Sentencia Penal Nº 35/2004, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 264/2013 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-37-1-2013-0008396
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000264/2013--
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000082/2012
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE VALENCIA
Instructor Moncada 1; PA 65/2011.
SENTENCIA Nº 35/2004
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Composición de la Sala:
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.
Dª. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA.
D. SALVADOR CAMARENA GRAU.
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En Valencia, a nueve de enero de dos mil catorce
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrado anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 10 de
abril de 2013, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE VALENCIA en Procedimiento
Abreviado con el numero 000082/2012.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante D. Bernardino , representado por el Procurador
de los Tribunales D. ALBERTO MALLEA CATALA y dirigido por el Letrado D. JOSEP MANUEL SANCHIS
GONZALEZ; y en calidad de apelados, el MINISTERIO FISCAL, representado por D. EDUARDO OLMEDO y
Dª. Eloisa , representada por la Procuradora Dª. MERCEDES MONTOYA EXOJO y defendida por la letrada
Dª. LAURA GARCÍA MARTÍNEZ; y ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Bernardino , mayor de edad, D.N.I. número NUM000 , sin antecedentes penales venía obligado a satisfacer a su ex pareja Eloisa en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija en común Melisa la cantidad de 300 euros mensuales en virtud de sentencia dictada en fecha de 14 de febrero de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Moncada por la que se aprobaba el convenio regulador de las relaciones paterno filiales presentado por ambos. El acusado teniendo capacidad económica para ello durante los meses de julio a diciembre de 2.008 y de enero a julio de 2.009 a salvo el mes de marzo de 2.009 en el que abonó600 euros no satisfizo los 300 euros mensuales e igualmente incumpliótal obligación durante los meses de agosto a diciembre de 2.009 y de enero a julio de 2.010. Eloisa reclama las cantidades adeudadas.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bernardino como autor criminalmente responsable de un delito consumadode impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , a la penade DIEZ MESES de MULTA, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil satisfaga a Eloisa las cantidades adeudadas en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija Melisa , desde el mes de julio de 2.008 hasta la fecha del juicio oral, con exclusión de las cantidades que se acrediten como ya abonadas por dicho obligado, mas los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Bernardino se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular presentaron escritos de impugnación, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. El rollo de apelación se incoó el 22 de octubre de 2013.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar en las alegaciones contenidas en el recurso, se deben efectuar una serie de precisiones necesarias para una buena comprensión de lo resuelto en la sentencia apelada.

El relato de hechos probados de la sentencia señala que el acusado no ha pagado las pensiones de alimentos fijadas judicialmente por su cuenta y a favor de su hija Melisa durante los meses de julio de 2008 a julio de 2010 -periodo en el que según señala la sentencia sólo abonó seiscientos euros en el mes de marzo de 2009-. Y justifica la condena al declarar probado no sólo los impagos -que la defensa no cuestiona- sino por entender que en ese periodo el acusado dispuso de ingresos para atender la pensión.

Sin embargo, al analizar la prueba documental, se afirma que el acusado dispuso de ingresos mensuales en cantidades superiores o próximas a los 1900 euros durante el periodo comprendido entre julio de 2008 a agosto de 2009. De septiembre a diciembre de 2009 tuvo ingresos mensuales por importe de 830 euros.

En 2010 ingresó mensualmente idéntica cantidad, si bien cobraba en neto 770,20 euros, al detraérsele por embargo judicial la cantidad de 61,80 euros al mes. Una casi idéntica cantidad percibía entre enero y noviembre de 2011, si bien de ella se le detraía por embargo judicial la cantidad de 300 euros al mes, constando que fue despedido de la entidad para la que trabajaba hasta esa fecha en septiembre de 2011. Declara la sentencia, asimismo, que el acusado admitió que al quedar en paro cobró la prestación por desempleo. Asimismo, la sentencia señala que documentalmente se acreditó que el acusado en enero de 2013 trabajaba para otra mercantil y cobró 1320,50 euros.

La sentencia condena al acusado por entender que si bien considera probado o no cuestiona la alegación defensiva de que el mismo ha atendido la pensión alimenticia que tiene fijada a favor de otro hijo - Moises -, entiende que ha optado por abonar dicha pensión así como un préstamo personal, por encima del cumplimiento de la obligación de pagar la pensión de alimentos fijada a favor de su hija Melisa .

Y le condena por los impagos producidos desde el mes de julio de 2008 hasta la fecha del juicio -marzo de 2013-.

Llama la atención que la sentencia no hace referencia a pagos admitidos por la acusación particular, que se reflejan en la documental aportada al inicio de la vista oral: 300 euros en el mes de noviembre de 2008, 300 euros en enero y en febrero de 2012, 600 en abril de 2012, 900 en julio de 2012, 600 en septiembre de 2012 y 300 en octubre de 2012. Como llama la atención que aun haciéndose referencias genéricas a embargos practicados en el procedimiento civil de ejecución de la sentencia de divorcio, no se concreten las cantidades que la acusación particular admite haber cobrado y que son a cuenta de parte de las pensiones cuyo impago es enjuiciado en la sentencia recurrida -y que según la hoja de cálculo aportada por la acusación al inicio del juicio ascienden a 5.317,88 euros-.

Llama la atención, igualmente, que la acusación particular elevara a definitivas sus conclusiones provisionales, que limitaban el periodo de impago por el que formulaba acusación, a la fecha de formulación del escrito de conclusiones provisionales -13 de octubre de 2011-, mientras que el Ministerio Fiscal sostuvo una acusación por los impagos producidos hasta el momento del juicio. Como sorprende que con todo ello y a pesar de que documentalmente también se acreditó que el acusado trabaja desde el 7 de junio de 2012 para la empresa Hibou Technology SL y ha cobrado desde esa fecha hasta, al menos enero de 2013, 1320,50 euros -así lo acredita uno de los documentos aportados por la acusación al inicio del juicio-, nada diga la sentencia -más allá de la mención a la cantidad cobrada en enero de 2013 por el acusado en concepto de salario, sobre ingresos salariales del acusado en el año 2012 y sobre pagos de pensiones a su hija Melisa en dicho año..

En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal admitió como cantidades pagadas por el acusado todas aquéllas que antes se han reflejado -las que se reconocen en la hoja de cálculo aportada por la acusación al inicio del juicio-.

Todo esto permite entender, puesto que no se ha cuestionado por la defensa, por vía de recurso, que el enjuiciamiento se ha extendido a los impagos producidos desde julio de 2008 hasta la fecha del juicio, que esos fueron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la posibilidad de integración del relato de hechos probados con los fundamentos jurídicos de la propia sentencia. La STS, 2ª, 246/2011 de 14 de abril , resume dicha posición: La cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia.

Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por ultimo, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación.

Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.

A) En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. 1.7.92 , 24.12.94 , 21.12.95 , 15.2.96 , 12.12.96 , 987/98 de 20.7 , 1453/98 de 17.11 , 1899/2002 de 15.11 , 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim (LA LEY 1/1882) ., bien por la del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) . en relación con el art. 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985) .

B) En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia. Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 (LA LEY 2634/2003) de 31.5 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta ultima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico. Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 , 1369/2003 (LA LEY 10686/2004) de 23.7 , 302/2003 (LA LEY 41895/2003) de 27.2 , 209/2003 (LA LEY 2001/2003) de 12.2 , 1905/2002 (LA LEY 10702/2003) de 19.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuales son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS. 23.7.2004 ).

En definitiva esta Sala viene manteniendo que los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias agravantes, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos, en perjuicio del acusado, con el contenido de la fundamentación jurídica. En este sentido las SSTS. 598/2006 de 1.6 , 139/2009 de 24.2 , recuerdan que la jurisprudencia de esta Sala ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado.

En el presente caso, en el que la defensa del acusado no cuestiona en su recurso el alcance de la condena, el que la misma lo sea por los impagos producidos entre julio de 2008 y la fecha del juicio -marzo de 2013-, este Tribunal debe admitir - a pesar de las deficiencias del relato de hechos probados- la integración de los hechos probados de la misma con los fundamentos jurídicos y la interpretación razonable que la sentencia permite a la luz de cuáles fueron las pretensiones acusatorias a las que da respuesta -que, como antes señalamos, extendían, en el caso de la formulada por el Ministerio Fiscal, el objeto de enjuiciamiento hasta la fecha del juicio-. Ha sido jurisprudencialmente cuestionado que puedan ser objeto de enjuiciamiento en las causas penales seguidas por delito de impago de pensiones, los impagos producidos después de la formulación del escrito de acusación.

El Acuerdo 2º de los adoptados el 25 de mayo de 2007 por los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia de Madrid dice: ' El delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión'.

En idéntico sentido al anterior se pronuncia la Consulta 1/2007 de 22 de febrero, de la FGE, que efectúa un detallado análisis de la cuestión -lleva por título, 'sobre la delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal '. Argumenta a favor del enjuiciamiento de los impagos producidos hasta el momento del juicio, siempre que tales impagos se encadenen dentro de la misma secuencia de impagos que es objeto de enjuiciamiento y, por tanto, que integren un supuesto de delito permanente de tracto sucesivo acumulativo; dice dicha Consulta: 'la interpretación excesiva de esas garantías puede producir efectos perturbadores e incluso perversos para esas finalidades, como sucede en el delito de impago de pensiones, cuando extremando ese celo interpretativo se reduce el objeto temporal de enjuiciamiento exclusivamente a los impagos incluidos en la denuncia, que además de plantear importantes problema derivados de posibles vulneraciones de la prohibición del 'double jeopardy' ( STS 26-9-77 , 1-4-2003 y 22-4-2004 ), no sólo perjudica a la víctima, arrojándola a una cadena de nuevas denuncias por los incumplimientos posteriores, sino que, paradójicamente, también es negativo para el imputado cuyo derecho de defensa se pretende garantizar, pues podrá verse acusado en otros procedimientos con las eventuales consecuencias perjudiciales, como posibles sentencias condenatorias, apreciación de la circunstancia agravante reincidencia, o dificultades para el cumplimiento de los requisitos para la suspensión de ejecución de la pena' .

Por su parte El Acuerdo 4º de los adoptados el 6 de junio de 2013 por los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Valencia de Madrid señala: En los delitos de abandono de familia, previa petición de parte y la conformidad del acusado, cabe extender la responsabilidad penal y civil a las pensiones impagadas hasta el momento del acto del juicio oral, siempre que las mismas se recojan en el relato de hechos probados como fundamentadoras del delito y de la pena.

En el presente caso, la defensa del acusado no se opuso a la extensión del enjuiciamiento de los impagos en los términos pretendidos por el Ministerio Fiscal -que así lo solicitó en sus conclusiones provisionales- y nada impugna al respecto en su recurso.



SEGUNDO.- El recurso de la defensa del acusado se basa en la denuncia de la errónea valoración de la prueba. A su criterio, la prueba practicada revela que el acusado no abonó las mensualidades dejadas de pagar porque no podía, al tener que atender con un salario escaso el importe de un préstamo y la pensión de alimentos de otro hijo. Sin embargo, la respuesta dada por la sentencia a tales cuestiones no merece objeción en esta segunda instancia. Los ingresos acreditados del acusado, aun cuando tuviera que atender otra pensión, eran suficientes para poder atender siquiera parcialmente la mensualidad correspondiente a la pensión de alimentos de su hija Melisa . Que optara por dar preferencia al pago de un préstamo personal constituye una decisión de la que, por otra parte, como se desprende del contenido del recurso, sólo afectaría a un pequeño número de mensualidades no abonadas, con lo que dejaría sin esa justificación a aquéllas en las que no consta que pagara el préstamo. En todo caso, con ello el acusado optó por mejorar su situación de endeudamiento frente a un tercero, en perjuicio del derecho de alimentos de su hija.

Asimismo, no constituye justificación excluyente de la antijuridicidad de su conducta el que en momentos de dificultades económicas, optara por abonar la mensualidad del hijo que consideraba más necesitado.

Primero, porque la prueba practicada no avala la realidad de tal alegación defensiva y, segundo, porque no consta que con los ingresos que ha mantenido durante gran parte del periodo de impago, el pago de una pensión -la de su hijo Moises - le impidiera abonar la pensión de la hija Melisa . Prueba de ello es el que en diversas ocasiones sí que ha atendido el pago de la pensión de ésta -sin que conste que las circunstancias fueran diferentes en los meses en los que abonó la pensión respecto de aquéllos en los que decidió no hacerlo-, como hace prueba de ello el que judicialmente se le han podido retener cantidades para hacer pago a mensualidades de la pensión de alimentos cuyos impagos son objeto de enjuiciamiento en la sentencia recurrida.

En tales circunstancias fácticas tampoco puede apreciarse error por infracción del ordenamiento jurídico ni error en la valoración de la prueba por el hecho de que la sentencia no estime la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad alegada por la defensa. El acusado ha dispuesto permanentemente de ingresos, según se desprende de la prueba documental y personal practicada en juicio, durante el periodo en el que no abonó la pensión de alimentos. Ingresos con los que atendió otros gastos y que permitieron, incluso, que pudieran serle embargadas cantidades para hacer frente a parte de sus deudas alimenticias e, incluso, que pudiera, ocasionalmente, abonar la pensión debida a favor de su hija Melisa , al igual que le permitieron abonar la pensión debida a su hijo Moises . No puede apreciarse, por tanto, una situación de incapacidad económica para hacer frente al pago de la pensión alimenticia debida a su hija Melisa pues, a lo sumo, pudo sufrir en los meses en los que menos ingresos percibió, dificultades para abonarlas en su integridad. Decidió el acusado no abonar la pensión de la hija pudiendo pagarla bien totalmente bien, en los meses de menos ingresos, parcialmente y con ello, atendiendo a los acertados fundamentos jurídicos que la sentencia recoge para determinar los requisitos de la conducta tipificada en el art. 227.1 del Código Penal , incurrió en el delito por el que venía acusado y ha sido condenado.

Por todo ello, no cabe sino la íntegra desestimación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- En consecuencia procede desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardino , representado por el Procurador de los Tribunales D. ALBERTO MALLEA CATALA y dirigido por el Letrado D. JOSEP MANUEL SANCHIS GONZALEZ contra la sentencia 144/2013 de 10 de abril, dictada en el procedimiento abreviado nº 82/2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.