Sentencia Penal Nº 349/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 153/2015 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0002844

Procedimiento Abreviado 153/2015 PAB

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1944/2011

SENTENCIA Nº 349/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA ADORACIÓN RIERA OCÁRIZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)

DÑA. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa Rollo - Procedimiento Abreviado 153/2015, procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 19 de los de Madrid, seguida de oficio por delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad en documento privado, contra Agustín , mayor de edad, de nacionalidad española, nacido el NUM000 de 1958, vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , 28002 Madrid, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.

Han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por Dª Rosario Lacasa Escusol; en calidad de acusación particular D. Eutimio y Dª María Inés , representados por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio y defendidos por la Letrada Dña. Consuelo Hortelano Jiménez; como responsable civil la entidad 'IVI Siglo XXI', representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú y asistida del Letrado D. José Mª Campaña Castro; y el acusado D. Agustín , representado por el Procurador D. Alvaro Armando García de la Noceda de las Alas Pumariño, y defendido por el Letrado D. Jesús Carlos Amboage Santiso.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Instrucción Núm. 19 de los de Madrid, se siguieron Diligencias Previas/procedimiento Abreviado, con el número 1944/2011 por delitos de estafa y apropiación indebida, en virtud de querella interpuesta por D. Eutimio y Dª María Inés , contra Agustín , cuyas circunstancias personales constan en autos.

Tras la conversión de tales diligencias a procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en

relación con los artículos 249 y 250.5 del Código Penal .

Por parte de la acusación particular, en el mismo trámite se presentó escrito calificando los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

1.- Estafa:según la legislación penal, 'cometen estafa los que con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

2.- Falsedad documental: 'el que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390...'

3.- Apropiación indebida: '... los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.

SEGUNDO.-Por parte de la defensa del acusado, en el oportuno trámite, se presentó escrito de defensa, en el que:

-Los hechos relatados no son constitutivos de infracción penal alguna.

-Al no existir infracción penal, no existe autor responsable del delito imputado.

-Al no haber delito, ni responsabilidad penal no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-Se solicita la libre absolución.

Por la representación procesal de la entidad mercantil 'IVI Siglo XXI' se presentó escrito también de defensa en el que:

-Los hechos enjuiciados no son constitutivos de ningún ilícito penal.

-Disconformidad con lo expuesto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, al no ser constitutivos los hechos de responsabilidad penal.

-De acuerdo con las acusaciones, no puede apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sobre todo al no ser los hechos enjuiciados motivo de la misma.

-Disconforme con el Ministerio Fiscal, como por la Acusación Particular, al no constituir los hechos ilícito penal no procede imponer ninguna pena.

-Disconforme con las acusaciones, al no existir responsabilidad criminal, tampoco procede imponer indemnización alguna por vía de responsabilidad Civil.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fecha de la vista oral el día 26 de Mayo de 2016, en el que se ha celebrado, con asistencia de todas las partes y sus respectivos Letrados.

Como cuestiones previas por la defensa del acusado se reiteró la solicitud de la práctica de las pruebas que se denegaron por Auto de 4 de marzo de 2016 , que habían sido admitidas por auto de 16 de marzo de 2015. La petición fue desestimada por la Sala previo turno de intervención de las demás partes.

CUARTO.-Tras las intervenciones anteriores, se llevó a cabo la práctica de los medios de prueba, con el resultado que consta en el acta de la sesión y en la correspondiente grabación de la vista, otorgándose turno a las partes para formalizar las respectivas conclusiones definitivas.

En dicho trámite, el Ministerio fiscal elevó a definitivas las que había presentado con carácter provisional, al igual que la acusación particular y la defensa.

Se concedió, por último, el derecho de última palabra al acusado, tras lo cual la vista fue declarada conclusa para sentencia.

Ha sido ponente de la resolución el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN.

PRIMERO.-Con fecha 20 de diciembre de 2007, el acusado, Agustín , mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en autos, en calidad de legal representante de la entidad mercantil 'IVI Siglo XXI, S.A.', domiciliada en Madrid y con CIF A-82385097, suscribió un contrato de compraventa con los cónyuges Eutimio y María Inés .

El objeto del contrato era una vivienda unifamiliar aislada, que sería la vivienda habitual y familiar del matrimonio, a edificar en la décima manzana del sector UZ 2.3-03, antiguo polígono 4 La Pinada, del PGOU de Pozuelo de Alarcón, con una superficie total de 533,53 metros cuadrados y 382 metros cuadrados construidos, de la que la sociedad vendedora -representada por el acusado- se declaraba propietaria, detallando en el contrato el origen de los bienes.

SEGUNDO.-Entre las estipulaciones del contrato se determinaba el precio, que ascendía a un millón ciento noventa y ocho mil novecientos sesenta y un euros con ochenta y dos céntimos (1.198.961,82), cuyo pago se articulaba en modo aplazado. En el momento de la firma del contrato, los compradores entregaron como parte del precio al vendedor: en efectivo la suma de 5.607,48 euros más el IVA correspondiente, y mediante un cheque bancario de la entidad Barclays un importe de 190.654,21 euros más el IVA correspondiente. En total: 210.000 euros.

Asimismo, en la estipulación quinta del contrato, el vendedor se comprometía a la entrega de la vivienda antes del 31 de diciembre de 2010. Y en la estipulación décimo cuarta el vendedor manifiesta que las cantidades recibidas a cuenta de la vivienda objeto del contrato serán ingresadas en la cuenta especial número NUM002 , abierta en el Banco de Sabadell y quedarán garantizadas por una póliza suscrita al efecto cuyos gastos serán de cuenta del vendedor conforme se establece en la ley 57/68, de 27 de julio de 1968.

TERCERO.-La vivienda no llegó a edificarse, ni en todo ni en parte, ni en la fecha comprometida ni con posterioridad.

Las cantidades percibidas por el acusado como parte del precio no fueron ingresadas en ninguna cuenta garantizada. Tampoco fueron devueltas por él ni por ninguna otra persona de la empresa a la que representaba a los compradores, a quienes se les llegó a proponer por el vendedor posteriormente que adquiriesen la parcela que integraba el objeto de la venta ya realizada aportando una suma de dinero adicional hasta alcanzar una cantidad en torno a los ochocientos mil euros.

Del dinero recibido, el vendedor dispuso para otros usos que no han llegado a identificarse en el proceso.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados con constitutivos de un delito apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código penal , en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que castigaba con las penas del artículo 249 o del 250 a quienes 'en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

En cualquier caso, con carácter previo al análisis de la prueba que sustenta esta conclusión, debemos dar respuesta explícita a la cuestión previa planteada al inicio del acto de la vista oral por la defensa, y sobre cuya desestimación formuló la oportuna protesta.

Puede constatarse en el Rollo de Sala (folio 16) la existencia del Auto de 16 de marzo de 2015, por el que se decreta la admisión de todas las pruebas propuestas por las partes en el presente proceso, y asimismo que dicho auto fue objeto de un incidente de nulidad de actuaciones que promovió la representación procesal del propio acusado, por cuanto no se mencionaba en la citada resolución -ni se tenía por ejercitada- a la acusación particular. El incidente, previa su admisión a trámite, concluyó con el dictado del Auto de 5 de mayo de 2015, que declaró la nulidad del anterior y ordenó la retroacción de las actuaciones al momento en que por el Juzgado de Instrucción se dispuso la apertura del juicio oral. A tal fin se remitió la causa al órgano de procedencia para el dictado de nuevo auto (o aclaración) y nuevo traslado a la defensa para que pudiera presentar, en su caso, el correspondiente escrito. (folio 92)

Realizados dichos actos, se dictó nuevamente por esta Sala el Auto de admisión de pruebas, de fecha 4 de marzo de 2016 (folio 169 y siguientes) en el que de forma motivada se inadmiten determinados medios de prueba propuestos por la defensa, indicándose expresamente en tal resolución la razón de cada una de las correspondientes denegaciones.

No puede, en consecuencia, entenderse que la resolución dictada tras la declaración de nulidad anterior, cause indefensión a la parte que ahora expresa su protesta. Por una parte, con la retroacción de actuaciones inherente a tal declaración, había quedado sin efecto todo lo acordado. Por otra, la motivación del Auto 'definitivo', fundamenta -cosa que el anterior no hacía más que de forma genérica- los motivos por los cuales son admisibles las pruebas y por lo tanto también determinados medios se consideraron improcedentes, debiendo remitirnos de manera expresa a su argumentación, que damos por reproducida en su integridad.

Sobre las razones expuestas la Sala justifica la decisión adoptada en el trámite de cuestiones previas desestimando la reiteración de la defensa en la petición de la práctica de pruebas que, por su contenido, no resultan necesarias ni aportan elementos relevantes en la causa enjuiciada.

SEGUNDO.-. La prueba practicada en juicio dio comienzo por el interrogatorio del acusado. Reconoce que firmó un contrato de compraventa de una vivienda en parcela con los querellantes. Era entonces administrador de la sociedad 'IVI Siglo XXI', que no actuaba como promotora sino formando parte de una comunidad de bienes en la que era otra empresa la promotora de las viviendas. En realidad se trataba de una compraventa entre particulares pues dicha entidad no tenía obligación legal de garantizar el pago parcial de la venta mediante su ingreso en una cuenta especial. De todos modos, si el cliente lo deseaba, garantizaban la operación mediante un contrato de aval con un banco. Así lo vino haciendo continuamente en muchas otras operaciones inmobiliarias, pero en esta en concreto, por el efecto de la crisis económica que comenzó a sufrir España en aquellas fechas, los bancos le denegaron el aval; intentó por todos los medios conseguir otras garantías pero las gestiones fueron infructuosas. La vivienda no llegó a construirse, la empresa entró en liquidación, y el dinero se empleó en el pago de la parcela. A preguntas de la acusación particular reconoce que en el contrato se estipula el ingreso del dinero en una cuenta especial garantizada, pero ello pudo deberse a que alguien de su oficina redactó el contrato tomando un modelo de otras operaciones, ya que en aquella época se hacían muchas promociones. Al contrato se incorporaron luego dos anexos, de abril y diciembre de 2008, dado que los compradores tenían determinadas necesidades para prolongar los plazos y la comunidad de bienes ya tenía problemas entonces. Ofreció a los compradores constituir una hipoteca sobre la parcela para recuperar el dinero como hizo con otros compradores. Insiste en que el dinero se utilizó para la adquisición de la parcela. A preguntas de la defensa reitera que IVI no era una promotora, sino parte de una comunidad de bienes, que se disolvió y adjudicó a IVI tres parcelas libres de cargas, una de las cuales era la que se vende a los querellantes. Las causas por las que no se llegó a construir la vivienda fueron, por una parte la demora de la tramitación del proyecto en el Ayuntamiento de Pozuelo, y por otra, la falta de financiación. Los compradores, una vez que no se podía llevar adelante el proyecto, le encargaron a la empresa que pusiera en venta la parcela.

El querellante Eutimio declara que compra junto con su entonces esposa una vivienda unifamiliar a construir en una parcela. Constituyó una hipoteca sobre su casa para el primer pago de la nueva que adquiría y se preocupó de saber que ese dinero se ingresaba en una cuenta con garantía. La vivienda no se construyó y se hicieron gestiones para recuperar lo entregado. La oferta que les hizo la empresa era quedarse con la parcela siempre que pagasen 800.000 euros. No podían aceptar esto, y a partir de ahí la empresa fue dándoles largas continuamente. Intentaron darles también un pagaré sin aval de ningún género, y no lo aceptaron. Los anexos responden al aplazamiento del segundo pago, dado que el matrimonio en aquella época comenzó los trámites de divorcio. A preguntas de la defensa manifiesta que a día de hoy no se ha resuelto ningún contrato, y añade que nunca les ofrecieron poner la parcela a su nombre; lo único que les pedían era más dinero. Confiaron en la buena fe del vendedor y de lo que ponía el contrato y por ello no exigieron que les enseñasen las escrituras de los avales. No tiene ninguna noticia del concurso de acreedores; no sabe nada sobre esto; nadie les ha notificado nada ni sabe que sean acreedores en ningún Juzgado de lo Mercantil.

Declara a continuación la también querellante María Inés quien repite que compraron una casa, que entregaron la suma de 210.000 euros como pago inicial y que la garantía que les daban era que ese dinero se ingresaba en una cuenta garantizada del Banco de Sabadell. No se construía la vivienda. Iniciaron luego el proceso de divorcio y confiaron a la inmobiliaria las gestiones para la recuperación del dinero o la cesión del contrato. Les decían que no tenían dinero. Ella no asistía a las reuniones con la inmobiliaria pues quien llevaba las negociaciones era su marido. A preguntas de la defensa manifiesta que desconoce si se resolvió el contrato de compraventa, desconoce si la empresa inmobiliaria está en concurso y no sabe quien tenía obligación de construir. Lo que sabe es que ellos contrataron con IVI, que hubo gestiones y no lograron nada.

A las pruebas personales anteriores ha de unirse la documental obrante en autos, que nadie impugnó en el acto del juicio oral y las partes dieron de manera expresa por reproducida.

TERCERO.-El delito de apropiación indebida contemplado en el antiguo artículo 252 del Código Penal en su más genérico concepto, tal como señala la STS de 11 de junio de 2013 (ROJ: STS 3333/2013 ): 'se comete, perfecciona y consuma cuando aparece el ánimo de apropiación y se ejecuta la acción proyectada ( STS 1074/2003, de 22 de julio ). En este delito, caracterizado por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos, o cualquier cosa mueble, que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o de devolverlo, exige, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo que otra persona es propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, animus rem sibi habendi, haber las cosas como propias, lo que supone una actuación que supone la negación al propietario de la titularidad del bien'.

Concurren en el presente supuesto tanto los elementos objetivos como los subjetivos del tipo penal. La valoración de la prueba no se presenta compleja. Todos los intervinientes en la causa (querellantes y querellado) reconocen que se suscribió un contrato para la compra de una vivienda a edificar en una parcela propiedad de la entidad a la que representaba el acusado como su administrador. Por razones que no han llegado a demostrarse suficientemente en el proceso, la construcción no llega a realizarse ni por lo tanto a cumplirse el compromiso asumido; a esto debe añadirse que el dinero recibido para ese específico fin no fue devuelto jamás a los querellantes, en su día compradores de buena fe, y se incorporó al patrimonio del vendedor y su empresa como propio (con independencia de los avatares futuros sufridos por la entidad mercantil, como puede ser particularmente el que terminase en situación concursal).

La defensa llegó a plantear en el trámite de informe que nos encontramos ante un simple incumplimiento contractual que debe resolverse a través del correspondiente procedimiento civil. De ahí su insistencia al interrogar a los querellantes en el acto de la vista oral si habían resuelto el contrato suscrito.

La Sala no comparte esta opinión. Los hechos exceden, con mucho, de lo que es un simple incumplimiento contractual y traspasan la barrera del delito. Ante todo resulta incuestionable que se produce una entrega de dinero al vendedor con un fin concreto y determinado por escrito: la puesta a disposición en propiedad de los vendedores de una vivienda unifamiliar a construir en una parcela. El vendedor (y su sociedad IVI Siglo XXI) se apropian de este importe (210.000 euros) y ni llevan a cabo su contraprestación ni lo devuelven a los compradores. Es aquí donde se completan los elementos del delito, puesto que se ha demostrado que la obligación que tenían de llevar a cabo esta devolución se traiciona desde el primer momento. El vendedor asumió por escrito la obligación de devolver a los compradores el dinero si no llegaba a buen fin lo pactado pues no cabe entender de otro modo su promesa o compromiso de suscripción de una póliza a tal efecto cuyos gastos asumiría; dio por tanto una apariencia de plena seguridad, estableciendo una ficticia garantía de la devolución: el ingreso del dinero en una cuenta especial que formalmente aseguraba la recuperación del pago parcial inicial para el supuesto de fracaso de la operación. Pero esta cautela no se cumple en ningún momento, dado que esa promesa (escrita y plasmada voluntariamente por el vendedor en el contrato) no contaba con ningún respaldo previo ni se materializó después. El vendedor dice que no consiguió el aval del banco, que sí en anteriores ocasiones anteriores había logrado.

No era preciso formalizar ese aval. Simplemente se trataba de establecer lo que la jurisprudencia ha venido denominando 'un patrimonio separado', depositando el dinero en una cuenta que tuviese fondos suficientes e intangibles como para poder realizar el reintegro del dinero ingresado y que quedase a salvo de las eventuales dificultades que pudiese atravesar la empresa vendedora. Este tipo de garantías fue contemplado ya en la Ley 57/1968, generando una situación de seguridad que fue analizada, entre otras muchas, en la STS de 1 de octubre de 2014 (ROJ: STS 3755/2014 ) dictada a propósito de un supuesto muy similar al que nos ocupa. De acuerdo con esta sentencia:

'Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a)La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b)La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c)La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d)Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas. La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento. La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo. Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero). Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).'

Se ha insistido por la defensa en el acto de la vista oral en que el vendedor, dado que no era formalmente el promotor, no tenía obligación de constituir este patrimonio garantizado, pues la previsión legal no le comprende. Dos razones impiden acoger este argumento. Por una parte, la sentencia antes citada no se refiere tan sólo a los promotores, sino que también comprende a los 'gestores', concepto que sin lugar a duda alguna ha de englobar a la empresa que dedicándose a la venta inmobiliaria suscribe contratos en nombre propio de venta de viviendas en plenitud de extensión. Pero además, el argumento carece de fuerza desde el momento en el que el vendedor asume la obligación legal expresada, plasmando voluntariamente en el contrato (cláusula 14ª) de manera indubitada ese destino del dinero recibido como parte del precio en una cuenta especial garantizada. No puede ahora, en contra de sus propios actos, alegar quien llevó a cabo este pacto, que no estaba obligado a hacerlo y pretender con ello eludir las consecuencias de su falso compromiso.

Resulta imprescindible referirse también a otro de los elementos que se articularon como línea de defensa -más bien en la declaración del acusado- y es el que se refiere al destino del dinero recibido.

El acusado declara que el dinero recibido de los compradores se dedicó a la adquisición de la parcela, y el letrado de la defensa insiste en este punto cuando en su trámite de informe se remite a los folios 466 a 468, 318 a 380 y 145 de las actuaciones.

No prueban, sin embargo, los documentos invocados que el dinero entregado por los cónyuges compradores se dedicase precisa y concretamente a este objeto. Así, en el folio 145, lo que consta es un 'Certificado' de que la sociedad 'IVI Siglo XXI' tenía abonada a fecha 31 de diciembre de 2007 la suma de 286.017,08 euros como pago de la parcela referida. En el folio 318 (y 319) lo que consta es una serie de ingresos -sin más- que comprenden desde el primer trimestre de 2002 hasta el año 2009, realizados por la misma entidad en la cuenta de la Comunidad de Bienes DIRECCION001 . Y en los folios 466 y siguientes lo que se documenta son los resguardos de extractos bancarios de ingresos de la naturaleza de los anteriores. Si tenemos en consideración que la sociedad que administraba el querellado se dedicaba a la venta inmobiliaria, y según él mismo declaró en juicio venía realizando muchas operaciones de este tipo, la 'confusión' de patrimonios o cantidades que pudiera manejar lógicamente en el ejercicio de esta variada actividad no permite deducir con una mínima seguridad que una entrega concreta se aplicase a un inmueble concreto. Precisamente, la falta de separación garantizada del dinero entregado por los querellantes en esta causa es el elemento esencial sobre el que gira la tipicidad de los hechos. Tampoco podemos ignorar que en el expositivo segundo del contrato de compraventa de fecha 20 de diciembre de 2007, el vendedor declara que la parcela le pertenece en virtud de un contrato de preadjudicación suscrito con la Comunidad de Bienes DIRECCION001 , pero nada aclara sobre la fecha que pudiera individualizar la imputación del pago de los querellantes precisamente a la compra de esta parcela específica. Es más: en el propio escrito que presenta la defensa y consta al folio 147, se afirma que la sociedad del acusado, a la fecha del contrato había abonado ya a la Comunidad de Bienes la suma de 858.051,24 euros por la compra de tres parcelas, lo que concuerda cuando afirma en el contrato suscrito con los querellantes que ya en ese momento era dueño de la que a ellos a su vez estaba vendiendo.

De llegar a ponerse la parcela a disposición de los compradores, nos hubiésemos encontrado ante una especie de reparación del daño que denotaba la falta de apropiación por parte del vendedor. Pero no ha sido así. Cuanto se ofrece a los compradores es que se hagan cargo de la parcela adquirida por el vendedor (que en el contrato dijo ser propietario de la misma) pagando una cantidad adicional que suponía un nuevo desembolso por importe aproximado de otros 600.000 euros. Era, sencillamente, una oferta quimérica, de difícil asunción para cualquier economía más o menos normal, y por lo tanto con una incapacidad absoluta para eludir la responsabilidad penal. Lo procedente hubiera sido la simple devolución de lo entregado. Muy al contrario, la entidad mercantil se apropió del dinero (convertido en parcela de su propiedad) y despojó sin la menor garantía de dicho patrimonio a los querellantes.

CUARTO.-Los hechos que antes hemos analizado no sólo son constitutivos de un delito básico de apropiación indebida, sino que además han de insertarse en el tipo agravado que se comprendía en el artículo 250, al que de manera expresa (junto con el 249) se remitía el tipo de la apropiación indebida (252) a efectos de determinación de la pena.

El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional -elevado a definitivo en el acto de la vista oral- alojaba el tipo cualificado en el apartado 5º del número 1 del artículo 250, al superar el valor de la defraudación (en este caso de la apropiación) la cantidad de 50.000 euros. Ninguna duda cabe sobre esta superación cuantitativa, además de poder considerar también que el objeto del contrato era lo que iba a destinarse a vivienda habitual de los compradores. La modalidad cualificada, en consecuencia, resulta palmaria.

La acusación particular solicita por el delito de apropiación indebida una pena de seis años y multa de 12 meses en su escrito de calificación (también elevado a definitivo en el acto de la vista oral) 'de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Penal , y aunque no precisa acerca de este delito la concreción por remisión, no cabe duda de que se refiere al mismo apartado que el Ministerio Público pues así lo expresa de forma concreta cuando también acusa por delito de estafa.

QUINTO.-Ahora bien: sin perjuicio de lo anterior, la Sala no considera que los hechos sean constitutivos del delito de estafa que sostiene -además de la apropiación indebida- la acusación particular. Es de sobra conocido que este delito se sustenta sobre el esquema básico de la satisfacción del ánimo de lucro mediante la realización de un engaño que produzca error en la víctima para conseguir como efecto un desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o de un tercero ( Art. 249 CP ). Durante el trámite de informe, la letrada de la acusación justificó su posición en cuanto a este tipo penal argumentando que el acusado sabía perfectamente cuando firmaba el contrato de compraventa que estaba 'engañando' a los compradores, y añade que si se produjo -como él dijo- un error en el documento empleado como modelo del contrato, no pueden soportar sus consecuencias los querellantes.

No alcanzamos, tras la prueba practicada, la misma lectura. No cabe duda acerca de que la naturaleza de la cuenta corriente en la que se ingresan las cantidades iniciales aportadas por los compradores no era la declarada en el contrato; no se trataba de una cuenta garantizada. Pero en ello no puede residir el engaño determinante de la estafa. Nos encontraríamos ante un delito de estafa si se hubiese probado que toda la operación, que la propia oferta, era un engaño, y más concretamente una promesa que ya de antemano no se correspondía con ninguna intención de ser cumplida. Entraría dentro del ámbito de los llamados negocios jurídicos criminalizados por la anticipada decisión de enriquecimiento ilícito y mendaz. Y del resultado de la prueba practicada en esta causa no deducimos que dicha intención engañosa se albergase por el acusado pese a la falta de garantía de la cuenta donde ingresó lo percibido como precio. El relato que hemos dado por probado es insuficiente para construir un delito de estafa, pues no consta que la entrega de las cantidades declaradas probadas obedeciese a una específica maniobra engañosa del acusado preconcebida en todos sus extremos.

Sobre los llamados ' negocios jurídicos criminalizados', puede citarse, por todas, la STS 5.2.2014 (ROJ: STS 236/2014), que resume la doctrina sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras)'. Prosigue la misma sentencia señalando que 'Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito'.

Como hemos dicho, ningún elemento nos permite dar por cierto que desde el primer momento el acusado supiera de la imposibilidad de cumplir lo pactado en orden a la garantía de la cantidad recibida ni que fuese su intención cerrar la venta conociendo dicha imposibilidad.

Tampoco los hechos pueden tener encaje en el delito de falsedad documental del artículo 395 del CP por el que la acusación particular solicita la imposición adicional de dos años de prisión al acusado (su pena máxima).

Tal delito -sobre el que nada se argumentó en el trámite justificativo que debe desarrollarse tras las conclusiones definitivas en juicio- castiga al particular que para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. Pues bien, estas modalidades falsarias consisten en la realización de la acción:

1º. Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º. Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3º. Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

De la prueba practicada en el presente proceso, y particularmente relacionando las de naturaleza personal con la documental consistente en el contrato de compraventa otorgado entre las partes, no encontramos en absoluto alteración del documento, ni simulación ni suposición de intervención de terceros. De acuerdo con lo establecido en la STS de 5 de marzo de 2014 (ROJ: STS 837/2014 ), son los 'requisitos que viene exigiendo esta Sala para apreciar el delito de falsedad documental (SSTS núm. 279/2010, de 22 de marzo ; núm. 888/2010, de 27 de octubre ; y núm. 312/2011, de 29 de abril , entre otras) en cuanto puede afirmarse la presencia de los siguientes elementos: a) un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; b) que dicha mutatio veritatiso alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas; y c) un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad'.

En puridad, dado que en el documento de compraventa que se firma se asegura que el dinero entregado como precio de la vivienda será ingresado en una cuenta corriente garantizada y esto no fue realidad, nos encontraríamos ante un típico supuesto de traición a la verdad en la narración de los hechos, conducta conceptuada como falsedad ideológica y que se contempla en el apartado 4º del artículo 390. Sobre esta cuestión, como nos recuerda -entre otras- la STS de 23 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3991/2015 ): 'el CP. 1995 despenalizó para los particulares una especifica modalidad o falsedad ideológicacual es la del nº 4 'faltar a la verdad en la narración de los hechos', pero ello no quiere decir que resulta atípica cualquier modalidad de falsedad cometida por particulares que puede ser calificada como de naturaleza ideológica, calificación esta que según se constata en la jurisprudencia ( STS. 26.9.2002 ), debe manejarse con la máxima precaución, pues carece de concreción en nuestro derecho positivo, constituyendo una construcción doctrinal cuyos contornos no están bien delimitados ni tienen el mismo alcance según que el sector doctrina que la utiliza sea uno u otro.' Y prosigue señalando la misma sentencia que 'la completa creación 'ex novo' de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal . Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular'.

En el presente supuesto, a juicio de la Sala, la realidad negocial existía (la operación de compraventa de la parcela con vivienda detallada de manera explícita en el contrato), pero lo que hizo constar el vendedor fue un extremo que no se correspondió finalmente con la verdad: la garantía con que contaría la cuenta corriente en la que se ingresó la parte del precio entregado inicialmente, pues no era una cuenta garantizada mediante la suscripción de una póliza, al uso de las que contemplaba la Ley 57/1968 o posteriormente la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999. Por lo tanto: se introdujo en un documento privado una afirmación falsa o inveraz, supuesto que debe quedar comprendido dentro del apartado 4º del artículo 390 y que por ello no tiene cabida en el artículo 395 del Código Penal alegado por la acusación particular. Procede, en consecuencia, la absolución del querellado por este delito.

SEXTO.-Del expresado delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autor el acusado, dada su participación material y directa en los hechos, resultando por lo tanto encuadrable en el concepto definido en el artículo 28 del Código Penal . Así resulta acreditado no sólo por su expreso reconocimiento de la firma del contrato, sino al amparo de los restantes elementos probatorios referidos con anterioridad.

Debe, asimismo, declararse por este delito como responsable solidaria de la pena de multa que lleva aparejada, a la compañía mercantil 'IVI Siglo XXI' de la que el acusado era gestor efectivo, en virtud de lo establecido en el artículo 31.2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, según la redacción otorgada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

SÉPTIMO.-En la comisión de estos hechos y delito, no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Siendo ello así, por virtud de lo dispuesto en el artículo 66.1.6º del Código Penal , el tribunal ha de aplicar la pena en la extensión que considere adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena que estaba prevista para el delito de apropiación indebida antes descrito (en el CP vigente con anterioridad a la reforma operada por la L.O. 1/2015) era de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Su individualización, de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 66 debe atender a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o la menor gravedad del hecho.

La gravedad de los hechos juzgados no tiene discusión, pero esta conclusión encuentra ya su respaldo no sólo en la naturaleza penal de la acción, sino además en su encuadre dentro del subtipo agravado de la apropiación indebida por virtud de la cuantía apropiada. Ello no implica que debamos situarnos en la banda superior de la pena prevista, especialmente en cuanto afecta a la privación de libertad que se contempla en el artículo 250. Los hechos, no cabe duda, en alguna medida se vieron influidos por los avatares económicos, y de ahí que, careciendo el autor de antecedentes, y siendo el perjuicio causado a los querellantes el que se ha cuantificado en el apartado de hechos probados, la Sala estima que procede la imposición de una pena de prisión de dos años, y además una multa de ocho meses, a razón de veinte euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del mismo texto legal , procede la imposición al acusado de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El artículo 82 del vigente Código Penal -en este punto más favorable- obliga al juez o tribunal a pronunciarse en sentencia sobre la eventual suspensión de la pena siempre que ello fuese posible, o una vez declarada la firmeza de la sentencia previa audiencia de las partes. En el presente supuesto, este pronunciamiento se reserva para la fase de ejecución.

OCTAVO.-En cuanto a la responsabilidad civil, se cifra en el importe de lo apropiado, que asciende a 210.000 euros, sobre cuyo pago se declara la responsabilidad civil directa de la entidad mercantil 'IVI Siglo XXI' en virtud de lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal .

Esta cantidad devengará, hasta su completo pago, el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.-De conformidad con el tenor del artículo 123 del mismo texto legal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Procede su imposición en este caso al acusado, con inclusión de las causadas por la acusación particular, si bien reduciendo el importe de éstas a un tercio de las que minute, dada la falta de apreciación por la Sala de dos de los tres delitos sobre los que sostuvo sus correspondientes conclusiones.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1º.-Que debemos condenar y condenamos al acusado Agustín , como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, del artículo 252, en relación con el 250.5 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de veinte euros, que determinará, en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

2º.- Que debemos declarar la responsabilidad solidaria de la pena de multa anteriormente impuesta, para la entidad mercantil 'IVI Siglo XXI S.A.'.

3º.- Agustín , deberá indemnizar a Eutimio y a María Inés , en la suma de 210.000 euros, en concepto de responsabilidad civil, devengando dicha cantidad el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago, y del que se declara la responsabilidad civil directa de la compañía 'IVI Siglo XXI S.A.'

4º.- Que debemos absolver y absolvemos a Agustín de los delitos de estafa y de falsedad en documento privado de los que venía acusado.

5º.- Todo ello con la imposición al acusado de las costas causadas en el presente proceso, incluido un tercio de las generadas por la acusación particular.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, en el plazo de cinco días y en los términos previstos en el artículo 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ______________________ . Doy fe.