Sentencia Penal Nº 349/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 101/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 101/13.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 346/12.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00349/2013

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de Julio de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de injurias graves con publicidad contra Marí Juana , cuyas circunstancias personales constan en autos, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucia Ruiz Antolín y defendida por el Letrado D. Marcos Sánchez Lafont, en virtud de recursos de apelación interpuestos por la misma y por la acusación particular ostentada por Eloisa , representada por el Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda y asistida del Letrado D. Miguel Dancausa Treviño, figurando como recíprocamente apelados ambas partes y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Marí Juana , mayor de edad, insertó, con ánimo de lesionar la dignidad, menoscabar la fama o atentar contra la autoestima de la víctima, el día 22 de Noviembre de 2.010, en la página web milanuncios.com, un anuncio con el siguiente contenido: 'Tríos o Intercambios. Eloisa de Burgos. Abierta a tríos o intercambios de cualquier tipo. Edad 31 años'. Que en dicho anuncio la acusada hizo constar el correo electrónico del trabajo de Eloisa , así como su número de teléfono del trabajo.

Que el día 26 de Noviembre de 2.010, la acusada, con el mismo ánimo, insertó diversos anuncios con el mismo contenido y proporcionando los mismos datos de Eloisa en las páginas canalanuncio.com, tablóndeanuncios.com y clubanuncios.com.

Que la acusada envió a Alejo , pareja sentimental de Eloisa , un anónimo en el que, con el mismo ánimo, decía de Eloisa que 'en el chamizo se enrollaba con tíos, mientras oían todos, con detalle, como se los follaba, teniendo en cuenta que solo había una cortina como puerta (....)'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de de 12 de Febrero de 2.013 dice: 'debo condenar y condeno a Marí Juana , como autora responsable criminalmente de un delito de injurias graves con publicidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce meses de Multa, con cuota diaria de 6,- (seis) euros, a abonar en el plazo de quince días desde que, una vez firme la sentencia, sea requerida para su pago, con responsabilidad subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y que indemnice a Eloisa en la cantidad de 6.000,- euros por daño moral, con el interés del art. 576 de la LEC ., con imposición a la misma del pago de Œ parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicho porcentaje.

Se ordena la publicación de esta sentencia, una vez sea firme, en las páginas en que se insertaron los anuncios injuriosos en espacio idéntico o similar ñeque se produjo la difusión de aquéllos por tiempo de un mes desde el momento de su publicación a costa de la condenada.

Que debo absolver y absuelvo a Marí Juana de los delitos de revelación de secretos y contra la integridad moral y de la falta de injurias de que se le venía acusando en el presente procedimiento, declarando de oficio las restantes costas procesales ( Ÿ )'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por Marí Juana y por Eloisa , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 1 de Julio de 2.013.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Eloisa fundamentado en: a) error en la valoración de la prueba, debiendo modificarse el fundamento de hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia; b) vulneración de precepto legal por no aplicación del artículo 173 del Código Penal ; c) vulneración de precepto legal por no aplicación del artículo 197.2 del Código Penal ; y d) impugnación de la cuantía indemnizatoria que debe incrementarse hasta los 30.000,- euros por daños y perjuicios.

Por Marí Juana se interpuso recurso de apelación fundamentado en: a) vulneración de precepto legal por indebida aplicación del artículo 208 y siguientes del Código Penal ; b) impugnación de la pena por no aplicación del artículo 214 del Código Penal y falta de motivación de la pena impuesta; y c) impugnación de la cuantía indemnizatoria otorgada.

SEGUNDO.- Sostiene Eloisa que deben modificarse los hechos probados ya que la inserción del anuncio objeto de las actuaciones no se realizó solo en las cuatro páginas web de Internet que se citan (milanuncios.com, canalanuncio.com, tablóndeanuncios.com y clubanuncios.com.), sino que 'fueron muchas más las páginas a las que se dirigió la acusada, causando con ello mayor daño al honor de Eloisa , de forma voluntaria e intencionada'.

De todo ello corresponde la carga de la prueba a la acusación, siendo que en el presente caso ninguna prueba se incorpora en el acto del Juicio Oral o a lo largo de la instrucción de la causa. No debemos olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de esta doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ).

En el presente caso, la Juzgadora de instancia establece en su sentencia, ahora objeto de apelación, que 'debe significarse que no ha sido probado que la acusada haya insertado otros anuncios similares en otras páginas, porque ninguna prueba se ha practicado al respecto sobre ello, siendo así que la misma solo reconoció la inserción de anunciaos en las cuatro páginas que se recogen en los hechos probados'. Dicha valoración es plenamente compartida por este Tribunal, no pudiendo ser modificada en apelación por las razones apuntadas.

Indica asimismo Eloisa que los hechos denunciados son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 173.1 del Código Penal , precepto que considera reos del delito al que 'inflingiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral'.

El Tribunal Supremo en sentencia nº. 325/13 de 2 de Abril establece que 'los dos ejes sobre los que pivota la conducta penal objetiva descrita en el artículo 173.1 del Código Penal son el infligir a una persona un trato degradante y el causarle con ello un menoscabo grave a su integridad moral.

Con respecto al concepto de trato degradante, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo viene definiendo como aquellos tratos que pueden 'crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral ' ( sentencias del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de Irlanda contra el Reino Unido e Irlanda del Norte de 18 de Enero de 1.978; caso Soering contra el Reino Unido de 7 de Julio de 1.989; caso Tomasi contra Francia de 27 de Agosto de 1.992; caso Price contra el Reino Unido e Irlanda del Norte de 10 de Julio de 2.001 ). Resulta, pues, relevante la creación en la víctima de una situación de envilecimiento y de humillación, y también la susceptibilidad de doblegar la resistencia física y moral de las víctimas. En estos casos se considera que concurre una violación del artículo 3 del Convenio Europeo , que dice: 'nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes'.

El Tribunal Constitucional afirma al respecto que los tres comportamientos absolutamente prohibidos por el artículo 15 de la CE . (torturas, tratos inhumanos y tratos degradantes) se caracterizan por la irrogación de 'padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 120/90 de 27 de Junio ; 57/94 de 28 de Febrero ; 196/06 de 3 de Julio ; y 34/08 de 25 de Febrero ). Cada tipo de conducta prohibida se distingue por 'la diferente intensidad del sufrimiento causado' en 'una escala gradual cuyo último nivel estaría constituido por la pena o trato degradante' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 137/90 de 19 de Julio ; 215/94 de 14 de Julio ; y 34/08 de 25 de Febrero ), para cuya apreciación ha de concurrir 'un umbral mínimo de severidad' (conforme a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Campbell y Cosans contra el Reino Unido de 25 de Febrero de 1982 ; y caso Castello-Roberts contra el Reino Unido de 25 de Marzo de 1.993 ). Tales conductas constituyen un atentado 'frontal y radical' a la dignidad humana, 'bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 181/04 de 2 de Noviembre ).

En cuanto al bien jurídico de la integridad moral que ha de ser menoscabado gravemente, la doctrina viene conceptuándolo como el derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios o envilecedores.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona, matizando que con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa 'cosificarlo', circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda de que tanto nuestra Constitución como el Código Penal configuran la integridad moral como una realidad axiológica propia, autónoma e independiente de aquellos derechos; y tan evidente es así que los artículos 173 y 177 del Código Penal establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes y las producidas a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 255/11 de 6 de Abril ; y 255/12 de 29 de Marzo ).

De todas formas, no cabe identificar la integridad moral con la dignidad humana ni considerar esta como el bien jurídico que autonomiza el tipo penal del artículo 173. Pues, como tiene reiterado la doctrina, la dignidad humana, más que un bien jurídico diferenciado, constituye una síntesis de la totalidad de las dimensiones físicas o espirituales específicas de la persona humana que inspira y fundamenta todos los derechos fundamentales. Por lo tanto, opera como un principio regulativo que funcionaliza a todos y a cada uno de los derechos fundamentales, constituyendo el núcleo o punto de referencia del que fluyen todos ellos.

En cuanto al concepto de trato degradante, la jurisprudencia de esta Sala acoge el concepto establecido por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos anteriormente reseñado, ya que lo define como aquel trato que puede crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral' ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.061/09 de 26 de Octubre ; 255/11 de 6 de Abril ; y 255/12 de 29 de Marzo , entre otras).

Por último, como elementos de este delito se han señalado los siguientes: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Y en cuanto al resultado exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 233/09 de 3 de Marzo ; 1.061/09 de 26 de Octubre ; y 255/11 de 6 de Abril ).

(....) El criterio de la gravedad de la conducta degradante muestra un grado importante de relatividad e indeterminación que debilita la taxatividad que exige el principio de legalidad penal, sin embargo, para resolver y decidir sobre esa baremación de la gravedad de la conducta de los acusados ha de estarse a las pautas que marca la jurisprudencia, tanto en el ámbito internacional como en el interno de nuestro país.

A este respecto, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos establece en reiteradas sentencias que para sopesar la gravedad de un hecho susceptible de violar el artículo 3 del Convenio Europeo ha de estarse al conjunto de las circunstancias de cada caso, entre las que cita 'la duración de los malos tratos, sus efectos físicos y mentales y, en algunos casos, el sexo, la edad y el estado de salud de la víctima' ( sentencias del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos caso Irlanda contra el Reino Unido e Irlanda del Norte de 18 de Enero de 1.978 ; caso Tyrer contra el Reino Unido de 25 de Abril de 1.978 ; caso Soering contra el Reino Unido de 7 de Julio de 1.989 ; caso Campbell y Cosans contra Reino Unido de 25 de Febrero de 1.982 ; caso Price contra el Reino Unido e Irlanda del Norte de 10 de Julio de 2.001 ; caso Mouisel contra Francia de 14 de Noviembre de 2.002 ; y caso Gennadi Naoumenko contra Ucrania de 10 de Febrero de 2.004 ).

(....) La jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que la expresión 'trato degradante' parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría 'trato' sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello. Por lo que hace referencia al resultado, se precisará un menoscabo de la integridad moral, como bien jurídico protegido por la norma, y que se configura como valor autónomo, independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su esencia en la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona. Se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas, que supongan una agresión grave a la integridad moral. Y en cuanto a la mecánica comisiva se sanciona cualquier trato degradante que menoscabe gravemente la integridad moral. Se trata de someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indigna para la persona humana. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.061/09 de 26 de Octubre ; y 629/10 de 10 de Octubre )'.

El empleo de expresiones tales como 'trato degradante' e 'integridad moral' hacen necesario una precisión del tipo, señalando, entre otras muchas, la sentencia nº. 26/09 de 14 de Enero de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que 'sobre este delito hemos de indicar que es de nuevo cuño en el Código Penal vigente, sin precedentes en los anteriores. Por alguna parte de la doctrina (y así se puso de manifiesto en la discusión parlamentaria), se trata de un delito un tanto ambiguo que puede producir graves inconvenientes, no sólo de exégesis, sino también de seguridad jurídica. Por el contrario, para otros (la mayoría), se trata de un tipo delictivo de necesaria incorporación al texto penal, en cuanto supone dar una respuesta a la necesidad de evitar tratamientos inhumanos o degradantes, no sólo por parte del funcionario público o el que tiene autoridad (torturas), sino también por parte de los particulares cuando usan su situación de prepotencia o superioridad para degradar la moral de una persona, humillándola deshonrándola, despreciándola o envileciéndola.

Este delito, que también puede tener encaje en el artículo 15 de la Constitución , cuyo bien jurídico protegido es la integridad moral de las personas, tiene un valor autónomo que le hace compatible con otros delitos que podríamos llamar principales como son el de detención ilegal y el de lesiones. Así lo entendió, por ejemplo, la sentencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo de 23 de Marzo de 1.993, y las de esta Sala 2ª de 8 de Mayo de 2.002 y 5 de Julio de 2.003.

Para la concreción de la tipicidad hemos de acudir al bien jurídico protegido por el tipo penal en combinación con las exigencias del principio de legalidad en su manifestación de la certeza en la descripción de la norma penal En principio y desde esta perspectiva hemos de rechazar en su comprensión aquellas conductas dirigidas a doblegar la voluntad de una persona, pues su acomodo típico se encuentra recogido en los delitos contra la libertad cuya característica es la de dirigir la acción precisamente a eliminar la capacidad de decidir libremente mediante actos de compulsión integrados en los delitos de amenazas y coacciones.

Igualmente hemos de rechazar en su comprensión las consideraciones exclusivamente, referidas al honor de la persona, pues el tipo penal de la injuria recoge la antijuridicidad correspondientes a (os actos de menosprecio y desprecio etc., que afectan a la dignidad y al honor de una persona.

Por último, también es preciso apartar de su contenido típico aquellas manifestaciones que puedan ser incluidas en las agravaciones típicas que refieren el empleo de acciones degradantes innecesarias a la comisión del correspondiente tipo penal. Expresiones como la del empleo de 'lujo de males', agresiones innecesarias, etc., forman parte del contenido de la agravación de ensañamiento que permite una individualización de la pena a la conducta efectivamente realizada en cuanto suponen un aumento de la gravedad del hecho que encuentra su acomodo en la individualización de la pena correspondiente al respectivo tipo penal en el que se actúa.

Por ello, y como señaló esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo nº. 2.101/01 de 14 de Noviembre , el artículo 173 quedará reservado a aquellos hechos en los que la degradación tenga una cierta intensidad, cuya gravedad ya no sea posible recoger en la individualización de la pena del delito al que acompañan a través de las agravantes ordinarias. Cuando en alguna sentencia nos referimos a una duración notoria y persistente expresamos que el quebranto de la integridad moral que exige el tipo como resultado debe ser grave, conforme exige el artículo 173, sin que requiera que este quebranto grave se integre en el concepto de lesión psíquica cuya subsunción se encuentra en los tipos penales de las lesiones. La acción degradante se conceptúa como atentado a la dignidad que, normalmente, requerirá una conducta continuada (que rellene la expresión típica del trato diferenciada del mero ataque), sí bien nada impide que la acción degradante pueda ser cumplida con una acción en la que presente una intensidad lesiva para la dignidad suficiente para la producción del resultado típico'.

En el presente caso, los hechos sometidos a enjuiciamiento no son considerados por la Juzgadora de instancia como constitutivos del delito imputado por la acusación particular, al amparo de lo previsto en el artículo 173.1 del Código Penal , señalando dicha Juzgadora 'a quo' que 'no se ha probado un trato degradante repetido permanente que denigre o humille cruelmente a la víctima. Nada se ha probado sobre un comportamiento de la acusada en el ámbito laboral, al que parece que dirige este tipo penal la acusación particular, denigrante o humillante para la víctima al revelar datos sobre la vida íntima o sexual de la misma en el trabajo, entre los compañeros. Los testigos Natalia , Teodulfo y Abel nada dijeron en juicio sobre esta cuestión, sobre comentarios en la empresa de este tipo que hubiera iniciado y repetido la acusada'. Esta valoración de derecho es plenamente compartida por esta Sala, no debiendo olvidarse que la actuación de la acusada no supone una denigración o humillación de la perjudicada en la consideración que ésta tiene de sí misma, lesionando gravemente su propia moral, sino que supone un ataque a la consideración que de la misma denunciante puedan tener los demás, sin que necesariamente el cambio de la consideración pública lleve consigo daños en la autoestima del sujeto pasivo. La actuación de Marí Juana encuentra su justo acomodo en el delito de injurias graves con publicidad que, al amparo de lo previsto en los artículos 208 y siguientes del Código Penal , es objeto de acusación y final condena, máxime cuando los anuncios cuya inserción por la acusada se considera probada tienen una escasa vigencia temporal, siendo retirados de las páginas web en las que se insertan al poco tiempo de su publicación.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, como también debe ser desestimada la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de revelación de secretos, previsto y penado en el artículo 197.2 del Código Penal .

La parte apelante sostiene en su recurso que 'se ha facilitado desde el domicilio de los perjudicados, que nadie conocía salvo ellos, hasta el teléfono y dirección de correo electrónico de Eloisa '.

El artículo 197.2 del Código Penal considera como reo del delito al que al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Al respecto del delito indicado la sentencia del Tribunal Supremo nº. 358/07 de 30 de Abril destacó, analizando el artículo 197 del Código Penal , que dicho precepto sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal. También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 666/06 de 19 de Junio , en la que se dice que 'la idea de secreto en el artículo 197.1º del CP . resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese 'ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 73/82 y 57/94 entre muchas)'. Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

Por el contrario los delitos recogidos en el segundo apartado del artículo 197 tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida. Un sector doctrinal considera que en el artículo 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta. Consecuentemente lo que se protege en este apartado segundo, establece el Tribunal Supremo, es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido. Según el artículo 3,a), de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP.) dato de carácter personal es 'cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar. Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido.

El precepto insiste en aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza 'sin estar autorizado', evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera, y que los datos, además, ha de estar 'recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (artículo 3, b, de la LPDP.). En el sentido del artículo 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc. Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad, No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador. Se apodere se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio ( sentencia nº. 88/13 de 12 de Marzo de la Audiencia Provincial de Valencia ).

En el presente caso, no existe prueba alguna que determine que los datos identificativos de dirección, teléfono y correo electrónico fuesen obtenidos a través de un acceso inconsentido a ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, señalando a este respecto la sentencia nº. 641/12 de 4 de Diciembre de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid que pese a que con carácter general no cabe distinguir entre datos o elementos objetivamente relevantes para la intimidad y datos inocuos, como ya se dijo, también se ha declarado por la doctrina jurisprudencial la necesidad de que los datos o información afectados pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto ( sentencia de 30 de Abril de 2007 , citada). En este concreto supuesto, consideramos que las informaciones sobre los elementos de identificación personal, dirección y teléfono del denunciante no pueden calificarse como secretos, ni que el acceso a los mismos por parte de la acusada se haya producido mediante la entrada inconsentida en el sistema informático de la denunciante. Por lo que procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Ambas parte recurrentes impugnan la cuantía indemnizatoria concedida en sentencia, considerándola Eloisa insuficiente y por Marí Juana excesiva.

Así nos indica Marí Juana que 'no consta en las actuaciones documentación médica alguna que pudiera acreditar una situación de ansiedad, estrés, etc. como tampoco consta que se tuviera que coger la baja laboral por los hechos que nos ocupan. Tampoco estos hechos le han causado un perjuicio en el trabajo, manteniendo el mismo así como su posición laboral previa (....) Nadie niega que los hechos acontecidos causaran un perjuicio a la víctima y , por supuesto, diversas molestias, pero si comparamos la indemnización concedida (6.000,- €.) con las sentencias anteriormente citadas, la misma es absolutamente excesiva y desproporcionada.

Por el contrario Eloisa señala en su recurso que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima debiendo extenderse la intromisión al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, por lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido', indicando que deberá tenerse en cuenta, además de la difusión de los hechos sancionados, dentro del ámbito laboral de doña Eloisa , la publicación en Internet y el perjuicio causado, solicitando la indemnización de 30.000,- euros.

La Juzgadora de instancia establece en el fundamento de derecho tercero de su sentencia que 'en el caso que nos ocupa, la acusada Marí Juana indemnizará a Eloisa en la cantidad de 6.000,- euros por el daño moral. Dicha cantidad se estima adecuada y proporcional a la vejación y aflicción sufrida por la víctima por la inserción de cuatro anuncios en páginas de Internet de contenido sexual que provocaron que la víctima recibiera innumerables llamadas de personas durante un mes, lo que afectó a Eloisa considerablemente en su trabajo y en su vida personal, como dijeron los testigos'.

Al respecto de la cuantía indemnizatoria y su revisión en segunda instancia, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.007 , entre otras muchas, ha venido a establecer que 'la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 2.004 , 29 de Septiembre de 2.003 , 29 de Septiembre de 1.999 , 24 de Mayo de 1.999 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum' indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, artículo 120 CE ., puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil exdelicto (sentencias del Tribunal Constitucional 78/86 de 13 de Junio y 11 de Febrero de 1.997) y por esta Sala (sentencias 22 de Julio de 1.992 , 19 de Diciembre de 1.993 , 28 de Abril de 1.995 , 12 de Mayo de 2.000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 1.997 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones(....).

Es cierto que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico, y resulta evidente la situación padecida produce, sin duda un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido --integridad moral-- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Por ello y respecto a la falta de sintomatología psíquica que alega el recurrente, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 1.998 , 29 de Mayo de 2.000 , 29 de Junio de 2.001 , 29 de Enero de 2.005 ).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada'.

En el presente caso, no cabe duda que la gravedad y la naturaleza sexual de los anuncios injuriosos y su difusión a través de Internet, medio de información de uso común, generalizado y habitual por una gran multitud de personas y que genera la posibilidad de que la víctima pudiera ser identificada por cualquier persona que leyese los anuncios y conociese el nombre y número de teléfono en ellos insertados, provocó el sufrimiento en Eloisa y su familia una situación insostenible de vejación y aflicción psíquica por las llamadas telefónicas que debieron de soportar en respuesta a los anuncios publicados en Internet. Este daño moral esta insito en el mismo delito, independientemente de que trascienda o no al exterior a través de un desequilibrio del estado anímico o psíquico de la víctima, es decir el daño moral existe aún cuando no se acredite que el mismo se haya concretado en alteraciones psicológicas constatables por prueba pericial médica alguna.

Existiendo el presupuesto susceptible de indemnización y habiendo fijado la juzgadora de instancia la cuantía concreta indemnizable, no procede fiscalizar la misma en esta segunda instancia, pues la fijación de la indemnización de daños y perjuicios, tratándose de un criterio valorativo soberano más que objetivo o reglado, no puede ser sometida a la censura por este Tribunal, salvo que existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum' indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada; o que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, y ello con vulneración del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, circunstancias que en el presente caso no se producen.

Por lo indicado procede la desestimación de los motivos de apelación esgrimidos y ahora objeto de examen, ratificando la cantidad indemnizatoria de 6.000,- euros fijada por la Juzgadora de instancia.

QUINTO.- Marí Juana impugna la individualización de la pena, por excesiva, solicitando la aplicación en su favor de lo previsto en el artículo 214 del Código Penal y manteniendo en todo caso la falta de motivación de dicha individualización, por lo que la pena por delito debería ser aplicada en su grado mínimo.

Señala la parte que los hechos por los que se le condena deberían ser considerados como falta y no como delito, y, subsidiariamente, que, en caso de considerarse delito, 'al no haber justificado convenientemente la Juzgadora 'a quo' en la sentencia que se recurre la imposición de la pena máxima que permite la ley, dicha pena tiene que ser automáticamente rebajada a su grado mínimo, 6 meses de Multa (....) una vez determinada la pena correcta, deberá aplicarse por derecho el art. 214 del CP ., imponiendo a mi representada la pena inferior en grado al haber reconocido expresamente, tanto en su declaración como en el acto del Juicio, la falsedad de las imputaciones reflejadas en los anuncios y al haberse retractado de ellas'.

Las injurias son definidas con carácter general por el artículo 208.1 del Código Penal como: 'la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación'. De lo anterior se pone claramente de manifiesto el carácter de lesión contra el honor que la injuria representa; habiendo señalado la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 1.988 ), que con ellas se sanciona en los casos en los que se profieren en presencia del ofendido o procurando que éste tenga un conocimiento directo de las mismas, el honor en su sentido subjetivo o de autoestima. Es una infracción penal que posee un marcado carácter circunstancial; lo que obliga a que sea necesario el que en cada caso se proceda a la averiguación de todo lo que rodeaba a la expresión proferida en orden a su calificación legal, como constitutiva de delito o como integrante de la falta de injurias, prevista en el artículo 620 del Código Penal .

En el presente caso es correcta la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de injurias graves, cometido con publicidad, pues no estamos ante una expresión injuriosa puntualmente proferida por una persona contra otra en la esfera privada de relación existente entre ambas o en el marco de un número reducido de personas, sino ante unas injurias vertidas hasta en cuatro ocasiones en páginas web de Internet (milanuncios.com; canalanuncio.com; tablóndeanuncios.com; y clubanuncios.com) y en otra ocasión a través de un anónimo remitido a Alejo (pareja sentimental de la víctima) lo que provoca una reiteración en la comisión y una amplia publicidad de su contenido de explicita naturaleza sexual. Dicha publicidad provoca daños y perjuicios en la víctima, tanto a nivel personal y familiar, como a nivel profesional al incluir en los anuncios el teléfono particular y el teléfono y correo electrónico de su puesto de trabajo. Dichas circunstancias impiden la calificación de los hechos como constitutivos de una falta de injurias, siendo correcta la tipificación como delito de injurias graves cometidas con publicidad.

No procede la aplicación de la circunstancia recogida en el artículo 214 del Código Penal . Dicho precepto indica que 'si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la pena inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación que establece el artículo anterior. El Juez o Tribunal ante quien se produjera el reconocimiento ordenará que se entregue testimonio de retractación al ofendido y, si éste lo solicita, ordenará su publicación en el mismo medio en que se vertió la calumnia o injuria, en espacio idéntico o similar a aquél en que se produjo su difusión y dentro del plazo que señale el Juez o Tribunal sentenciador'.

La aplicación de dicho precepto debe desestimarse por razones procesales y de fondo. Por razones procesales la alegación es extemporánea, planteándose por vez primera en vía de apelación. En las calificaciones provisionales (folio 323) la defensa de Marí Juana sostuvo que 'mi representada no realizó acto alguno que pueda constituir las acciones que se tipifican en los arts. 208 ; 209 ; 211 ; 197.2 ; 199 ; 173.2 ; y 620.2 de nuestro Código Penal ' y concluye solicitando su libre absolución. Es decir niega la comisión del delito de injurias, y por lo tanto que los anuncios objeto del procedimiento tuvieran la naturaleza de falsos e injuriosos. En el acto del Juicio Oral la defensa se limitó a elevar sus calificaciones provisionales a definitivas (momentos 01:12:24 y siguientes de la grabación V1-M7 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones), sin que en dicho trámite alegase la aplicación del artículo 214 del Código Penal , aplicación que solicita ahora en vía de recurso de apelación. Es una cuestión nueva planteada en apelación.

La Audiencia Provincial de Cáceres en sentencia de 10 de Enero de 2.001 , cuyas palabras hacemos nuestras, al señalar que 'esta alegación se realiza como una cuestión nueva y es reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que deben imperar en todo procedimiento, de conformidad con el art., 11,1ª de la L.O.P.J ., no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se hicieron constar en los escritos del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la parte contraria, implicando infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional al manifestar que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ello al fundamental derecho de defensa y en sentido análogo que recoge el principio de preclusión, referido al planteamiento de cuestiones nuevas. En el sentido expuesto, se ha declarado que el en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegación. Del mismo modo es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el órgano de apelación debe acomodar su actuación a los principios procesales que impiden que una resolución pueda ser modificada en perjuicio del recurrente y del principio general conforme al cual el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Ello así, no puede la Sala tener en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones nuevas formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de Segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en primera instancia'

Esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia de fecha 4 de Abril de 2.007 realizaba un compendio de la doctrina mantenida por nuestras Audiencias Provinciales y así establecíamos que 'lo primero que debe decirse en relación a esta cuestión es que la misma debe ser inadmitida de plano por esta Sala, sin que sea necesario tan siquiera entrar en el análisis del fondo de la misma.

Ello es así porque la misma resulta una cuestión nueva que no ha sido planteada con anterioridad en ningún momento del procedimiento y que no fue objeto de discusión en el plenario.

Al respecto, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es unánime a la hora de inadmitir en apelación cuestiones 'per saltum', es decir cuestiones nuevas no suscitadas en la instancia o, lo que se entiende, como la 'mutatio libelli'.

Así, la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su sentencia de 14 de Noviembre de 1.994 , señala que, 'por lo que se refiere a las circunstancias modificativas resulta que el abogado que denuncia la no motivación por parte del juez, nada dijo en cuanto a la concurrencia de drogadicción en su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas, limitándose a decir que no cabe hablar de circunstancias modificativas. Introduce cuestiones nuevas en esta alzada en forma improcedente'.

Así mismo, la misma Audiencia Provincial en sentencia de 15 de Julio de 1.994 señala que: 'frente a todo ello, la defensa, en su escrito de apelación, no cuestiona los hechos ni su calificación jurídica, ni tan siquiera combate los argumentos de la Sra. Juez al denegar la aplicación de tales eximentes, sino que introduce cuestiones nuevas no planteadas antes alegando la concurrencia de la eximente de estado de necesidad y una infracción de precepto constitucional por no respetar la sentencia el principio de jerarquía normativa. Como dispone el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la sentencia deben resolverse todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio, lo que implica que este si concreta en puntos determinados y aquella ha de estudiarlos y dar una solución a las cuestiones planteadas. Por ello, el recurso que contra la misma se articula debe constreñirse a lo que ha sido objeto de debate, pero no puede sacar a relucir otras cuestiones diferentes, porque, entonces, no está combatiendo los razonamientos de la resolución recurrida, sino planteando problemas distintos que no han sido objeto de debate en la primera instancia sin que, por ende, pueden ser suscitados en la segunda'.

Finalmente, en la Sentencia de 5 de Julio de 2001 , establece que: 'De ahí la perplejidad del Tribunal que no entiende como al evacuar el trámite del artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puede instar pronunciamientos que no ha solicitado, introduciendo unas cuestiones nuevas que, de acogerse, implicarían una vulneración de los principios acusatorios y de doble instancia y, además, adherirse al recurso no para coincidir en sus planteamientos, sino para pedir cosas bien distintas que, en su caso, tendría que haber plasmado en un recurso de apelación propio articulado en el plazo concedido, cuando lo que hace es formular una apelación, encubierta de forma extemporánea'.

A su vez, la Audiencia Provincial de Huesca, en sentencia de 6 de Octubre de 1.997 , señala en el mismo sentido que: 'D) Con relación a que el acusado sufría el síndrome de abstinencia a opiáceos y por ello procedería apreciar la eximente del artículo 20.2 del código Penal , debemos indicar: a) que se trata de una circunstancia no planteada en primera instancia y que por este solo motivo formal ya debería rechazarse; b) que a la defensa le corresponde indagar todos los hechos que favorecen al acusado y plantearlos en su debido momento procesal; y c) que en modo alguno se ha acreditado dicho síndrome de abstinencia ni mucho menos que éste hubiera influido en su capacidad volitiva e intelectiva en el momento de cometer el delito, pues el acusado nada indicó al respecto en ninguna de sus declaraciones, ni consta parte de asistencia alguno ni resulta del informe acompañado al recurso'.

De la misma manera, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco acoge esta misma solución en la sentencia de 8 de Noviembre de 2.004 : 'con carácter previo se hace preciso significar que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular y popular, así como la defensa en sus relatos y alegaciones que finalmente concluyeron en sus respectivas calificaciones definitivas, 'únicamente plantearon la existencia de dolo directo' y éste en relación con un delito de homicidio en las formas que cada uno determinó y en este sentido se recogió en el objeto del veredicto sin objeción o reserva alguna de dichas acusaciones ni de la defensa, aceptando el Tribunal Popular la tesis de asesinato de las acusaciones y rechazando la tesis de homicidio del artículo 138 del Código Penal planteada por la defensa. En definitiva, nunca se planteó la tesis del dolo eventual ni de la comisión de unas lesiones con resultado de muerte que es lo que plantea ahora el recurrente.

Si esto es así, tal alegación no puede tener acceso al debate de apelación pues incide sobre una parcela sustantiva de la sentencia inicial que nunca ha sido propuesta ni debatida como materia de deliberación y por tanto, nunca ha sido objeto de decisión. Pretender ahora obtener una respuesta jurisdiccional determinante del planteamiento de una 'cuestión nueva' cuyo conocimiento quedó sustraída, mediante tal conducta, al órgano encargado de enjuiciar los hechos en la instancia, resulta una postulación inadmisible porque acceder a ello significaría tanto como alterar de hecho el sistema normativo del procedimiento previsto en nuestra Ley Procesal Criminal y en concreto, en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado'.

De la anterior jurisprudencia, se extrae, que la inadmisión de cuestiones nuevas es una garantía del principio de contradicción y una forma de interdicción de la indefensión, por lo que se aplica indistintamente cuando la mutatio libelli se plantea por las acusaciones, como en la sentencia anterior, como cuando se plantea por las defensas, como en las dos anteriores.

Finalmente, es importante destacar que la prohibición de admitir cuestiones nuevas es una cuestión resuelta por el Tribunal Constitucional que ha concedido el amparo cuando el tribunal de apelación se ha pronunciado sobre una cuestión nueva en lugar de inadmitirla. A este último caso se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de Octubre del 2.001 , que expresamente señala que: 'pues como consecuencia de esa alteración, la resolución judicial dictada por la Audiencia Provincial ha introducido, como thema decidendi, una cuestión nueva: el carácter rústico o urbano de la finca propiedad de los demandados y colindante con la que era objeto del retracto. Con la particularidad de que, al haberlo hecho en su Sentencia y, además, apoyándose en una prueba pericial que no se practicó, ello ha supuesto que los recurrentes y entonces apelados no han podido ni alegar ni utilizar medios de prueba para oponerse a tal conclusión, que constituye la verdadera premisa del fallo de la sentencia impugnada. Cabe concluir, pues, que la sentencia de la Audiencia Provincial aquí impugnada ha causado a los recurrentes una indefensión real y efectiva, que el artículo 24.1 de la CE . prohíbe'.

Por razones procesales debe desestimarse la aplicación de la circunstancia alegada y prevista en el artículo 214 del Código Penal .

Pero también debe ser desestimada por cuestiones de fondo pues no se da un reconocimiento claro y terminante de la falsedad de los anuncios publicados, no lo manifiesta así en el acto de conciliación previo a la interposición de la querella al que no se dignó a comparecer (folios 75 y siguientes y 219 y siguientes), no se conforma con los hechos objeto de querella durante la fase instructora ni en su escrito de calificación provisional, y en el acto del juicio oral nos dice que no eran ciertos los hechos pero que el contenido de los anuncios y del anónimo objeto de las actuaciones tenían su causa en las conversaciones y comentarios que realizaba Eloisa con sus compañeras de trabajo, dando a entender que eran ciertos. Escaso bagaje para fundamentar en él la reducción en un grado de la pena a imponer.

Igual acogida debe brindarse al último de los motivos impugnatorios alegados por Marí Juana , cual es la impugnación de la extensión de la pena al no existir motivación alguna en su individualización.

Al respecto el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 1.089/02 de 12 de Junio , señala que 'esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1.995. ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Abril y 27 de Junio de 1.995 ; 3 de Octubre de 1.997 ; 3 y 25 de Junio de 1.999 ; y 6 de Febrero de 2.001, nº. 132/01 , entre otras). Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia'.

En sentencia nº. 527/01 de 31 de Marzo el Tribunal Supremo nos dice que 'por el contrario, sí debe encontrar en esta Sala una favorable acogida la denuncia de que, en la sentencia recurrida, no ha sido razonada la operación individualizadora de las penas, infracción que el recurrente pone en relación con los artículos. 24.1 y 120.3 de la CE . pero que afecta, más directa e inmediatamente, a la regla 1ª del artículo 66 del CP . en la que se impone a los jueces y tribunales el deber de razonar en la sentencia la individualización de la pena en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida se dice escuetamente que en la realización de los delitos apreciados 'no han concurrido circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal que la atenúen o agraven'. En tales casos, la mencionada regla 1ª del artículo 66 del CP . autoriza al Tribunal a recorrer en toda su extensión la pena señalada por la Ley pero también le obliga a razonar la opción adoptada en función de las circunstancias personales del reo y la gravedad del hecho. La omisión del preceptivo razonamiento no merece reproche cuando la pena se impone en su extensión mínima, pero cuando no es así --como ocurre en la Sentencia recurrida-- el justiciable tiene motivo para alzarse contra el silencio del Tribunal, puesto que ni se le puede negar a aquél el derecho de conocer las causas por las que se le impone una pena mayor o menor, ni es admisible se incumpla un deber establecido para evitar la arbitrariedad en una operación judicial de tanta trascendencia como la de individualización de las penas. Esta Sala, en los casos en que se acude ante ella con la queja de que no ha sido debidamente razonada la individualización de la pena, suele subsanar la omisión, para evitar dilaciones indebidas en el proceso, haciendo el esfuerzo necesario para descubrir las razones no expresadas por el Tribunal de instancia'.

En el presente caso, es cierto que la Juzgadora de instancia establece en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, simplemente, que 'procede imponer a la acusada la pena de 14 meses de Multa, con cuota diaria de 6,- euros, cuantía mínima que se considera adecuada y proporcional'. Pero dicho pronunciamiento debe ser puesto en relación e integrado con los restantes fundamentos de derecho de la sentencia dictada. Así en el fundamento de derecho segundo, tras dar las razones por las que los anuncios deben considerarse objetivamente constitutivos de un delito de injurias graves realizadas con publicidad en Internet, añade que 'no solo concurre la gravedad en la naturaleza de la injuria, sino también en sus factores y circunstancias, por la posibilidad de que la víctima pudiese ser identificada por cualquiera que leyese el anuncio que conociese su nombre y número de teléfono, por el hecho de que el anuncio se colocara precisamente en Internet que es hoy de uso común, generalizado y habitual, de modo que la acusada no podía ignorar que no pocas personas harían uso del número de teléfono que facilitaba el anuncio, convirtiéndose así en transmisores o partícipes impunes de una injuria continuamente reiterada, anónima, colectiva y prolongada en el tiempo, que habría de generar a la víctima y a su familia una situación insostenible de vejación y aflicción psíquica, como así ha sucedido'.

Añade en otro párrafo del mismo fundamento de derecho que como injuria grave 'ha de reputarse la inserción en Internet de anuncios en los que se identifica a la víctima con nombre y apellidos, un mail de trabajo y un número de teléfono de trabajo y se ofrece para mantener relaciones sexuales en tríos o intercambio de parejas, y ello con cualesquiera lectores del anuncio que, al ser publicado en Internet, pudieran ser potencialmente millones'.

Es decir, si bien la Juzgadora no da en el fundamento de derecho adecuado las razones para la imposición de la pena en su grado máximo de catorce meses de Multa ( artículo 209 del Código Penal ), sí desgrana en la sentencia la causa por la que adopta dicha resolución, siendo estos argumentos compartidos por este Tribunal de Apelación. Debe tenerse en cuenta para ello que no estamos ante una única inserción puntual del anuncio, sino ante una múltiple, al insertar el contenido injurioso hasta en cuatro páginas web: milanuncios.com, canalanuncio.com, tablóndeanuncios.com y clubanuncios.com., inserciones que podrían ser calificadas como integrantes de un delito continuado que llevaría aparejada la pena en su mitad superior. Por otro lado dicha inserción en Internet permite crear una potencial multiplicidad de personas a cuyo conocimiento puede llegar el contenido sexual falso del anuncio subido a la red, generando un peligro real de que los receptores del anuncio decidan ponerse en contacto con la persona cuyo nombre y apellidos figura como anunciante y a través, no solo del teléfono particular de ésta, sino del de su trabajo y de su E-mail laboral y agravando de esta forma las consecuencias del delito cometido.

Por todo lo indicado, a este Tribunal le parece correcta y suficientemente motivada la individualización de la pena que realiza la juzgadora de instancia, fijando en su grado máximo de extensión temporal la pena de multa, debiendo desestimarse el motivo de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

SEXTO.- Desestimándose como se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Marí Juana y por Eloisa , procede imponer a cada una de ambas partes las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación por la interposición de su respectivo recurso, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por Marí Juana y por Eloisa contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 346/12 y en fecha 12 de Febrero de 2.013, y ratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a las partes recurrentes de las costas procesales que se hubieren producido en la presente apelación por la interposición de su respectivo recurso, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.