Sentencia Penal Nº 349/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 134/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO APPEN nº 134/2019-K.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 399/2015.
JUZGADO DE LO PENAL nº 17 de BARCELONA.
S E N T E N C I A nº 349/2019.
Ilmos. Sres:
D. José Grau Gassó,
D. Pablo Diez Noval,
D. Enrique Rovira del Canto.
En la ciudad de Barcelona, a tres de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 134/2019-K, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 399/2015 del Juzgado de lo Penal nº
17 de Barcelona, seguido por un presunto delito de hurto contra don Cesareo , Carolina , don Darío y
doña Coral , autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos
por las representaciones de los acusados contra la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2018 por la Ilma.
Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. Los hechos declarados probados en la sentencia que se apela son los siguientes: 'UNICO: Ha resultado probado y así se declara que los acusados, D. Cesareo , Dª Carolina , D. Darío y Dª Coral mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de común y previo acuerdo y movidos por el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, la noche del 25 de marzo de 2014 estuvieron en el domicilio de D. Heraclio , sito en la CALLE000 NUM000 de Sant Martí de Sesgueioles, donde se apoderaron de un portátil marca HP COMPAQ Modelo PAVILION G6, una cámara de video marca Airis, modeloN729 y del teléfono móvil marca Samsung Galaxy S2, con IMEI nº NUM001 , así como de una colonia y de un reloj de la marca LOTUS y de 15 euros que se hallaban en la chaqueta que guardaba en el armario de la habitación.

Todos estos objetos pertenecen al Sr Heraclio .

Cesareo , Carolina , Darío y Coral fueron detenidos por agentes de los MME con TIP nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , cuando circulaban en el vehículo SEAT TOLEDO 1,9 TBI, con matrícula N....HG , propiedad del acusado Sr Darío y conducido por el acusado Cesareo , a las 00:19 horas del día 26 de marzo de 2014, tras salir apresuradamente del domicilio del Sr Heraclio con los efectos sustraídos. Dichos efectos cuyo valor de tasación asciende a 624,70€ fueron recuperados, salvo el reloj LOTUS (pericialmente tasado en 116,90 €), el móvil (tasado en 107,80€) y el dinero en efectivo (15€), reclamando el perjudicado por los daños y perjuicios derivados de la sustracción.

La causa ha estado paralizada por causas no imputables a los acusados desde el dictado del Auto de apertura del Juicio Oral en fecha 5 de noviembre de 2014 hasta el dictado del Auto de admisión de pruebas el día 4 de septiembre de 2017.' La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a los acusados, Cesareo , Carolina , Darío y Coral , como autores de un delito de hurto, ya definido, a la pena de SEIS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales cada uno de ellos.

Y le condeno a que los cuatro acusados, conjunta y solidariamente indemnicen a D. Heraclio , en concepto de responsabilidad civil, por los daños y perjuicios derivados de la sustracción, en la cantidad de 239,70 euros con el interés legal del art 576 LEC .'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación la procuradora doña María del Carme Cararach Gomar, en representación de don Darío , el procurador don Sergio Carando Vicente, en representación de doña Coral , la procuradora doña Yolanda Carreras Alcaraz, en representación de don Cesareo , y el procurador don Antonio Cárdenas Olivares, en representación de doña Carolina . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Diez Noval.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, con la excepción de la expresión '..., el móvil (tasado en 107,80€)...', contenida en las líneas penúltima y antepenúltima del penúltimo fundamento de derecho, expresión que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO. Con diferentes matices, producto de su diferente implicación, las cuatro defensas denuncian como motivo fundamental una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e inaplicación del principio in dubio pro reo. Mantienen que no hay prueba de que los acusados sustrajeran objeto alguno, o, en un caso, que el acusado tuviera participación alguna en los hechos. Se argumenta que el testigo-perjudicado se ha manifestado de forma contradictoria y que no merece credibilidad, atendida la inverosimilitud de la versión que da sobre el motivo de haber quedado con las dos mujeres y la inexistencia de indicios de la intoxicación intencionada que aduce, todo lo que, en su caso, llevaría a aceptar como válida la tesis de que los objetos fueron entregados de manera voluntaria para pago de los servicios sexuales contratados.

Para la resolución de este motivo común se ha de partir de las siguientes premisas normativas: 1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum ) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) Como ya significaba el Tribunal Supremo en sentencia de ocho de febrero de 1999 , 'la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad verbal y gestual, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio'. La STS de 28 de octubre de 2000 , por su parte, declara que 'repetidamente ha declarado esta Sala la posibilidad de desvirtuar la inicial presunción de inocencia que protege a todo acusado en base al art. 24 CE , por medio de las declaraciones de quienes presenciaron los hechos, siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva, teniendo en cuenta las relaciones previas con el autor, que permiten excluir la concurrencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad o fiabilidad necesaria para generar la certidumbre que ha de fundar el convencimiento judicial de culpabilidad.' En el mismo sentido, las STS de 15 de abril de 1994 , o en la de 24 de octubre de 2005 . La reciente STS nº 518/2017, de seis de julio , reitera: 'Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.' 3º) 'El principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'. ( STS de 27 de Abril de 1.998 ). Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Pero, siendo metafísicamente inalcanzable la verdad, es suficiente la certeza entendida como probabilidad máxima.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la desestimación del motivo. La declaración de hechos probados se funda esencialmente en las manifestaciones del perjudicado, pero que cuentan con elementos periféricos de corroboración, que son las declaraciones de los mossos d#Esquadra que pocos minutos dieron el alto al coche en el que viajaban los cuatro acusados y les ocuparon los efectos, y los informes de urgencias, que detectaron en el perjudicado síntomas de una intoxicación no definida, pero que obviamente no derivaba del consumo de alcohol y cuyos efectos distan de ser los habituales en el consumo de drogas o estupefacientes con finalidades recreativas. No se puede contar con las declaraciones realizadas en la fase de instrucción por los acusados, porque sin causa justificada no comparecieron en el acto del juicio y, por tanto, no es dable acudir al art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para introducir esas declaraciones en el plenario, al no concurrir el requisito exigido por la norma de que la falta de declaración en el juicio sea por causa independientes de la voluntad de las partes. Y el perjudicado ha ratificado esencialmente la denuncia formulada en su día. Ciertamente, existen ciertas variaciones, pero son explicables en atención al tiempo transcurrido desde los hechos. También es cierto que no está claro el motivo por el perjudicado llamó a su casa a ambas mujeres. Pero si fuera para recabar servicios de índole sexual se explicaría la reticencia del testigo, sin que ello tenga por qué afectar a la veracidad del relato fundamental. En todo caso, de forma inmediata a la salida de las personas de su vivienda el testigo dio aviso a los mossos d#Esquadra, lo que concuerda mal con la hipótesis de la entrega voluntaria de los efectos para pago de esos servicios. La forma en que se produjo la salida de la vivienda, después de que el testigo se percatara de que dos de las cuatro personas le habían cogido dinero y tarjetas de crédito y les compeliera a devolvérselas, y la facilidad que aporta la circunstancia de ser precisamente cuatro los autores hace creíble que pudieran sustraer los efectos sin que el morador se percatara de que se llevaban un portátil, un teléfono y una cámara de fotos, a lo que también pudo contribuir el progresivo estado de postración que relata el interesado, como consecuencia de la ingesta de alguna sustancia que, según él, le pudieron introducir en una copa que le prepararon y que, en todo caso, si no en los análisis, sí fue apreciado en la anamnesis del afectado. Señalar también, en relación con la alegación hecha por la defensa de don Cesareo , que el denunciante identificó como suyos los objetos intervenidos.

En relación con la identificación de don Darío como uno de los autores del hecho, la circunstancia de que el perjudicado no pudiera reconocerle en la rueda que se llevó a cabo con tal finalidad no impide inferir su implicación, y ello porque el perjudicado siempre ha afirmado que eran dos los varones que junto a las dos mujeres estuvieron en su casa, porque su identificación en el coche por los mossos d#Esquadra, en compañía de los otros tres acusados, se produjo muy poco después de salir de la vivienda; y porque el vehículo en cuestión, en cuyo interior y maletero se hallaron el ordenador, el teléfono y la cámara sustraídas era de su propiedad y con el que se habían desplazado hasta el domicilio del denunciante.

En suma, no hay razón en esta instancia para discrepar de los argumentos de la juzgadora de instancia, al estar fundadas en prueba existente, lícita y valorada conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, siendo, por tanto, aptas para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim .



SEGUNDO. La defensa de don Darío plantea de forma subsidiaria diferentes cuestiones: 1.- La alternativa de aplicación del delito de receptación o del delito leve de hurto. No puede ser acogida.

Como se ha expuesto anteriormente, hay indicios suficientes para considerar que el sr. Darío es coautor de la sustracción, lo que excluye su consideración como mero receptador. En cuanto al delito leve de hurto, la sustracción de todos los efectos consignados en el relato de hechos probados deriva de la declaración del perjudicado, a quien la juzgadora de instancia ha conferido total credibilidad. La desaparición del reloj no obedece a un simple error del testigo, porque, como ha declarado en el juicio, antes de irse los acusados el objeto estaba en la misma mesilla donde tenía la cartera con las tarjetas, aunque no se diera cuenta hasta más tarde y no lo comunicara a los agentes cuando precipitadamente dio aviso del hurto. Pero, en todo caso, aunque se descontaran el reloj y el dinero, y teniendo presente que el teléfono móvil que la parte discute sí estaba entre los objetos intervenidos (ver el atestado y la declaración de los funcionarios), descontado los 116,90 euros de reloj Lotus' (tasación al folio 202) y los 15 euros, el valor total de ordenador, máquina fotográfica y teléfono (507,80 euros) superaría los 400 euros que delimitan el delito leve del delito menos grave de hurto.

2.- Se interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en lugar de como meramente simple, opción que escoge la sentencia. Para ello se alega que la causa estuvo paralizada desde el auto de apertura de juicio oral del cinco de noviembre de 2014 hasta el auto de admisión de pruebas del cuatro de septiembre de 2017. Con la finalidad de unificar criterios en la interpretación del art. 21, 6ª, del Código Penal , el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012 concluyó que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple requiere una paralización del procedimiento por plazo de al menos 18 meses, y, para ser apreciada como muy cualificada, de tres años o superior. En el caso, no se produjo paralización desde el auto de apertura de juicio oral, que fue seguido de las actuaciones consiguientes, sino desde la llegada de la causa al Juzgado de lo Penal el dos de noviembre de 2015, y hasta el auto de admisión de pruebas, de dos años después. El plazo no alcanza los tres años que, aunque orientativamente, fija el acuerdo mencionado, y no se proporcionan otros argumentos que justifiquen dar al supuesto una solución distinta a la ofrecida en la sentencia.



TERCERO. La defensa de don Cesareo suscita la cuestión de una posible infracción de los arts. 16 y 62 del Código Penal por no haber apreciado el grado de tentativa en el delito de hurto, para lo que argumenta que los acusados no habrían llegado a tener la disponibilidad de los objetos, dada la rápida intervención de la policía. El razonamiento no puede ser acogido. Los delitos patrimoniales de desposesión quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS. 196/94 de ocho de febrero , 1077/95 de 27 de octubre , 1074/98 de siete de octubre , ó 2095/2002, de 28 de febrero del 2003 ). Incluso en los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos. En el caso dado desde que los acusados salieron de la vivienda del denunciante hasta que minutos después fueron parados por casualidad por una patrulla que apreció que el coche le faltaba el distintivo de la ITV se alcanzó la disponibilidad de los objetos sustraídos. Al margen de ello, no se recuperaron el reloj y los 15 euros sustraídos.



CUARTO. Tanto la defensa del sr. Darío , como la del sr. Cesareo rebaten la suma fijada como responsabilidad civil. Se argumenta que no se desglosan los conceptos que conforman la suma de 239,70 euros, se destaca que el teléfono móvil fue ocupado y devuelto al perjudicado y la representación del sr. Darío añade que no hay fundamento alguno para los 131,90 euros a que se refiere el fundamento jurídico octavo de la sentencia.

El motivo debe ser estimado parcialmente. Los objetos no recuperados son el reloj 'Lotus', valorado en 116,90 euros, y los 15 euros de la cartera. No consta que se produjeran daños, ni el perjudicado los menciona en su denuncia, ni en su declaración en el juicio. Por tanto, la indemnización debe quedar en 131,90 euros, cantidad que es la peticionada por el Ministerio Fiscal.

La estimación de este motivo debe favorecer a los cuatro acusados ( art. 903 de la LECrim .).



QUINTO. No procede una expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de don Darío y don Cesareo , y desestimando los interpuestos por las representaciones de doña Carolina y doña Coral (a las que, no obstante, aprovechará el fallo) contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución en el único aspecto de fijar la indemnización en ciento treinta y un euros con noventa céntimos (131,90 €), manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de ley en los términos previstos en el art. 849,1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847.1, b), de la LECrim .), recurso que deberá prepararse en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.