Sentencia Penal Nº 349/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 10/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 10/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 90/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 10/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 90/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, seguido por un delito de abandono de familia, contra Amadeo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de noviembre de 2013, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del siguiente tenor literal: 'El acusado Amadeo , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, venía obligado en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Rubí 2 en fecha 26 de julio de 2010 , en los autos de divorcio nº 860/2010, a abonar a Marcelina la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de alimentos a favor del hijo habido en común.

El acusado no ha cumplido en el periodo de tiempo comprendido entre el abril de 2011 hasta julio de 2012.

No ha resultado probado que en el periodo de tiempo antes citado, en que se produjo el impago de las pensiones, el acusado pretendiera eludir su pago, no contando que en dicho momento tuviera liquidez suficiente para atenderlas.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Amadeo del delito de abandono de familia por el que venía acusado, declarando de oficio las costas del procedimiento'.

TERCERO.- Admitidos los recursos y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado vista oral el día 27 de marzo de 2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento.

La vista oral se celebró con asistencia del acusado absuelto Amadeo , quien hizo uso de sus derecho a la ultima palabra, tras los informes respectivos, quedando los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

NO SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que queda redactado de la siguiente forma: 'El acusado Amadeo , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, venía obligado en virtud de Auto de Medidas provisionales dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Rubí, en fecha 26 de julio de 2010 , en los autos de divorcio nº 860/2010, a abonar a Marcelina la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de alimentos a favor del hijo habido en común.

El acusado no ha cumplido en el periodo de tiempo comprendido entre el mes de abril de 2011 hasta julio de 2012, aunque durante este periodo de tiempo percibió la prestación por desempleo con un valor diario de 29,71 euros, que hace un total mensual de 891,30 euros.

En 4 de diciembre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia de Rubí dictó sentencia en el divorcio 1084/2010 , por el que fijaba la pensión a favor del hijo menor en 200 euros mensuales, mas los incrementos del IPC.'

Fundamentos

PRIMERO. Interpone recurso de apelación el Ministerio fiscal, quien interesa la condena del sr. Amadeo , como autor de un delito de impago de pensiones, alegándose los siguientes motivos: a) infracción de ley, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del articulo 24.1 CE en relación al principio de interdicción de la arbitrariedad - artículo 9.3 CE - y la exigencia del derecho a una resolución judicial debidamente fundada - articulo 120.3 CE -, b) error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación del articulo 227 CP .

SEGUNDO. Fijados los términos del debate, la primera cuestión que hemos de resolver es el hecho de estar ante una sentencia absolutoria, con la limitación derivada de la falta de la garantía de la inmediación y que impide la revisión de las pruebas personales, y cuya revocación se interesa, y para ello citar la STC 201/2012 de 12 de noviembre establece 'Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

Por tanto, si no es preciso valorar nuevamente las pruebas personales presenciadas por el Jugador de instancia, ningún obstáculo hay para que no se puedan modificar los hechos probados, pues así lo admite el TC. Igualmente cabe alterar el esquema deductivo del Juez a quo, al declarar que cuando se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable.

De otra parte, la afirmación contenida en el tercer párrafo de los hechos probados ' no ha quedado probado que en el periodo de tiempo antes citado, el acusado pretendiera eludir su pago, no constando que en dicho momento tuviera liquidez suficiente para atenderlas' por ser una manifestación negativa, no tiene el valor de hecho probado, sino precisamente de valoración del material probatorio, por lo tanto cabe la revisión del juicio de inferencia que efectúa la Juez de instancia para alcanzar esta conclusión de ' no prueba'. En este sentido la SS 1028/2013 de 1 de diciembre , considera que es ' un vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa.'

En este caso concreto, no entraremos a ponderar las manifestaciones de los implicados en el juicio oral, pues es una prueba vedada, sino a determinar si a la vista de la documental que obra en la causa, y más concretamente la sentencia de divorcio obrante al folio 127 y siguientes, los informes económicos de los folios 51 a 57, en los oficios del Servicio Público de Empelo Estatal de los folios 143 y 151, así como de la sentencia dictada, el juicio de inferencia de la Juez a quo es razonable, o se aparta de las reglas de la lógica, y por tanto ha sido arbitrario y se producen las infracciones alegadas por el Ministerio fiscal.

TERCERO. Realmente ambos motivos esgrimidos por el Ministerio fiscal, pueden ser analizados de forma conjunta, pues en definitiva estamos ante una valoración parcial e ilógica de la prueba, y ante un juicio de inferencia que se aparta de la reglas más esenciales de la razón.

En primer lugar, la sentencia en sus hechos probados contiene errores y omisiones importantes, pues no se valora en su integridad la prueba documental aportada, pues así la resolución en la que se funda la Juez a quo dictada en 2010, no es la sentencia de divorcio, sino precisamente el Auto de medidas provisionales, en el que se fija la pensión de 250 euros.

Pero la resolución impugnada omite que además hay una sentencia de divorcio, que obra a los folios 126 a 132 que data de 4 de diciembre de 2012 , y en la que se fija con carácter definitivo la pensión alimenticia que debe pagar el sr. Amadeo a su hijo a través de su ex esposa, y que se fija en 200 euros.

Esta omisión es esencial en la valoración de los hechos y sobre todo de la capacidad económica del sr. Amadeo , pues el Juez de Familia tiene pleno conocimiento de la situación económica de ambos cónyuges, y en virtud de las competencia que en materia de divorcio tiene atribuidas, consideró que el sr. Amadeo en 2010 tenía una capacidad de pago de 250 euros, y en diciembre de 2012, tras haber finalizado el paro y percibiendo una prestación asistencial, seguía teniendo capacidad para pagar 200 euros, en dicho concepto. Pero además, no puede obviarse que esta cantidad viene aceptada por el Juez de Familiar en la sentencia de 2012, dado que se fija de mutuo acuerdo por ambos litigantes, esto es el sr. Amadeo - hoy acusado- y la sra. Marcelina , perjudicada en este proceso-

Igualmente la sentencia adolece de error en el nombre de la perjudicada que es Amparo y no Marcelina , que debe ser corregido.

Respecto a la fijación de la capacidad de pago, el acusado desde abril de 2011 hasta mayo de 2012 ha cobrado la prestación por desempleo, cerca de 900 euros al mes. Posteriormente y según consta en el folio 152, ahora percibe una pensión asistencial de 14,20 euros al día ( 426 euros), siendo el inicio del pago en 10 de agosto de 2012.

Por lo tanto, la primera consecuencia que extraemos es que es ilógico que cuando cobre 900 euros, no tenga dinero para pagar la pensión de su hijo primero, y si en cambio lo tenga para llegar a un acuerdo de divorcio en diciembre de 2012, fijando la pensión alimenticia en 200 euros, cuando cobra una pensión que ha quedado reducida a la mitad.

En consecuencia, si puede pagar en diciembre de 2012, 200 euros, mucho más pudo pagar entre abril de 2011 y mayo 2012, los 250 fijados, o al menos una parte.

Pero además, la sentencia para justificar el impago acude a un hecho que ciertamente sorprende a esta Sala, y que en absoluto podemos compartir, pues se afirma que no puede atender dicho pago porque tiene otros tres hijos, de una segunda pareja.

Esta afirmación no la entendemos, salvo que pensemos que los deberes derivados de la patria potestad y de las relaciones de filiación, pueden renunciarse, hecho que no contempla nuestra legislación civil ni en Cataluña, ni en Derecho civil común. Estos deberes derivan de su propia condición de padre, en este sentido la STS 2 de octubre de 2012 , dictada en un procedimiento de revisión de condena penal, por haber prosperado la impugnación de la filiación, no procedió a la revisión de la condena penal por impago de pensiones, previas a esta declaración de filiación.

Añade esta STS que el tipo penal objeto de la condena no distingue y solo exige la condición de hijo que es la que ostentó el menor durante el tiempo en que se cometieron los hechos que han dado lugar a la condena que se pretende revisar. El legislador penal ha querido reforzar el cumplimiento de obligaciones que son debidas en función de una resolución judicial perfectamente válida sin perjuicio de que al permitirse la investigación de la paternidad, pueda suceder que, años más tarde, incluso cuando el menor haya alcanzado la mayoría de edad, se determine que la paternidad legal no coincide con la biológica y se acuerde acomodar la realidad biológica y la realidad registral.

El tipo penal del abandono por incumplimiento del deber de pago de las prestaciones señaladas es un delito de omisión de cumplimiento de un mandato jurídico que le estaba directamente dispuesto al notificarle la resolución judicial en la que se le señalaba su obligación de pagar la pensión. Por ello, el mandato jurídico era claro e ineludible. El recurrente sabía y conocía perfectamente que el derecho no le permitía omitir la acción correspondiente. Tenía perfecta conciencia de lo injusto de su negativa a cumplir lo que se le ordenaba sin error posible. Su condición de obligado estaba inexorablemente determinada por su condición de padre, por su conciencia de que éste era su estado y por el mandato judicial. El bien jurídico defendido se integra por el deber prestacional hacia los destinatarios de la obligación legal de alimentos, en este caso, hacia los seres indefensos, como los menores necesitados de una protección para asegurar su libre desarrollo de la personalidad, aun en situaciones de crisis familiar. Desde la perspectiva expuesta, el deber prestacional de alimentos estaba vigente al tiempo de la omisión, por lo que era exigible y su incumplimiento lleva consigo el ilícito penal.

Vemos pues que el TS es claro y hace derivar la obligación de pago de la condición de padre y del mandato judicial, por lo tanto, esta obligación se sigue manteniendo aunque decida tener posteriormente los hijos que quiera, pero por pura lógica, antes de tener estos otros hijos debe ser consciente de su obligación de mantenerlos a todos en igualdad de condiciones, con independencia o no de que conviva con la madre o inicie otra relación.

En consecuencia, el deber existe y la posibilidad o capacidad de pago también, máxime cuando no encontramos justificación para que page a tres de sus cuatro hijos y al otro le deje en situación de abandono. Pero además, reiteramos si podía pagar 200 euros cobrando 426 euros, no entendamos como no pudo pagar 250 con una pensión de casi 900 euros. Estamos ante un impago renuente que evidencia una clara voluntad de desatender sus obligaciones legales e imperativas para con su hijo, cuando las atendía con respecto a los otros tres.

Por ultimo, se hace referencia en la sentencia al hecho de un embargo, por haberse instado la ejecución civil, desconociéndose el periodo de impago que se pretende cubrir con el embargo.

En primer lugar dejar constancia que el hecho de instar la ejecución civil es lógico cuando el procedimiento penal se retrasa y no se tiene dinero suficiente para atender el vacío económico que genera el impago. Pero el hecho de acudir a la ejecución civil no supone un pago voluntario, sino un mecanismo de cobro de cantidades impagadas atrasadas, ante la falta de voluntad de pago. Por lo tanto, en todo caso, la ejecución civil puede ter relevancia en las consecuencias civiles de la condena, pero no en la aplicación del tipo penal, pues si el impago es o no doloso es materia penal, que nada tiene que ver con la ejecución forzosa.

Efectivamente se han vulnerado los preceptos constitucionales alegados por el Ministerio fiscal, pues el razonamiento jurídico se aparta de las más elementales normas de la lógica, y además se ha inaplicado indebidamente el articulo 227 CP , dado que consta: a) obligación de pago derivada de resolución judicial, b) capacidad de pago, e c) impago durante once meses seguidos, por lo tanto la conducta , valorando la documental citada, y sin entrar a ponderar las alegaciones de los intervinientes en el juicio oral, esto es sin valorar la prueba personal, es incardinable en el articulo 227 CP , concurriendo igualmente el elemento subjetivo, pues el acusado era conocedor de su obligación de pago y si no pagó- al menos parciamente- fue porque decidió voluntariamente no hacerlo, sabiendo que dicha cantidad era en concepto de alimentos para su hijo y que era necesaria para sufragar sus gastos más esenciales.

CUARTO. Estimamos por tanto que los hechos son constitutivos de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227 del CP , debiendo responder criminalmente en concepto de autor de dicho delito el acusado Amadeo , de conformidad con lo establecido en el articulo 27 y 28 del CP .

En este caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por dicho delito, y al amparo de lo establecido en el artículo 66.1. 6 ª y 227 CP , le imponemos la pena de multa de ocho meses de prisión, con cuotas diarias de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

La pena de multa se fija en cuantía superior al mínimo, habida cuenta que el propio recurrente al pactar el divorcio, en diciembre de 2012, reconoce tener una capacidad de pago de 200 euros mensuales, situación que evidencia aun más, al voluntad renuente de pago, durante el periodo julio 2011 a mayo 2012.

Respecto a la cuota de multa, no puede obviarse que la de seis euros es cercana al mínimo, que va de dos a cuatrocientos euros, y por tanto asumible por cualquier ciudadano medio, salvo que se encuentre en situación de menesterosidad, hecho que en este caso no consta acreditado.

QUINTO. En materia de responsabilidad civil expresamente le condenamos abonar a Amparo , la cantidad correspondiente a los once meses impagados a razón de 250 euros, mas los incrementos de IPC correspondientes.

Dicha cantidad se fijara en ejecución de sentencia y de su importe total, se deducirá, en su caso, la cantidad pagada por vía de ejecución civil, siempre y cuando se corresponda exclusivamente con dicho periodo de tiempo, y según certificación que se emita por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Rubí. Cantidad que devengará el interés legalmente establecido desde la fecha de esta resolución- articulo 576 LEC -.

Se condena a Amadeo al pago de las costas procesales causadas en primera Instancia, declarando de oficio, las originadas en esa segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 887/2012 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN , dejándola sin efecto y la sustituimos por la siguiente:

CONDENAMOS a Amadeo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE MULTA, con cuota diaria de SEIS EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

En materia de responsabilidad civil, expresamente le condenamos al pago de los once mensualidades adeudadas a razón de 250 euros mensuales, más el incremento derivado de aplicar el IPC durante dicho periodo, cantidad que deberá ser fijada en ejecución de sentencia y que devengará el interés legalmente establecido desde la fecha de esta resolución.

En caso de producirse duplicidad de pagos correspondientes al mismo periodo, en la ejecución civil interesada y en esta ejecutoria, dedúzcase del total de la deuda, el importe de dichos pagos, en la forma dicha en el fundamento e derecho quinto de esta resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

-