Sentencia Penal Nº 349/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 96/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA Nº 96/16.-
PROC. APREVIADO Nº 30/13.-
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE LOJA.-
Ponente: Ilma. Sra. Dª Rosa Mª Ginel Pretel.
NIG: 1812241P20132000678.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente
- SENTENCIA Nº 349 -
Iltmos. Señores:
Presidente
D. Jesús Flores Domínguez.
Magistrados
Dña. Rosa Mª Ginel Pretel.
D. Jesús Lucena González.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a cuatro de Julio de dos mil diecisiete, vista en juicio oral y público ante la
Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado del juzgado de Instrucción nº 2 de Loja, con el nº
30 de 2.013 por apropiación indebida, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y como acusación particular
la entidad Bankia S.A. representada por la Procuradora Dña. Mª Jesús González García y asistida del Letrado
D. Eduardo Ramón García-Reyes Beneyto, de la otra el acusado Candido , con D.N.I. NUM000 , nacido el
día NUM001 /1972 en Montefrío (Granada), hijo de Luciano y de Encarnacion , y vecino de Loja (Granada)
con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 - NUM003 , en libertad provisional de la que consta no ha
estado privado, representado por el Procurador D. Adolfo Claravana Caballero y defendido por el Letrado D.
Manuel García Pulido, habiendo intervenido en representación del Ministerio Fiscal el Ilmo. Sr. D. Juan Miguel
Osorio Carmona, y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Rosa Mª Ginel Pretel.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Loja en virtud de testimonio remitido pro el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Loja de Ejecución de títulos judiciales nº 425/11, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 669/13 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.



SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien no formuló escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.



CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.



QUINTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y castigado en el articulo 253 y 250 nº 5 y 6 del Código Penal , y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado Candido y estimando no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad solicitó se le condenase a la pena de cinco años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , accesorias y costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la entidad Bankia S.A. en la cantidad de 95.500 euros, que se incrementaran con el interés legal del art 576 de la LEC .

La acusación particular que en su escrito de calificaciones provisionales calificaba los hechos por apropiación indebida como el Ministerio Fiscal y también por delito de desobediencia a la autoridad del art. 556 del CP , en su informe se adhirió íntegramente a lo manifestado por el Ministerio Fiscal, añadiendo solamente que también reclamaba la cantidad de 61.893'64 euros que es la cantidad ya sentenciada con carácter firme y que era la que adeudaba por el resto de los impagos. Por ello entendemos que retiro la acusación por delito de desobediencia a la autoridad, pues textualmente manifiesto el Letrado 'Hacer nuestro el informe del Ministerio fiscal y simplemente hacer una puntualización respecto a la responsabilidad civil, pues si bien han sido tasados los bienes en el momento que que procede a su apropiación por el imputado, a esa cantidad (95.500 euros) debe sumarse la cantidad ya sentenciada con carácter firme que adeudaba por el resto de impagos'.



SEXTO .- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas asumió los hechos y la calificación jurídica del escrito de conclusiones definitivas del Ministerio fiscal, si bien interesó se aplicara la atenuante de reparación del daño del art 21. 5 del CP , y la pena a imponer sea la de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, y por lo que respecta a la responsabilidad civil entiende que solo procede la indemnización de 95.500 euros, descontando los o800 que ya ha ingresado.

-HECHOS PROBADOS- UNICO .- Son hechos probados y así se declaran que Candido , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien poseía en virtud de tres contratos de arrendamiento financiero con la entidad 'Madrid Leasing Corporation E.F.C., S.A.-posteriormente absorbida por Bankia S.A.- tres remolques agrícolas con nº de chasis .... VSM , tractores con matrícula .... KQC , I ....

fabricación NUM004 , pese a conocer que había sido condenado por sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2.010 dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de Loja en Procedimiento nº 159/2010 a su restitución a la entidad propietaria y pese a haber sido requerido judicialmente para ello en fecha 23 de Mayo de 2.011, el acusado, haciendo caso omiso al mandato judicial, no entregó los citados vehículos, los cuales fueron tasados en la cantidad de 95.500 euros. Hizo suyos los vehículos que se encuentran en paradero desconocido.

Fundamentos

PRIMERO .- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución , con la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

2 .... LCK , y .... JRZ , y tres , y .... VMR , respectivamente y una trailla transportadora con nº de Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de apropiación indebida previsto y castigado en el artículo 253 actual del Código Penal ( art 252 del CP con anterioridad a la reforma operada en el CP por LO 1/15), en relación con el art 250.1 , 5º del Código Penal en cuanto que concurren todos los requisitos subjetivos y objetivos que caracterizan dicha infracción criminal.

El acusado que había formalizado tres pólizas de contrato mercantil de arrendamiento financiero sobre siete vehículos propiedad de Bankia S.A. teniendo cedido el uso de los mismos a cambio del pago de una serie de cuotas mensuales, como impagara dichas cuotas, la mercantil presentó demanda de procedimiento civil donde se condenó al acusado a devolver los vehículos, cosa que no ha hecho, manifestando el mismo que los trasladó a Marruecos. Manifiesta el acusado que no puede traer los vehículos a España porque el socio marroquí que tiene no se los devuelve. Estas manifestaciones están huérfanas de prueba, siendo lo cierto que los vehículos, que estaban en posesión del acusado en virtud el contrato de leasing, una posesión inicial licita, convirtió dicha posesión en ilícita al no devolver los mismos, teniendo obligación de hacerlo. El momento consumativo como nos recuerda la STS 24-11-16 , haciendo mención de la STS 143/2005, de 10 de febrero , la cuestión estriba en la consideración del momento consumativo del delito de apropiación indebida. El nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia 'punto sin retorno' hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales; naturalmente habría de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se ha producido la consumación del hecho. .... Y partiendo de que en el art. 252 C.P se contemplan dos modalidades apropiativas defraudatorias, el apoderamiento de las cosas y bienes (también sería posible de dinero y cosas fungibles), para incorporarlas al patrimonio del sujeto activo con ánimo de lucro, y la distracción (ésta referida exclusivamente a dinero y bienes fungibles), en la que no es imprescindible el ánimo de lucro, sino la disposición desviada del mismo con perjuicio de sus dueños legítimos. En nuestro caso, nos hallamos ante un delito contra la propiedad de cosas muebles no fungibles, cuyo momento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor se apodera de las cosas que legítimamente posee con 'animus rem sibi habendi'.

Así el TS en sent. de 30 de Marzo de 2.016, considera apropiación indebida del vehículo objeto de contrato de arrendamiento financiero, que el acusado revende a un tercero. El contrato de 'Leasing' que es un contrato de arrendamiento financiero es un título hábil para cometer el delito, pues entraña una obligación de entregar o devolver que sólo podría resultar novada cuando el arrendatario opte legítimamente, en el momento oportuno, por alguna de las opciones alternativas pactadas. Si no renueva el leasing, ni adquiere el material, ni lo devuelve, siendo su propósito enriquecerse ilícitamente con él haciéndolo suyo, tal conducta supone apropiación indebida.

El acusado no podía disponer de los vehículos, pues solo tenía sobre los mismos las facultades que los contratos le otorgaban, y el llevárselos a Marruecos y no traerlos de vuelta a España cuando fue requerido para ello, constituye el delito de apropiación indebida por el que viene acusado.

Es de aplicación el nº 5 del párrafo 1º del art. 250 del CP ya que el valor de la defraudación excede de 50.000 euros, pues asciende a 95.500 euros.

Y no es de aplicación el 6 del párrafo 1º del art 250 del CP , 'abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.' porque esta circunstancia es aplicable en algunos casos excepcionales al delito de apropiación indebida, precisamente porque se trata de una exigencia que va mas allá de la mera relación de confianza entre acusado y víctima, si bien debe acreditarse una especial intensidad derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas justificarían la entrega de aquello que debe de entregarse o devolverse. ( STS 672/06 de 19 de Junio ).

Ninguna relación excepcional se ha acreditado que existiera entre el acusado y la entidad bancaria para aplicar esta circunstancia.

El argumento de la defensa de que tiene interés en pagar y que no le dejan sacar los vehículos de Marruecos, no es creíble ya que, dado el tiempo transcurrido, si realmente era su voluntad, debió de haber acreditado esa imposibilidad, y si quería pagar, en los años transcurridos ha tenido tiempo de pagar, si no toda la deuda, al menos cantidades más sustanciosas de la que dice ha consignado.



SEGUNDO .- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Candido por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución.



TERCERO .- En la realización de dicho delito no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad. La defensa intereso se aplicara la atenuante de reparación del daño, del art 21.5 del CP .

No procede su aplicación debido a que el acusado, según manifestaciones de la defensa, el día anterior al de celebración del juicio oral consignó 800 euros, cantidad ínfima atendiendo al valor de lo reclamado. Téngase en cuenta que la cantidad reclamada es de 95.500 euros. El TS en Sent. 100/2000 de 4 de Febrero tiene establecido que no procede la aplicación de dicha atenuante de reparación del daño cuando se consigna el mismo día del acto del juicio una cantidad que ni siquiera llega a la mitad a de la indemnización solicitada.



CUARTO .- En cuanto a la individualización de la pena, teniendo en cuenta que el art 250 del CP castiga esta conducta con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Atendiendo al tiempo transcurrido, los bienes objeto de reclamación, y al desinterés mostrado por el acusado en la reparación del daño, se le va a imponer un año de prisión de dos años y medio y multa de ocho meses con una cuota diaria de cuatro euros, pena que se halla en la mitad inferior de la pena aplicable, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

QUINTO.- La responsabilidad civil paralela a la criminal lleva consigo la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, por lo que en el presente caso, el acusado deberá indemnizar a Bankia S.A. en la cantidad de 95.500 euros a los que hay que descontar la cantidad consignada. Y no procede indemnizarle la otras cantidades que reclama la acusación particular ya que no derivan del delito. Además, la propia acusación manifestó en su informe que dichas cantidades corresponden a los impagos de las cuotas adeudadas, y ya se reclamaron en vía civil.



SEXTO.- Las acusación particular también acusaba por delito de desobediencia la autoridad del art 556 del CP , aunque nada informo al respecto, pues textualmente manifiesto el Letrado 'Hacer nuestro el informe del Ministerio fiscal y simplemente hacer una puntualización respecto a la responsabilidad civil, pues si bien han sido tasados los bienes en el momento que que procede a su apropiación por el imputado, a esa cantidad (95.500 euros) debe sumarse la cantidad ya sentenciada con carácter firme que adeudaba por el resto de impagos' Para encontrarnos ante el delito de desobediencia a la autoridad, como tiene establecido la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal se precisa que concurran los siguientes elementos: a) el carácter terminante, directo o expreso de la orden dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, debiendo de imponer al particular una conducta activa o pasiva; b) su conocimiento, real y positivo por el obligado; c) existencia de un requerimiento por parte de la autoridad hechos con las formalidades legales, sin que sea previo que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia caso de incumplimiento; d) la negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz a la misma, que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad; y e) en todo caso,debe de alcanzar una gravedad al objeto de diferenciar el delito de la falta de desobediencia prevista en el Art 634 del CP ( SSTS 821 ó 1615/2003 , 1.219/04 entre otras muchas).

En el caso enjuiciado la acusación por delito de desobediencia obedece a que, dentro el procedimiento de títulos judiciales nº 425/11, fue requerido para la entrega de la maquinaria y no lo hizo. Al respecto hemos de decir que dictada una resolución en vía civil e incumplida la misma la ley civil tiene establecidos sus propios mecanismos para su ejecución, por lo que no procede condena por dicho delito, pues no concurren en la conducta del acusado los elementos que configuran el mismo.

SEPTIMO.- El responsable criminalmente de un hecho punible, lo es también civilmente y viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Al venir acusado por dos delitos y ser condenado solo por uno, la mitad de las costas procesales han de ser declaradas de oficio.

Dentro de la condena en costas se incluirán las de la acusación particular al ser constante y pacífica jurisprudencia (S.S.T.S. de 24 de Enero, 9 de Marzo y 3 de Abril de 2.000, mencionado esta última las de 25 de junio de 1.993, 25 de abril y 28 de diciembre de 1.995 y 16 de marzo de 1.996) la que enseña que la condena en costas a favor de esa parte acusadora constituye una regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso sólo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, al que después, la sentencia, da la razón en sus tesis. Doctrina que ha vuelto a ser reiterada en la sentencia de 30 de Octubre de 2.000 así como en las de 25 de Enero de 2.001 y 15 de Abril de 2.002.

Vistos, además de los preceptos citados del código Penal y los arts 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos de condenar y condenamos a Candido como autor de un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el art 250.1 , 5ª del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de una multa de nueve meses con una cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del CP , al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Bankia S.A, en la cantidad de 95.500 euros, cantidad que devengara el interés legal del art 576 de la LEC .

Y debemos de absolver y absolvemos a Candido del delito de desobediencia a la autoridad del art 556 del CP por el que también venía acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.