Sentencia Penal Nº 349/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 652/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0087578

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 652/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 192/2013

Apelante: D. Luis Alberto

Procurador D. JOSE MARIA RICO MAESSO

Letrado D. JUAN MANUEL MEDINA ANDRES

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 349 / 2016

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Rosa Mª Quintana San Martín

En Madrid, a 11 de mayo de 2016

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Luis Alberto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Alcalá de Henares, el 7 de marzo de 2016 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero:El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE: DON Luis Alberto , nacido el NUM000 /1954, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables, quien actuando en connivencia con otras personas que no han sido identificadas, las cuales valiéndose de las claves secretas para la práctica de operaciones bancarias a través de internet que habían obtenido de manera fraudulenta de su titular la mercantil 'Compactaciones y nivelaciones Técnicas, S.L.', ordenaron en fecha 30 de octubre de 2007 dos transferencias por importe de 2.985,50 euros y de 2.865,50 euros, desde la cuenta de La Caixa, con n° NUM002 , de la que era titular la señalada mercantil y a favor de la cuenta de La Caixa, con n° NUM003 de la que era titular el acusado. El cual, a sabiendas de la ilícita procedencia de las cantidades transferidas a su cuenta, en connivencia con las personas que las habían transferido y siguiendo las indicaciones pactadas, entre las cuales se le habla ofrecido una comisión del 7% de cada operación, el día 30 de octubre de 2007 el acusado remitió a su nombre a través de Western Unían, dirigido a Adelaida , a Ucrania, la cantidad de 2.795,50 euros. Igualmente, el día 31 de octubre de 2007, el acusado, haciendo uso de la documentación que Florinda le había entregado a otros fines y sin autorización de ésta, envió utilizando la identidad de Florinda como remitente, a través de Western Unían y dirigido a Lucas , a Ucrania, la cantidad de 2.915,50 euros. Cantidades que sumadas los 70 euros de gastos de envío, corresponden al importe de cada una de las dos transferencias señaladas'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'CONDENO a DON Luis Alberto , nacido el NUM000 /1954, con DNI NUM001 , con antecedentes penales cancelables, como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA INFOMATICA del artículo 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebida cualificada, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a indemnizar a la entidad 'Compactaciones y nivelaciones Técnicas, S.L.', en la cantidad de 5711 euros más los interese del artículo 579 de la Lec y costas'.

Segundo:La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se absuelva al recurrente.

Tercero:El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Único:Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero:El apelante asegura que se ha producido error en la apreciación del material probatorio, con vulneración del principio de presunción de inocencia y aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Afirma, en esencia, que no se ha acreditado que actuara en connivencia con las terceras personas no identificadas y que fueron los verdaderos perpetradores de la estafa llevada a cabo. Niega saber que el dinero tuviera procedencia ilícita. Asegura no ser cooperador necesario de los hechos, dado que su cuenta estaba ya abierta con anterioridad, actuó en el convencimiento de que las transferencias eran legales y tenían por objeto agilizar y abaratar costes de transacciones comerciales internacionales y que, cuando supo de su irregularidad, denunció los hechos. Que no solo no llegó a recibir el 7% del importe de las operaciones que le había sido prometido, sino que tuvo que incurrir en gastos por importe de total de 140 euros. Que si se valió del nombre de Florinda para hacer una de las transferencias fue porque al ir el 31-10-07 a Western Union, el empleado se percató de que tenía caducado el DNI.

Segundo:El motivo de impugnación debe ser desestimado.

El artículo 248.2 del Código Penal considera reos de estafa a los que con ánimo de lucro, y mediante una manipulación informática o artificio semejante efectúen una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de un tercero.

La cuestión a debate, por tanto, es si el acusado actuó de forma consciente y dolosa en el engaño urdido al perjudicado, requisito de todo punto preciso para que los hechos puedan ser calificados como un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal .

Debe recordarse que la voluntariedad, como elemento subjetivo del injusto, pertenece a la esfera íntima del sujeto y se acredita a partir de las manifestaciones del propio acusado y de las circunstancias objetivas del hecho, a través de presunciones, por lo que la revocación de la sentencia precisa de una nueva y distinta valoración de las manifestaciones del acusado, que constituyen la prueba fundamental tomada en consideración en la sentencia impugnada.

En el caso presente, basta la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución que se impugna, para rechazar el motivo de impugnación. Efectivamente, en la referida resolución la Juez de instancia efectúa un minucioso análisis de todos los medios de prueba practicados y llega a la convicción, de manera absolutamente lógica y razonada, de que el acusado actuó al menos con dolo eventual, el mismo que tantas veces se aprecia precisamente en las personas que, también con el nombre de 'mulas', son condenadas como autores de un delito contra la salud pública y ello por cuanto no es preciso tener una especial formación académica para apreciar la anormalidad de la actuación llevada a cabo por el acusado, sospechas de ilicitud que le hacen responsable del delito cometido en concepto de cooperador necesario, puesto que es el quien facilitó la cuenta a la que se transfiere la suma distraída. No existe duda, por tanto, de que el acusado forma parte del entramado, y su responsabilidad deriva de su actuación como cooperador necesario.

Debe recordarse que en este delito no sólo es responsable criminalmente el autor directo sino también, entre otros, el cooperador necesario y el acto de desapoderamiento se produjo precisamente en el momento en que, se realizó la transferencia del dinero desde la cuenta del perjudicado a la cuenta del acusado, y aunque ésta no hizo la manipulación informática que provocó la transferencia, ésta no se habría podido llevar a cabo si el acusado no hubiera ofrecido su cuenta para recibirla.

Como recordaba nuestra Sentencia de 23-12-13 : En el 'phising' hay que separar dos fases, por un lado, la obtención de forma engañosa de claves de Internet y la realización de la transferencia no consentida por el titular de la cuenta ordenante y la segunda, que consiste en el ofrecimiento de una cuenta 'mula' a la que se transfieren las cantidades fraudulentamente obtenidas y posterior retirada de las mismas. La conducta del acusado en esta segunda etapa es absolutamente necesaria puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se perfeccionaría la estafa. Como indica la acusación particular de nada le sirve a las bandas organizadas obtener las claves de los usuarios de banca electrónica, sin que alguien se preste en España a ofrecer su cuenta y ayudar a sacar el dinero del país, por lo que es lógico que los primeros en lugar de utilizar una cuenta que serviría para identificarles lo hagan a través de una persona que a cambio de un precio asuma el riesgo facilitando la cuenta bancaria y preste la ayuda para sacar ese dinero del País.

En un caso similar al presente el Tribunal Supremo, en su sentencia de 12-6-07 declaró: 'Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento...'

En parecido sentido la SAP Madrid, Sección 6, 503-13 dice que e n cuanto a la concurrencia del dolo debe señalarse que acertadamente la Juez a quo sostiene que el acusado tenía perfecto conocimiento de la ilicitud de su conducta y que de manera voluntaria prestó su colaboración, pues no se trata de una persona con un nivel cultural bajo, sino que es una persona que utiliza de manera frecuente Internet y el correo electrónico, por lo que es un persona conocedora de la red y de un nivel cultural medio o elevado. Y una persona con estas características tiene que saber, o por lo menos sospechar necesariamente, de la ilicitud de la operación que estaba realizando, pues recibía una importante comisión por un simple traspaso de dinero que recibía en su cuenta corriente y que transfería a otra cuenta en un país extranjero. No resulta lógico ni razonable que se perciba una elevada cantidad de dinero por realizar una simple transferencia bancaria.

Considera el Tribunal Supremo que en estos casos se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático, en el que las personas, que como el acusado, se prestan a poner a disposición de personas desconocidas sus cuentas bancarias, ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, sin que la ignorancia del resto del operativo borre o disminuya su culpabilidad en el delito de estafa cometido.

A la vista de lo expuesto sólo cabe concluir que la realización de actos típicos del delito aparece acreditada por prueba documental y el conocimiento de la ilícita procedencia es una inferencia racional y lógica desde los indicios que se declaran concurrentes en la sentencia recurrida. Es evidente que el recurrente estaba en condiciones de optar entre ejecutar la conducta que se le pidió o negarse a prestar su colaboración, y optó voluntariamente por prestar su colaboración conociendo que se trataba de un acto ilícito.

Particularmente significativo en este sentido es que no supiera la identidad del titular de las cantidades que recibía en su cuenta, la causa de la remisión de las transferencias que efectuaba al extranjero y por las que pretendía recibir una comisión. Máxime cuando utilizó el nombre de una tercera persona, para realizar una de las operaciones denunciadas, actuaba como gestor, según el atestado policial (folio 21), la declaración en el juicio de Florinda y sus propias manifestaciones en el plenario. De hecho poseía documentación de Florinda por este motivo.

Tercero:Con carácter subsidiario el apelante rechaza el abono de la responsabilidad civil. Argumenta que la empresa perjudicada no acudió al plenario a ratificar su denuncia ni su deseo de ser indemnizada, por lo que bien pudiera ser que hubiera sido indemnizada por su aseguradora o por la entidad bancaria, produciéndose así un enriquecimiento injusto.

La pretensión no puede ser asumida. El Ministerio Fiscal formuló reclamación a este respecto (folio 177 y acto del juicio). El recurrente parece olvidar que el artículo 110, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dice que aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme, siendo necesario que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera clara y terminante. No hay constancia de tal renuncia por lo que debe rechazarse el motivo de impugnación.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se desestima el recurso formulado por Luis Alberto , confirmando íntegramente la Sentencia dictada el 7 de marzo de 2016, por el Juzgado de lo Penal 2 de Alcalá de Henares, en Juicio Oral 192-2013.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.