Sentencia Penal Nº 349/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 152/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM 349/17
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3
DE CADIZ
P.A. 330/15
DIMANANTE DEL P.A. 24/15
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2
DE CADIZ
ROLLO DE SALA Nº 152/17
En la Ciudad de Cádiz, 29 de Diciembre 2017.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al
margen, siendo parte apelante D. Amadeo , parte apelada MINISTERIO FISCAL y la ponente la Magistrada
Iltma . Sra. Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz , con fecha 11 de Mayo de 2017, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: Condeno a Amadeo , como autor de un delito de estafa, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado habrá de indemnizar a la entidad PLANETA DIRECTO S.A. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme al documento nº 1, una vez se determine por el Representante Legal de la mercantil si se ha percibido cantidad alguna de la reclamada.

Dicha cantidad se incrementará con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al pago de las costas.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instan¬cia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: El acusado Amadeo fue condenado por delito de estafa en sentencia de fecha 22/12/2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz a la pena de cuatro meses de prisión.

Amadeo , aprovechando que tenía conocimiento de los datos de Remigio porque había trabajado para el, procedió a contratar con la Editorial Planeta S.A. el día 21/01/09 la compra de enciclopedias 'Erase una vez el hombre' y 'Erase una vez el cuerpo humano' por un importe de 1.224,95, que financió a base de letras que dejó impagado y poniendo como domicilio de entrega en el contrato el suyo propio, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de la Ciudad de Cádiz.

Fundamentos

PRIMERO- Frente a la sentencia que condenó a Amadeo como autor de un delito de estafa interpone recurso de apelación alegando error en valoración de las pruebas en relación con la presunción de inocencia.

Se argumenta falta de validez del documento que aparece al folio 36 considerando que se trata de un testimonio indirecto, no corroborado en juicio oral, cuando cabía la prueba directa ; que no se conserva grabación de la llamada , albarán de entrega,que no declaró el transportista que entregó la mercancía, desconociéndose quien pudiera ser y que tampoco ha declarado la persona que hizo la venta, se supone que la tele operadora; que interrogado el representante legal de la perjudicada, Planeta Directo S.A., sobre si se remitió el contrato por escrito y si se recabó la firma de comprador, y donde pudiera estar este contrato, su contestación no solo fue evasiva sino que, al igual que ocurrió con el albarán y la conversación telefónica grabada, tampoco se conservaba el referido contrato; que la sentencia se basa en exclusivamente dos supuestas pruebas , la condena anterior y el folio 36 de las actuaciones, que no puede tenerse en cuenta porque se trata de un correo electrónico no adverado en juicio oral, ni pudo ser contradicho pues no acudió su supuesto autor a declarar y que se trata de un testimonio de referencia debiendo haberse practicado prueba directa (testimonio teleoperadores, transportistas, etc.etc.) No podemos acoger tales argumentos en primer lugar porque respecto de la sentencia anterior lo que constituye indicio, y así se detalla en la sentencia apelada, no es el simple hecho de haber sido condenado anteriormente por un delito de estafa , sino que cometió ese delito mediante el empleo de los datos de identidad y cuenta corriente del Sr. Remigio , uno de los números de teléfono que en ese caso contrató fraudulentamente (el nº NUM002 ) , fue precisamente uno de los que en el presente caso se facilitó a Planeta Directo , como consta en la contestación de dicha compañía y que en ambos casos el domicilio de entrega era el del acusado .

Razona también la juzgadora que consta que la entrega de la mercancía se hizo el día 27/01/09 en dicho domicilio pues el documento que obra al f 36 no se ha impugnado ni existe pruebas en contra y que el hecho de que no conste albarán de entrega ni grabación de la venta telefónica no supone que la mercancía no se entregara al acusado, y que al f 37 Planeta Directo pone de manifiesto que que interpuso demanda de juicio monitorio frente a Remigio no conservando albarán de entrega ni grabación de la venta telefónica.

Ha de señalarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella.

En el presente caso se dan estos presupuestos pues el documento que obra al f 36 no constituye una testifical de referencia sino una prueba documental que fue remitida a instancias del Juzgado Instructor ,el cual solicitó a Planeta Directo todos los datos de contratación relativos al denunciante . Dicho documento ademas no fue impugnado por la defensa por lo que puede ser valorado por el Juzgador , siendo el razonamiento del mismo plenamente lógico .

Por todo lo expuesto se desestima el recurso

SEGUNDO. - Se invoca falta de acreditación de la agravante de reincidencia manteniendose que no consta en qué fecha, se cometió el delito por el que fue ejecutoriamente condenado con anterioridad, es decir, no consta si dicha estafa fue anterior o posterior a la ahora enjuiciada; que si fue condenado el 22/12/2009, habiendo cumplido la pena(se sustituyó por multa), el 24/11/2011, y siendo la pena inferior a doce meses, el antecedente quedó cancelado el 24/11/2013, por lo que el antecedente no podía tenerse en cuenta a efectos de reincidencia.

Hay reincidencia según el art 22,8 del CP cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza Los hechos probados de la sentencia refieren que el acusado fue condenado por delito de estafa en sentencia de fecha 22/12/2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz a la pena de cuatro meses de prisión y que procedió a contratar con la Editorial Planeta S.A. el día 21/01/09 la compra de enciclopedias 'Erase una vez el hombre' y 'Erase una vez el cuerpo humano' por un importe de 1.224,95, que financió a base de letras que dejó impagado .

De ello no se desprende que al cometer el delito que ha dado lugar a la presente causa ya hubiera sido condenado por otro delito de estafa, por lo que no concurre la agravante de reincidencia ,si bien ello no tiene efectos penologicos al haberse impuesto la pena mínima .



TERCERO.- Se invoca también la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a como muy cualificada argumentándose que siendo un caso de sencilla resolución, de una instrucción que dista muy mucho de ser compleja, y habiendo transcurrido dese enero del 2009, donde supuestamente se cometen los hechos enjuiciados, hasta la celebración de juicio, ocho años, había que apreciar la atenuante como muy cualificada.

La atenuante de dilaciones indebidas actualmente tras reforma del C.P. mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se regula en el art. 21.6 ª en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

La denuncia no se interpone hasta el 7-12 -12 cuando al denunciante se le requiere de pago en el procedimiento monitorio,incoándose la causa por auto de fecha 10- 12-12 por lo que la duración del ' procedimiento penal ' no ha sido de ocho años sino de cinco .

Sentado lo anterior, como señala el TS en sentencia de fecha 23-5-13 , la aplicación de la atenuante común ya exige que el retraso sea extraordinario,en consecuencia la cualificación solo procede en casos en que el retraso haya sido tan manifiestamente excesivo y tan desproporcionado respecto de la escasa complejidad de la causa, que imponga necesariamente una reducción extraordinaria de la pena como compensación natural y dichas circunstancias no concurren en el caso actual, por lo que el motivo debe ser desestimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Amadeo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Cádiz, de fecha 11 de Mayo de 2017 , que se revoca en el solo sentido de no concurrir la agravante de reincidencia,manteniéndose el resto de pronunciamientos de la misma declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.