversión -folios 19, 24 y 62- que resultó por averiguación posterior que tales locales o no existian o no estaban destinados al relax o simplemente estaban vacios. Igualmente, el acusado manifestó la existencia de otros inversores 12 o 15, que habian percibido la devolución por su inversión, hecho que no acreditó, pues ningun testigo presentó la defensa tendente a acreditar dicho extremo. Concluyó su declaración, manifestando que no recordaba donde había invertido el dinero de los querellantes.

Podemos concluir, que la prueba testifical y la documental obrante en autos, acreditan que el acusado, mediante engaño bastante, obtuvo un enriquecimiento injusto en perjuicio del matrimonio inversor, constitutivo de un delito continuado de estafa previsto en el artículo 248 y 249 , apreciando el subtipo agravado del artículo 250.3 , por cuanto la estafa se realizó mediante letra de cambio, y asi expresamente lo manifestó el testigo Jose Augusto "sin letra de cambio creo que no hubiera firmado".

Debemos rechazar la calificación de la acusación particular que establece la estafa en el artículo 250 6º y 7º del C.Penal .

El párrafo 6º del artículo 250 establece que: "Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia". Decimos que no acogemos la calificación de esta agravación, por cuanto, la cantidad defraudada 24.000 euros, no supera el limite de 36.060'73 euros fijado por la jurisprudencia para determinar la gravedad por la cuantia (STS 188/2002 de 8 de Febrero ). Y, respecto de los otros conceptos que recoge el precepto, tampoco concurren, pues las víctimas gozan de una saneada economía, sin que consten hayan quedado en la penuria.

El párrafo 7º del artículo 250 C. Penal establece como agravada la estafa cuando "se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Tal como señalan las SS 28-4-2000 y 626/2002 de 11 de Abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del nº 7 del artículo 250 C.P . queda reservado para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implicito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STS 2549/2001 de 4-1-2002; 1553/2004 de 30-12 y 934/2006 de 29-9 ). Con arreglo a las pautas jurisprudenciales señaladas, no ha existido en el presente caso ese plus de confianza que agrave la estafa, pues los inversores contactaron con el acusado através de un anuncio insertado en un periodico.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Pedro Jesús , por su directa, voluntaria y material participación en el hecho descrito a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

Como ya hemos razonado en el fundamento precedente, el Tribunal tras la valoración en conciencia de las pruebas practicadas alcanza la convicción de que el acusado es autor del delito continuado de estafa precedentemente definido.

CUARTO.- En la realización del referido delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La acusación particular en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas en el juicio oral, preconiza la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal .

Al folio 158 de las actuaciones obran los antecedentes penales del acusado, desprendiendose de su examen que efectivamente Pedro Jesús resultó condenado por sentencia firme en fecha 30 de Enero de 2.004 por un delito de estafa a la pena de tres años y seis meses de prisión, y siendo los hechos objeto de enjuiciamiento cometidos en fecha 19 de Marzo de 2.003, resulta evidente que al tiempo de éstos aún no sé había dictado sentencia firme por el delito anterior, y por tanto, no cabe apreciar la agravante de reincidencia que se nos peticiona. Al no concurrir ninguna agravante, y estando determinada la pena prevista en el artículo 250 de uno a seis años y multa de seis a doce meses, consideramos como más proporcionada la pena de dos años de prisión que solicita el Ministerio Fiscal, cuya calificación ha sido acogida por el Tribunal.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta, y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los arts. 116 y 123 del Código Penal . En cuanto a la responsabilidad civil, la acusación particular solicita que el acusado indemnice a los perjudicados en la suma total de 31.652,54 Euros, en concepto de las cantidades que no fueron abonadas según los contratos suscritos.

Dicha cantidad no la acepta el Tribunal, pues consideramos que deben ser resarcidas en la cantidad de 22.036,70 Euros como la correspondiente a la realmente invertida y no devuelta, con más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC. A dicha cantidad se sumará esta sí, los 12'27 euros en concepto de gastos bancarios por la presentación del cheque que no fue cobrado por los perjudicados.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Jesús como autor responsable de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE OCHO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 para caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las generadas por la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil abonará a los perjudicados María Virtudes y Jose Augusto en la suma 22.036'70 Euros más 12'27 Euros con los intereses legales como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la mercantil BCN XALER CONSULTING S.L. en su condición de responsable civil subsidiaria al pago de las cantidades señaladas para el acusado.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.