Sentencia Penal Nº 349/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 63/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 63/13

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS.- 1104/11

JDO. INST. Nº 5 LEGANES-

SENTENCIA NÚMERO : 349

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO

Madrid a 11 de julio de 2013.

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 63/13 correspondiente a las Diligencias Previas 1104/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Leganés por delitos de falsedad en documento privado y estafa procesal, contra los acusados Lucas , nacido en Miercurea (Rumania), el día NUM000 de 1987, con NIE NUM001 , vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 , declarado insolvente, sin antecedentes penales; y Segismundo , nacido en Ludus (Rumania), el día NUM004 de 1976, hijo de Luis María y Fátima , con NIE NUM005 , vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM006 , NUM007 , cuya solvencia no consta y sin antecedentes penales, ambos en libertad provisional por esta causa, de la que no han estado privados de libertad en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representados por la Procuradora Sra. Álvarez Godoy defendidos por el Letrado D. Luis Díaz Navarro; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Cristina Elvira Elvira; y ejercitando la acusación particular las compañías de seguros Mutua Madrileña Automovilista representada por la Procuradora Sra. Centorio Parrondo y asistida del Letrado D. José Mª. Olías Parrilla y Axa Seguros Generales, representada por el Procurador Sr. Caballero Aguado y asistida del Letrado Dª. Lucia González Fernández; y siendo Ponente el Magistrado Dª María Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa previsto en el art. 248 , 249 y 250 .7 del Código Penal en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal y un delito de falsificación en documento privado castigado en los artículos 395 en relación con el nº 2 del artículo 390, todos del Código Penal , en concurso de normas del art. 8.4 del Código Penal , entendiendo responsables de los mismos en concepto de autores a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de 23 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-El letrado de Mutua Madrileña Automovilista en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en los siguientes términos: .'Los hechos relatados son constitutivos de un delito:

.- Un delito de falsedad en documento mercantil y otro de su presentación en juicio, tipificados en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 , 3 y 4 CP , y en el artículo 393 CP , respectivamente.

- Un delito de estafa procesal del artículo 250 .1 7, con la circunstancia concurrente prevista en el apartado 6 del mismo artículo.

Subsidiariamente, de entenderse que el documento presentado como declaración amistosa de accidente es documento privado, los hechos por el delito de falsedad en documento privado serían constitutivos de dos delitos tipificados en los artículos 395 y 396 CP .

De dichos delitos son responsables en concepto de autores los acusados:

Lucas , de un delito de falsedad en documento mercantil y de otro de su presentación en juicio. Subsidiariamente, de un delito de falsedad en documento privado y de otro de presentación en juicio. De un delito de estafa procesal.

Segismundo , de un delito de falsedad en documento mercantil. Subsidiariamente, de un delito de falsedad en documento. De un delito de estafa procesal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad

Procede imponer a los acusados:

A Lucas , la pena de multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros, y prisión de 2 años, por el delito previsto en el artículo 392.1 CP , y 6 meses multa, a 12 euros de cuota diaria y prisión de 1 año por el delito del artículo 393 CP -

A Segismundo , la pena de multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 3 euros, y prisión de 2 años, por el delito previsto en el artículo 392.1 CP .

Subsidiariamente por el delito de falsedad en documento privado 15 meses de prisión.

Por el delito de estafa procesal 3 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 3 euros.

Todo ello más costas de esta acusación particular. '

TERCERO.-Igualmente, el Letrado de la acusación particular ejercida por Axa Seguros Generales, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, según las cuales los hechos descritos constituyen un delito de estafa procesal previsto en el artículo 248 y ss. del Código penal , y un delito de falsificación en documento privado previsto en el art. 395 en relación con el nº 2 del artículo 390 del Código Penal .

Como autores responsables de los anteriores delitos son Don Lucas y Don Segismundo , de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede a imponer a cada uno de los acusados por el delito de estafa procesal la pena de multa de nueve meses a razón de 6 euros y 2 años de prisión y por el segundo delito la pena de 12 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como se les imponga a los acusados el abono de las costas procesales.

CUARTO.-Finalmente la defensa de ambos acusados solicitó su libre absolución.

El día 26 de noviembre de 2010, el acusado Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, presentó demanda de juicio ordinario, que dio lugar a la incoación del juicio ordinario 920/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Leganés, reclamando al también acusado Segismundo , mayor de edad y sin antecedentes penales y a Mutua Madrileña Automovilista, como aseguradora del vehículo propiedad de éste, el pago de los daños por importe de 12.638'17 €, supuestamente causados en accidente de circulación ocurrido el día 12 de febrero de 2010 sobre las 16:10 h. en la C/ Puerto de Canencia de la localidad de Leganés, según se recogía en el parte amistoso que ambos acusados de común acuerdo confeccionaron y en el que referían que el citado Segismundo , conductor del vehículo de su propiedad, Opel Corsa D-....-DR y asegurado en Mutua Madrileña Automovilista, no respetó una señal de 'ceda el paso' que le afectaba y colisionó contra el vehículo Mercedes CL 500, matrícula ....XXX propiedad del acusado y demandante Lucas y que éste tenía asegurado en la compañía AXA Seguros en la modalidad conocida como 'a terceros', con cobertura de incendio y robo.

El día 2 de junio de 2011 se celebró en el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Leganés el correspondiente juicio y tras la práctica de las pruebas propuestas, esencialmente de las declaraciones de los dos acusados y los informes periciales emitidos, el Magistrado acordó suspender el plazo para dictar sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 40 LEC y deducir testimonio por un presunto delito de estafa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el art. 395, en relación con el art. 390 nº 2, en concurso de normas, del art. 8.4, con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 250.7 , 16 y 62 todos ellos del Código Penal .

Acoge el Tribunal la calificación formulada por el Ministerio Fiscal y parcialmente por la acusación particular ejercida por la aseguradora Axa y no la mantenida, con carácter de principal, por Mutua Madrileña Automovilista, por cuanto el documento falsificado, consistente en una declaración amistosa de accidente, no es documento mercantil, sino documento privado.

En tal sentido, la Sala 2ª T. S. en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2012 establece: Conforme a la jurisprudencia de la Sala 2 ª TS ., se ha de entender por 'documentos mercantiles' : a) los que dotados de 'nomen iuris', se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales, tales como letras de cambio, cheques, pagarés, cartas-órdenes de crédito, acciones y obligaciones emitidas por sociedades de responsabilidad limitada, libretas de ahorro, pólizas bancarias de crédito, tarjetas de crédito, cartas de porte, pólizas de fletamento, conocimientos de embarque, pólizas de seguro. b) Todas las representaciones graficas del pensamiento, generalmente por escrito y en papel que, con fines de presconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho, y c) Finalmente, aquellos que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles , tales como albaranes de entrega, facturas o recibos y libros de contabilidad.

Atendida la jurisprudencia citada, hemos de concluir que el documento falsificado por los acusados, quienes no tienen la condición de comerciantes y que no refleja contrato u obligación mercantil, es un mero documento privado, cuestión esencial cuando, como en este caso, el documento falso es el medio para cometer la estafa, puesto que, como se recoge en el STS 4782/2012 de 2 de julio con remisión a la STS 640/2007 de 6 de julio , 'es doctrina consolidada de dicha Sala, reiteradamente expresada en sus resoluciones, que la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad, sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el art. 77 C.P ; pero cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio a tercero o el ánimo de causárselo (ahora) viene incluido en el art. 306 C.P. (ahora 395 CP ), no procede estimar el mentado concurso, pero sí el de normas ( art. 8 CP ), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro.

Reafirmando la misma idea, esta Sala ha dicho que la falsedad en documento privado actúa respecto de la estafa a manera de círculos concéntricos en virtud de aquélla nota específica de engaño con la consecuencia inherente de que la estafa queda apartada y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad del concurso de delitos, por lo que es preciso elevar estos supuestos al concurso de normas ( art. 8.4º CP ). Veánse, entre otras, las sentencias de esta Sala nº 2015 de 29-octubre- 2001 ; nº 975 de 24-mayo-2002 ; nº 992 de 3-julio-2003 ; nº 1229 de 3- diciembre-200 y nº 1097 de 10-noviembre-2006 . En el mismo sentido la STS 1249/2011 de 22 de noviembre .'

Tal concurso de normas ha de resolverse por el principio de alternatividad, esto es, por el tipo penal que prevé mayor consecuencia jurídica, toda vez que el perjuicio , la intención de causarlo, aparece como elemento de la tipicidad en ambos tipos penales, lo que en este caso y como posteriormente se dirá, nos lleva a penar por el delito de falsedad, en tanto que el de estafa lo es en tentativa.

Concurren los elementos que integran ambas figuras típicas, ya que los acusados, puestos de común acuerdo, confeccionaron un documento íntegramente falso, relatando un accidente inexistente del que sería responsable Segismundo , a fin de que la compañía Mutua Madrileña Automovilista, aseguradora del vehículo propiedad de éste, abonara la reparación de los cuantiosos daños que, por causas no determinadas, había sufrido Lucas en el turismo de su propiedad y que solo tenía asegurado a terceros; y una vez falsificado el documento, con inequívoco ánimo falsario, iniciaron una reclamación judicial, presentando demanda de juicio ordinario con ánimo defraudatorio, que se corresponde con el ánimo o intención de perjudicar a tercero preciso para la configuración del delito de falsedad en documento privado, lo que nos lleva al supuesto concursal antes expuesto.

A tal convicción ha llegado el Tribunal valorando la actividad probatoria practicada , en esencia la misma que llevó al Magistrado del Juzgado de 1 ª Instancia nº 8 de los de Leganés a acordar la deducción de testimonios del juicio ordinario 920/10 que ha dado origen a la presente causa, sin que se consumara la estafa pretendida.

En ambos casos ha resultado esencial el informe que emitió en su día D. Demetrio , perito que no lo era de la compañía Mutua Madrileña Automovilista que, en principio, debía hacer frente al abono de los daños como aseguradora del vehículo causante del accidente, sino de la compañía Axa, esto es, de la aseguradora del vehículo siniestrado.

Pues bien, el referido técnico, emitió lo que se denomina 'Informe de Fraude' (F.29) que ratificó y amplió, tanto en el juicio celebrado en el Juzgado de 1ª Instancia de Leganés (F.44) como en el presente juicio oral y en el que se reflejaron las conclusiones por él alcanzadas tras examinar el vehículo Mercedes antes de su reparación. Dicho informe fue ratificado posteriormente por D. Fructuoso , perito de Mutua Madrileña Automovilista (F.30).

De tales informes resulta que los daños que presentaba el turismo no eran compatibles con el tipo de colisión que se reflejaba en la declaración amistosa de accidente, atendidos los modelos de los vehículos que supuestamente colisionaron, que hacían extremadamente difícil que el Opel Corsa causara tantos y tan graves daños en un Mercedes C500 y visto que las marcas que presentaba éste, estaban a una altura incompatible con la colisión y consistían en una franja ancha que recorría por igual todo el lateral, pero que, curiosamente, no había dejado restos de pintura del vehículo que supuestamente había golpeado.

Pero, además, los propios peritos valoraron para alcanzar tal conclusión otros datos que también valora esta Sala para formar su convicción, datos que resultan de la conducta que supuestamente tuvieron ambos acusados tras el accidente que afirman.

Así, Segismundo manifestó que, vistos los daños que presentaba su vehículo, no solicitó el servicio de grúa al que tenía derecho según la póliza concertada, sino que, en ese momento, sin consultar con ningún taller, acudió a un desguace cercano y decidió entregarlo para chatarra; sin embargo, no fue propuesto como testigo para el acto del juicio el conductor de la grúa que podría haber informado sobre el lugar en que recogió el vehículo, dato que tampoco consta en el documento sobre destrucción del vehículo obrante al F.43 de la causa. Lo cierto es que tal conducta, que en si misma resulta poco racional, impidió que los peritos de las compañías aseguradoras examinaran el turismo para verificarlo.

Y por su parte el acusado Lucas , también declinó hacer uso del servicio de grúa a pesar de los importantes daños que presentaba; y no solo eso, sino que, en tal estado, se trasladó supuestamente desde Leganés, hasta la localidad de Ocaña, en lugar de acudir a un taller más cercano.

La entidad de los daños fue nuevamente puesta de manifiesto por los dos testigos-peritos deponentes, destacando que, si bien no era posible afirmar su imposibilidad de circular, suponía la asunción de un gran riesgo, puesto que tenía dañados tres brazos de suspensión, - que tuvieron que sustituirse- , además de los restantes y numerosos daños que constan en la factura emitida por Talleres Florin (F.13).

Y por lo que respecta a la decisión de no pedir una grúa, afirmó el acusado que ya había hecho uso de las seis asistencias a las que tenía derecho en un año, sin que tal afirmación se haya acreditado a pesar de la facilidad de probarla, simplemente requiriendo a su compañía aseguradora para que lo certificase.

A todo ello cabe unir las contradicciones en que incurrieron ambos acusados en el juicio celebrado en Leganés, con relación a un dato relevante, como lo es la persona citada en el parte amistoso como testigo de los hechos, Nicanor . Esta persona, según Segismundo , era una señora que iba andando por la calle y a la que él le pidió su filiación para tener un testigo, aún cuando era él el causante del accidente. Sin embargo Lucas manifestó que el testigo iba con él en el coche y que, en la actualidad, es su esposa, quien no fue propuesta como testigo en este procedimiento, como tampoco se propuso a D. Teodulfo , perito emisor del informe obrante a los F. 16 y 18 y que sí lo fue en la jurisdicción civil, donde no quedó esclarecido a instancia de qué persona o entidad realizó tal informe, en el que a pesar de haber inspeccionado el vehículo tras su reparación, concluyó que eran compatibles los daños con el accidente.

Finalmente existe un último dato que refuerza la convicción del Tribunal y es la destrucción por incendio del vehículo Mercedes CL500 propiedad del acusado Lucas - riesgo que si estaba cubierto por su compañía - en febrero de 2011, en fechas próximas a la presentación de la contestación a la demanda que aquél había presentado y oponiéndose a la misma.

En base a todo lo expuesto se consideran plenamente acreditados los hechos que, como probados, se recogen en el relato fáctico de la presente resolución y que configuran los ilícitos enunciados.

SEGUNDO.-De dichos delitos son responsables en concepto de autores los acusados Lucas y Segismundo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P . y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior, dado el pleno acuerdo de voluntades entre ambos para llevar a cabo, tanto la falsificación del documento, como la defraudación a la compañía aseguradora, con independencia de quien escribiera materialmente la declaración amistosa, siendo evidente que ambos tuvieron codominio del hecho o en su caso la condición de inductor uno y cooperador necesario el otro.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Ante la concurrencia normativa ya analizada, hemos de estar a la mayor penalidad del delito de falsedad, toda vez que la estafa procesal se cometió en grado de tentativa y conforme a la pena con que el delito de falsedad en documento privado se sanciona, imponer a cada uno de los acusados la pena de prisión de dieciocho meses, situada en la mitad superior de la imponible, dado el desvalor de su conducta y la lesión a dos bienes jurídicos distintos.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en los arts. 123 C.P . y 240 L.E.Cr . se condena a los acusados al pago de las costas procesales por parte iguales entre ambos, incluidas las de las acusaciones particulares, puesto que su actuación no ha sido notoriamente inútil o superflua, ni las conclusiones mantenidas absolutamente heterogéneas respecto de las aceptadas en la presente resolución.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Lucas y a Segismundo , como autores responsables de un delito de falsedad en documento privado, en concurso de normas con un delito de estafa procesal en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de dieciocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares, por partes iguales entre ambos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.