Sentencia Penal Nº 35/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2004 de 19 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Apelación penal 33/2004

S E N T E N C I A N Ú M. 3 5

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Excmo. Sr. Presidente

D. Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Jerónimo Garvín Ojeda

D. Miguel Pasquau Liaño

En la Ciudad de Granada a diecinueve de noviembre de dos mil cuatro.

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Visto en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada - Rollo núm. 5/2003-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Granada -Causa núm. 1/2003-, por delito de asesinato, contra DON Juan Enrique , nacido en Granada el día 4 de mayo de 1.973, hijo de Dionisio y de Pilar, vecino de Granada, con domicilio en CALLE000 , núm. NUM000 , casado, de profesión vendedor ambulante, con D.N.I. núm. NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 17 de junio de 2.003, en la que continúa, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Fuentes Jiménez y defendido por el Letrado D. Pedro José Jiménez de Utrilla y representado en esta apelación por la misma Procuradora y defendido por el mismo Letrado. Ha intervenido como Acusación particular D. Jose Daniel , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Mar Torre-Martín Martínez y defendido por el Letrado D. Emilio Garrido Chameco y representado en esta apelación por la misma Procuradora y defendido por el mismo Letrado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y Ponente para sentencia el Ilmo Sr. Magistrado Don Jerónimo Garvín Ojeda.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Granada, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo Sr. Don Carlos Rodríguez Valverde, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal, la acusación particular y el defensor del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio previsto y sancionado en el artículo 138 del Código Penal , reputando responsable de dicho delito en concepto de autor de los artículos 27 y 28, al acusado Juan Enrique , estimando la concurrencia de la atenuante analógica de trastorno de conducta antisocial, del artículo 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1, preceptos todos ellos del citado Texto Legal, y solicitó se le condenase a la pena de doce años de prisión, accesorias legales, costas y por vía de responsabilidad civil a indemnizar a los causahabientes de Cosme en la suma de 150.000 euros.

La acusación particular calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato sancionado en el artículo 139.1ª (alevosía) del Código Penal , reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado Juan Enrique , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le condenase a la pena de 17 años de prisión, accesorias legales, costas, incluidas las por él devengadas y por vía de responsabilidad civil a indemnizar a su representado, en su cualidad de representante legal del fallecido en la cantidad de 180.000 euros, la cual deberá incrementarse conforme establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La defensa del referido acusado calificó los hechos procesales como constitutivos de una falta de lesiones prevista en el artículo 617.1 del Código Penal , estimando responsable de la misma en concepto de autor al mismo, habiendo concurrido la eximente de legítima defensa del artículo 20.4º, la eximente de alteración psíquica del artículo 20.1, o alternativamente la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.1 y con el artículo 68 y la eximente de intoxicación por sustancias estupefacientes, prevista en el artículo 20.2º o alternativamente la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20.2º y con el artículo 68, preceptos todos ellos del antes citado Texto Legal y solicitó la libre absolución con declaración de las costas de oficio.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado Juan Enrique .

Tercero.- Con fecha 24 de junio de 2004, el Ilmo Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

"Sobre las 3 horas del día 30 de mayo de 2.002, Cosme de 24 años de edad, se encontraba junto con unos amigos en la caseta denominada 'Los 40 principales', la cual se encontraba ubicada en el ferial, durante las fiestas del Corpus Christi en la ciudad de Granada, y en un momento determinado, por causas no debidamente justificadas, se inició una discusión con el acusado Juan Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en ésta causa, mediando en la misma los compañeros de Cosme con la finalidad de zanjar tal discusión y que el asunto no fuera a mayores, lo que lograron procediendo a continuación a salirse de la caseta; una vez fuera y en la puerta de la misma, también salió Juan Enrique reanudándose la discusión que degeneró en una mutua agresión física y en un momento determinado, con ánimo de causarle la muerte, Juan Enrique sacó una navaja de grandes dimensiones, que tenía escondida entre la ropa, y de forma sorpresiva e inesperada le asestó a Cosme diversas puñaladas, concretamente nueve, no pudiendo éste ante lo súbito de la agresión realizar acto alguno de defensa, cayendo al suelo mortalmente herido; inmediatamente la víctima fue llevado al Hospital de Traumatología de ésta capital, donde falleció dos horas después, a causa de la gravedad de las heridas que presentaba.

Practicada la autopsia al cadáver de Cosme se le apreciaron 9 puñaladas, de las cuales, dos eran mortales de necesidad, la primera de 5 cms. por debajo de la mamilla izquierda y a unos 2'5 cms. lateralizada a la izquierda respecto de la línea mamilar, penetrante en cavidad torácica por hemitórax izquierdo, con trayectoria ligeramente descendente interesando pericardio, que desgarra e infiltra hemorrágicamente, penetrando en cara anterior del ventrículo izquierdo próximo a la punta, interesando a endocardio de manera casi puntual, siendo la longitud de dicha puñalada de 12 cms.; la segunda, situada en la línea axilar media izquierda a unos 14 cms. del hueco axilar, en dirección descendente, es penetrante en cavidad torácida, interesa lóbulo medio del pulmón izquierdo y lesiona superficialmente el diafragma, siendo su longitud de unos 10 cms; la causa de la muerte fue un schok hipovolémico por puñaladas múltiples, siendo causa directa de la muerte, las que interesaron al corazón y al pulmón izquierdo ".

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno al acusado Juan Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales causadas en las que se incluirá las devengadas por la acusación particular y a que indemnice a los padres de Cosme , en la suma de 150.000 auros cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de ésta resolución hasta su total pago.

Para el cumplimiento de dicha pena se le abona al acusado todo el tiempo que lleva privado de libertad por ésta causa y reclámese del Juzgado instructor debidamente cumplimentado el ramo de responsabilidad civil.".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma recursos de apelación principales por el Ministerio Fiscal y por la representación del acusado Juan Enrique , impugnando este último el Ministerio Público.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por providencia de 22 de octubre de dos mil cuatro se señaló para la vista de la apelación el día dieciséis de noviembre de dos mil cuatro, a las nueve horas y treinta minutos, designándose Ponente para sentencia al Ilmo Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada, en fecha 24 de junio de 2.004 , en la causa de que dimana el presente Rollo, por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación, que estructura en un único motivo de impugnación que halla cobertura legal en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ). Por su parte, la representación procesal del condenado en la instancia, D. Juan Enrique , formula igualmente recurso de apelación contra la referida sentencia, que parece articular en cinco motivos impugnativos, los tres primeros al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim , el cuarto con base en el apartado e) del mismo artículo, y el quinto, fundamentado en el apartado b) del tan repetido precepto, aunque la falta de sistemática y claridad con que se formulan dificulta no poco el encuadre de los mismos.

Teniendo en cuenta que las normas procesales son normas de ius cogens y que el orden establecido en el artículo 846 bis c) no es gratuito, ni baldío, el análisis de los distintos motivos de impugnación esgrimidos ha de comenzar ineludiblemente por los encuadrados en el apartado a) del mencionado precepto, pues, de otro modo, se estaría usurpando por esta Sala una función de la exclusiva competencia del Tribunal del Jurado, con toda la significación democrática que ello supone, contrariando la ratio que subyace en el sistema de actuación de aquél y que eventualmente podría llevar a dictar una sentencia con violación de las garantías procesales, lo que deviene radicalmente inadmisible, por cuanto que la LECrim prevé con acertado criterio que, de haberse producido indefensión por quebrantamiento de forma y de las garantías procesales, el juicio se repita -como con meridiana claridad impone el artículo 846 bis f) LECrim -, sin que el Tribunal ad quem pueda suplantar esa función, al no estar a su disposición la posibilidad de reparar tales quebrantamientos. De ahí que debamos comenzar nuestra revisión por el análisis de los motivos impugnativos que se amparan en el apartado a), por cuanto la estimación de alguno de ellos conduciría a la devolución de la causa a la Audiencia Provincial para la celebración de nuevo Juicio oral con Jurado y Magistrado Presidente distintos, sin necesidad de examinar los restantes; continuaremos, en su caso, con los basados en el apartado e) y finalizaremos con los fundamentados en el apartado b).

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado, como ya hemos indicado, aduce sus tres primeros motivos de impugnación con base en el apartado a) del artículo 846 bis c), por quebrantamiento de las normas y garantías procesales: el primero de ellos, en relación con los artículos 61.1.d) y 63.1.e) de la Ley Orgánica 5/1.995 , del Tribunal del Jurado (LOTJ), por falta de motivación del veredicto; el segundo, con carácter subsidiario, por falta de motivación de la sentencia y por la manifiesta contradicción de ésta con los hechos declarados probados; y el tercero, por vulneración de los artículos 24.2 de la Constitución y 42.2 LOTJ .

Con carácter previo al estudio de tales motivos de impugnación, debemos recordar que el apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim . permite fundamentar la apelación en el hecho de que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación, que no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado o cuando, como acontece en el supuesto objeto de enjuiciamiento, al estimarse el veredicto de culpabilidad y no devolverse el acta al Jurado, las partes no disponen de momento procesal oportuno para efectuar la preceptiva reclamación. Por consiguiente, este apartado a) exige, además de la oportuna reclamación de subsanación -con las excepciones señaladas-, la efectiva causación de indefensión en su sentido material, es decir, que se haya originado un evidente perjuicio a la parte proponente.

Pues bien, para justificar el primero de los quebrantamientos que denuncia -falta de motivación del veredicto-, la defensa del acusado se pierde en una serie de disquisiciones, no sin abundantes citas jurisprudenciales, para llegar a la conclusión de que es inexistente la motivación acerca de la circunstancia de que su representado actuara frente a su oponente de forma sorpresiva e inesperada, es decir, con alevosía, ni tampoco respecto a la circunstancia de que en el acusado concurriera el 'animus necandi' o a la de que se hallara bajo la influencia de sustancias tóxicas o que concurriera la eximente completa o incompleta de legitima defensa.

Es importante dejar claro un aspecto que a esta Sala le parece decisivo, pues de él depende en no escasa medida que el procedimiento establecido por la LOTJ goce al menos de las mismas garantías que el resto de los procedimientos penales con relación a la presunción de inocencia, de un lado, y a la tutela judicial efectiva, por otro. Se trata del alcance que deba darse al control por el Tribunal de apelación sobre la suficiencia de la motivación del veredicto.

La grave consecuencia a que conduce la declaración de insuficiencia de motivación (repetición del juicio oral con nuevo Tribunal de Jurado) y la dificultad de fijar estándares objetivos desde los que valorar la motivación que en cada caso se ofrece por el Jurado obligan a actuar en esta materia con sumo cuidado y siempre teniendo como referencia el verdadero sentido de tal posibilidad de control en apelación o casación.

Más allá de recordar lo que tantas veces se ha dicho por esta Sala, en línea con lo mantenido por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, sobre cómo ha de entenderse la exigencia de 'explicación sucinta' que se contiene en la letra d) del apartado primero del artículo 61 de la LOTJ (pueden citarse, ad exemplum, las sentencias de esta Sala de 21 de septiembre de 2001, 1 y 8 de febrero de 2002, 22 de marzo de 2002 y 8 de octubre de 2.004 ), interesa ahora poner énfasis en un aspecto no siempre bien comprendido por quienes esgrimen o impugnan motivos de apelación basados en la falta de motivación del veredicto: que el control sobre dicha motivación no es, en absoluto, un control de carácter formal, sino material. Dicho de otro modo, que no puede tratarse de constatar si se han cumplido o no unos requisitos de carácter formal (relativos a la extensión, a la claridad o a la estructura de la motivación), que simplemente acabasen generando una especie de modos rutinarios de redactar la motivación pendientes fundamentalmente más que de explicar y convencer, de evitar ofrecer flancos vulnerables a la crítica en apelación o casación, es decir, una motivación defensiva e inútil. Así lo tiene dicho el Tribunal Constitucional - SSTC. 14/1991, de 28 de enero y 122/1991, de 3 de junio , referidas a las resoluciones judiciales en general-: para apreciar la suficiencia de la motivación se han de utilizar 'criterios materiales que impidan aceptar como válidas meras apariencias de motivación que, por su significado puramente formalista, frustren la real efectividad del derecho a la motivación'.

El control de la motivación del veredicto debe hacerse, pues, desde parámetros capaces de estimular, con la colaboración del Magistrado Presidente (al dar las instrucciones iniciales o haciendo uso de la facultad de devolver el veredicto por apreciar una motivación insuficiente) el cuidado en la redacción de esta parte del veredicto, de tal modo que, dentro de lo que es razonablemente exigible a ciudadanos legos en materia jurídica, procure dar razones que convenzan, en cada caso concreto, de que la absolución o la condena no son el fruto de prejuicios, sentimientos o meras impresiones, sino resultado de la elección, de entre las varias hipótesis posibles, de la valorada en el caso como la más probable.

Cada vez que el Tribunal de apelación (o de casación) aprecia la existencia de falta de motivación del veredicto lo hace porque, según las peculiaridades del caso, y a la vista de la motivación hecha explícita, no tiene medios para saber si la decisión adoptada está o no internamente basada en razones que jurídicamente puedan considerarse válidas. Así, un veredicto puede estar suficientemente motivado con la sola alusión a una prueba si ésta, por su contenido, es elocuente (res ipsa loquitur) y, en cambio, en supuestos en los que existe una compleja trama de pruebas y contrapruebas, indicios y contraindicios, no bastará, para motivar el veredicto, con hacer una relación de elementos probatorios, sino que será preciso explicar expresa (aunque sucintamente) por qué se ha creído a unas y no a otras, por qué unas pruebas se han considerado relevantes y otras no. En definitiva, y como dijimos en la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2002 , 'la relación entre la 'explicación sucinta' y la suficiencia de la motivación estará siempre en función de la mayor o menor dificultad de la valoración de la prueba obtenida y tomada en consideración, esto es, en función de la complejidad de los hechos que se juzgan'.

En el caso que ahora es objeto de enjuiciamiento, el Jurado expresó sucinta pero detalladamente los elementos probatorios en los que se basó para formar su convicción sobre la culpabilidad de Juan Enrique , según consta en el apartado 4º del acta de votación. Tal motivación permite conocer las razones puntuales, concretas y exactas del relato de hechos declarados probados por el Jurado. Sin entrar ahora en la correcta o incorrecta elaboración del objeto del veredicto, es lo cierto que, una vez declarados no probados en su integridad los apartados A) y C), en el acta del veredicto se especifican, con todo detalle y con absoluta claridad, las razones por las que fue declarado probado en su totalidad el apartado B). Es cierto que los Jurados no expresan las causas por las que se declararon no probados los apartados A) y C), pero éstos eran alternativos y excluyentes respecto del apartado B), que sí aparece debida y suficientemente explicado. Por lo que se refiere al resto de las proposiciones contenidas en el objeto del veredicto, pese a la obviedad de que nada tenían que motivar los Jueces legos, dada la propia estructura de dicho objeto, en los dos últimos párrafos del acta de votación hicieron constar que 'No consideramos probado que el acusado tenga una disminución relevante de sus capacidades intelectuales y volitivas a la vista del conjunto de las pruebas periciales y en especial la declaración e informe del Dr. Peco cuando dice "que distingue el bien y el mal y controla su voluntad". No ha quedado probado que actuase bajo la influencia de sustancias tóxicas, ni justificada la legítima defensa, pues consideramos que el medio utilzado (una navaja de grandes dimensiones) era desproporcionada. Por el contrario Cosme recibe el ataque de manera inesperada, ya que no presenta el cadáver signos de defensa, por tanto Juan Enrique fue intencionadamente a matarlo' (sic).

El veredicto, por tanto, aparece suficientemente motivado, por lo que en modo alguno se ha producido la indefensión denunciada. Cuestión distinta -cuyo análisis nos está vedado en el ámbito del motivo de impugnación invocado-, es que la dirección letrada del acusado considere acertados o no los pronunciamientos del Jurado o que discrepe de la valoración efectuada por el mismo en relación con los elementos probatorios reseñados, debiendo rechazarse, igualmente, las disquisiciones que dicha dirección técnica pretende introducir respecto de la valoración de la prueba efectuada, tanto por los Jueces legos como por el Magistrado Presidente en su sentencia, que suponen -prescindiendo de las cuestiones de procedibilidad, al carecer de trascendencia para la resolución del presente recurso-, una auténtica desnaturalización de la apelación de que se trata y del motivo esgrimido por la parte apelante, por cuanto que el conocimiento que esta Sala pueda hacer respecto a los hechos declarados probados en la instancia es limitado, de modo que es exclusivamente la causa consignada bajo la letra e) del artículo 846 bis c) LECrim la que posibilitaría valorar la prueba de instancia para apreciar si la condena tiene o no una base razonable, sin cuya razonabilidad se lesionaría el derecho a la presunción de inocencia, lo que revela que el motivo invocado -el previsto en el apartado a) del referido precepto-, no autoriza a esta Sala para realizar una nueva valoración de la prueba enmendando la que hiciera el Tribunal del Jurado.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo igualmente del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim , la defensa del condenado en la instancia invoca, con carácter subsidiario -aunque no indica respecto de qué-, el quebrantamiento de las normas y garantías procesales que han producido indefensión, en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y 851 LECrim, por falta de motivación de la sentencia, 'que implica, además, un motivo por quebrantamiento de forma al resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se han declarado probados'.

Sin perjuicio del examen que posteriormente efectuaremos, al resolver los restantes motivos impugnativos aducidos tanto por la representación del acusado como por el Ministerio Fiscal, respecto de la concurrencia o no de la circunstancia de alevosía, hemos de limitar ahora nuestro estudio a la denunciada infracción del artículo 851 LECrim ., concretamente de su apartado 1º, pues, aunque el apelante silencia tal extremo, parece que en sus alegaciones se está refiriendo a la manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Desde luego, la confusión sobre el ámbito del motivo que invoca es evidente, por cuanto que la defensa del acusado intenta, al socaire del apartado a), una revisión, al menos parcial, de los hechos declarados probados por el Jurado.

Al Magistrado Presidente incumbe, como ya hemos tenido ocasión de declarar, la enjundiosa labor de dar forma jurídica al resultado del acta del veredicto, para lo que ha de plasmar el mecanismo intelectual que lleva a sentar unas determinadas conclusiones. Esa tarea que, sin duda, es siempre complementaria y, por supuesto, evidentemente crítica, ya que va a consistir en el análisis de la suficiencia de los motivos o razones que expusieron los Jurados para basar su veredicto, resulta trascendental cuando la convicción judicial se forma también sobre la base de pruebas indiciarias, entendidas como las que se dirigen a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.

En este orden de ideas, no nos es dado ignorar que, según ha declarado el Tribunal Supremo - SSTS. de 15 de noviembre de 1.999, 29 de mayo de 2000, 12 de marzo y 10 de octubre de 2.001 , a modo de ejemplo-, tal motivación 'se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial'. En esa indiscutible exigencia ha de distinguirse la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del Derecho, o motivación de la subsunción, cuyo grado de necesidad es distinto. La primera constituye el núcleo esencial de la exigencia motivadora, ya que es la que justifica el ejercicio de la Jurisdicción y la que va a permitir conocer el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad del acusado, desde la perspectiva de su participación en el hecho delictivo imputado. En cambio, la motivación sobre la aplicación del Derecho se efectuará mediante la expresión de las razones que fundamentan la subsunción de los hechos en la norma sustantiva aplicable a fin de extraer de aquéllos las consecuencias jurídicas que procedan. A esta segunda fase de la motivación se refieren exclusivamente los artículos 248.3 LOPJ y 142 LECrim. Pero, siguiendo al Tribunal Supremo, no basta esta segunda fase, porque 'la interpretación del artículo 120.3 CE y su puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la misma , han llevado a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, a extender el deber de motivación a la primera de las fases que hemos señalado, esto es, al juicio en que descansa la convicción sobre los hechos que son subsumidos en la norma'. Por eso destacábamos antes que esta función sólo la puede realizar el Magistrado-Presidente que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de su práctica y que, consecuentemente, ha de justificar que, en el ejercicio de su función jurisdiccional, no ha actuado de manera absurda ni arbitraria, expresando las razones por las que llega a la conclusión de que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que corresponde a todo ciudadano, ha sido enervado o desvirtuado por una actividad probatoria de cargo. Lógicamente, la aplicación de la doctrina expuesta exige el análisis pormenorizado de cada supuesto concreto.

Como ya hemos dejado bien claro, las 'razones' del Jurado han de ser complementadas por el Magistrado-Presidente, que tiene la facultad de ordenar la devolución del veredicto en el caso de que aquella motivación sea insuficiente. De ahí que esta Sala venga declarando - sentencias de 9 de febrero de 2.001 y 1 de febrero de 2.002 , esta última confirmada por la STS. de 12 de marzo de 2003 , que el hecho de que la ausencia total de motivación en el veredicto no pueda ser subsanada por la posterior motivación de la sentencia del Magistrado Presidente no significa que no puedan completarse en dicha resolución las deficiencias de que pueda adolecer aquella motivación, lo que no es sino una consecuencia de la estrecha relación que ha de existir entre el veredicto del Jurado y la sentencia del Magistrado Presidente.

En el supuesto que enjuiciamos, con su descripción de los hechos probados el Jurado expresó su convencimiento respecto de la culpabilidad del acusado del delito de asesinato que se le imputaba, detallando debidamente los elementos de convicción que había tenido en cuenta. Después, el Magistrado Presidente, en el ejercicio de su jurisdicción, ofreció cumplida y rigurosa argumentación para justificar la probanza de aquellos hechos y la conclusión a la que había llegado el Jurado. En otras palabras, en la plasmación jurídica del resultado del acta, el Magistrado-Presidente no sólo redactó los hechos probados de la sentencia teniendo en cuenta la totalidad de los elementos que el Jurado había entendido como probados, sino que, esencialmente, valoró la prueba obtenida en el segundo de los fundamentos jurídicos de su sentencia, teniendo en cuenta que la argumentación de los Jueces legos excluyó la construcción que proponía la defensa del acusado.

Hemos de concluir, pues, que la sentencia apelada aparece debida y suficientemente motivada y que no es posible descubrir contradicción alguna entre los hechos declarados probados, tal y como fueron aceptados por las partes. Basta la mera lectura de los fundamentos jurídicos de la resolución objeto de la pretensión impugnatoria, sobre todo de los consignados bajo los ordinales primero y segundo, para constatar que el Magistrado Presidente, en su resolución, no solo tuvo en cuenta que el hecho principal de la acusación es inseparable y necesariamente incluye todos los elementos integrantes de la hipótesis fáctica que sustenta la pretensión básica de condena, sino que observó luego la trascendental misión de motivar o 'justificar' aquellos extremos consignados en el acta del veredicto, que le viene encomendada por imperativo legal, sin que de ninguna forma sea dado confundir el acierto o desacierto de la motivación con la falta de ésta.

Ha de rechazarse, pues, el motivo de impugnación examinado.

CUARTO.- En su prolijo escrito de interposición del recurso, invoca la defensa del acusado, como tercer motivo impugnativo, también al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim , el quebrantamiento de normas y garantías procesales, en relación con el derecho de defensa, consagrado en el artículo 24.2 CE , y con el artículo 42.2 LOTJ . No obstante, parece que la denuncia del apelante se enmarca en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ y del artículo 24.2 CE , pues, a juicio de dicha dirección técnica, el Magistrado Presidente acordó que el acusado se ausentara de la Sala durante la declaración de la testigo protegido nº 1, causando indefensión al acusado, lo que dio lugar a la protesta de la defensa.

En el acta del juicio oral -sesión del día 18 de junio de 2.004- se hizo constar: 'Seguidamente se comunica la presencia del testigo nº 1 en las dependencias del Tribunal, por lo que el Presidente, previa solicitud del Ministerio Fiscal y de conformidad con las partes y el Jurado, acuerda se le reciba declaración a puerta cerrada de conformidad con el artículo 43 de la LOTJ . Por circunstancias excepcionales, el Presidente acuerda que la declaración sea prestada sin la presencia del acusado. Dicha medida ha sido adoptada a la vista de que la testigo ha sido amenazada de muerte y tiroteada, al parecer por un hermano del acusado. Expulsado de la Sala el acusado, su Letrado muestra su más respetuosa protesta' (sic).

En esas condiciones declaró la testigo protegido nº 1. Debemos resaltar, por tanto, que la declaración de la misma se practicó sin que pudiera ser vista por el acusado, aunque en todo momento a presencia del Tribunal del Jurado, del Ministerio Fiscal y del Letrado de la defensa, quien no se vio impedido en absoluto para realizar el interrogatorio que estimó oportuno a los intereses del acusado.

El derecho del acusado en causa penal a defenderse lleva consigo la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, según se consagra en los artículos 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de diciembre de 1950), y en el artículo 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966 ), ambos suscritos por España, y venía ya reconocido por nuestra vigente LECrim, en el artículo 708. Por su parte, el artículo 705 LECrim dispone, refiriéndose a los testigos, que el Presidente mandará que «entren a declarar», lo que supone la presencia física del testigo en la misma Sala donde se celebra el juicio y, por lo tanto, que el acusado y su defensa tienen la posibilidad de conocer o comprobar su identidad, lo que les permite no sólo orientar el interrogatorio, sino también aportar los datos o razones de que puedan disponer para debilitar la credibilidad del testigo. Además, permite la confrontación del testigo de cargo con la persona acusada, lo que amplía las posibilidades de valoración del Tribunal.

Sin embargo, la necesidad de proteger a las víctimas de los delitos y, en otros casos, a testigos en quienes concurren especiales circunstancias de riesgo, al tiempo que se favorece su colaboración con la Justicia, ha llevado a considerar la supresión de todas o algunas de esas circunstancias de identificación, presencia física y confrontación del testigo con el acusado, permitiendo al Tribunal en el Juicio oral acordar la adopción de medidas de protección que, como en este caso, pueden consistir en la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite la identificación visual normal, al amparo de lo previsto en el artículo 4, en relación con el artículo 2.b) de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre , de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales.

El Tribunal Supremo, en supuestos similares al presente, ha declarado - SSTS. de 28 de noviembre de 1997 y 18 de diciembre de 2001 , a modo de ejemplo- que '...aunque en definitiva no fuera vista la víctima (testigo) por el acusado, fue perfectamente vista por el Letrado de la defensa que la interrogó y conoció, al igual que el acusado, su nombre, apellidos, y demás circunstancias, con lo que tuvieron noticia de todos los datos del art. 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en consecuencia, no se ha producido indefensión, aunque el acusado no haya podido verla, pero sí su Letrado'.

Aplicando tal doctrina al supuesto que examinamos, teniendo en cuenta las características de los hechos y las amenazas y persecución de que era objeto la testigo, la decisión del Tribunal «a quo» ha de reputarse razonable y no es posible apreciar que haya causado indefensión al recurrente. Pero, además, la motivación de la decisión judicial adoptada es absolutamente correcta, pues siendo evidente que las resoluciones judiciales han de contener la suficiente motivación, principalmente para permitir el control por el Tribunal que ha de conocer las impugnaciones que se efectúen contra las mismas, no lo es menos que estas exigencias no tienen el mismo contenido en todos los casos. Precisamente por ello, la STS. de 16 de mayo de 2000 , en un supuesto de aplicación de la Ley 19/1994 , de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales, acordada en el mismo acto del Juicio oral, afirmó que: 'la motivación de las decisiones adoptadas en el juicio oral no exigen una exposición escrita. Tampoco es necesario que el Secretario la haya hecho constar en el acta. Por tal razón, la supuesta falta de motivación de tales decisiones sólo pueden ser fundamento del recurso de casación cuando la decisión aparezca 'ex-post' como manifiesta infundada».

En este mismo sentido es preciso recordar que la justificación de esa medida de protección se encuentra en las características de los hechos y en la situación de la testigo, y, aunque muy sucintamente, viene recogida en el acta del Juicio oral, concretamente en el último párrafo de los que hemos transcrito.. Por consiguiente, el Magistrado Presidente acordó la medida en el Plenario, con la motivación suficientemente amplia que requería la situación de peligro de la testigo, para preservar sus derechos y su privacidad, sin causar indefensión alguna al acusado.

El motivo, pues, ha de correr la misma suerte que los anteriores.

QUINTO.- Aduce también la dirección técnica del condenado en la instancia, como motivo de impugnación, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que halla cobertura legal en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim , 'sin que exista prueba de cargo suficiente en la que sustentar la condena del acusado'. En realidad, dicha dirección técnica estima vulnerado el derecho fundamental invocado como consecuencia de la falta de prueba respecto de la autoría del acusado.

Ello nos obliga a precisar, una vez más -reproduciendo lo dicho en la sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2001 y otras posteriores, de las que la más reciente es la de 17 de septiembre de 2.004 -, que 'las posibilidades de revisión en la alzada de los hechos declarados probados son ciertamente limitadas, no pudiendo en ningún caso comportar una sustitución de la valoración que, con la garantía de la inmediación y oralidad tan deliberadamente favorecidas por la LOTJ, llevó a cabo el Tribunal del Jurado, habiendo de ceñirse exclusivamente al delicado aspecto de determinar si, a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el derecho a la presunción de inocencia, la condena impuesta carece o no de una "base razonable", entendiendo por tal que, en primer lugar, haya mediado una actividad probatoria mínima de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos; en segundo lugar, que esa actividad probatoria no merezca reproche de ilicitud o ilegitimidad constitucional; y, en tercer lugar, que la valoración de la prueba no haya sido manifiestamente arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error' (tal consolidada doctrina se expone igualmente, por citar algunas, en las sentencias de esta Sala de 17 de septiembre de 1999, 14 de abril de 2000, 12 de mayo de 2000, 19 de mayo de 2000, 5 de octubre de 2001, 16 de noviembre de 2001, 20 de diciembre de 2001, 10 y 27 de septiembre de 2002 , y las que en ellas se citan del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional).

No puede, pues, pretenderse por los cauces del recurso de apelación, volver a contraponer versiones ya enfrentadas en la instancia, ni cuestionar la valoración que de los elementos probatorios ha realizado el Tribunal del Jurado sometiéndolos a crítica desde parámetros que no se ciñan estrictamente a la referida cuestión de si la condena impuesta tiene o no alguna base razonable. Así, en definitiva, no cabría estimar el recurso por el mero hecho de considerar que otras versiones sobre los hechos acaecidos tienen una mayor lógica o razonabilidad en el sentir de la Sala, sino exclusivamente porque se concluya que la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia no tiene 'ninguna' base que pueda calificarse como razonable. Dicho de otro modo, si el Jurado, al valorar los hechos, debe resolver las dudas en beneficio del reo, una vez que ya se ha pronunciado, las dudas que pudiera tener la Sala de apelación habrían de resolverse en favor de la versión dada por el Jurado, a menos -se insiste- que resulte no ya dudosa, sino completamente irrazonable.

En el escrito de interposición del recurso planteado por el condenado en la instancia -reproducido en la Vista de la apelación-, se evidencia la crítica del apelante al hecho de que la sentencia apelada dé por probados varios hechos fundamentales que, siempre en su opinión, condicionan la calificación jurídica y contradicen lo acreditado en el Juicio oral y consta en la instrucción de la causa, cuestión que vamos a examinar a continuación.

Naturalmente, el planteamiento que pretende introducir la dirección letrada del apelante revela una estrategia tendente a cuestionar la valoración del acervo probatorio obtenido en el Juicio oral que extralimita el objeto del recurso de apelación, como ya hemos adelantado, pues la credibilidad de las pruebas, en cuanto que forma parte de la valoración, corresponde al Tribunal sentenciador sin que pueda ser cuestionada en esta instancia.

Ese propósito valorativo tan particular lleva a la dirección letrada del acusado a confundir la inexistencia de prueba de cargo con la inexistencia de prueba 'directa' de cargo y a establecer una premisa absolutamente falsa, como es la de ignorar totalmente que el Jurado declaró probados los hechos que han quedado consignados como tales, con base, fundamentalmente, en las pruebas directas e indiciarias que, en el cuarto de los apartados del acta de votación, reseñó con todo detalle y que devienen absolutamente idóneas para enervar la presunción de inocencia.

Es cierto que ningún testigo dijo haber presenciado el momento exacto de la agresión letal y que tampoco ningún informe pericial determina que las lesiones mortales fueron infligidas por el acusado. Pero no es posible ignorar que la presunción de inocencia puede ser enervada mediante la prueba indiciaria, siempre que los indicios presenten las condiciones suficientes para justificar una condena.

Muy reiteradamente esta Sala - sentencias de 19 de mayo de 2000, 10 de mayo de 2001, 22 de febrero, 29 de noviembre y 10 de diciembre de 2002, 3 de marzo, 10 y 24 de octubre de 2003 y 10 de mayo y 12 de noviembre de 2004 , a modo de ejemplo-, en total sintonía con la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo -de la que constituye un resumen esclarecedor la STS. de 23 de mayo de 2001 y las que en ella se citan- ha indicado las condiciones de suficiencia de la prueba indiciaria, en ausencia de toda prueba directa -y en los casos de concomitancia con ella-, para destruir la presunción de inocencia y fundamentar una condena penal. Conforme a dicha doctrina, la prueba indiciaria puede dar soporte a una sentencia condenatoria no solo como coadyuvante de otras pruebas directas que requieran refuerzo, sino también como única prueba, sin que ello resulte en absoluto contradictorio con el derecho a la presunción de inocencia. Pero, como acabamos de señalar en la sentencia de 12 de noviembre de 2004 , en tal caso, es decir, 'cuando se carece por completo de toda prueba directa de la participación del acusado en la comisión de los hechos delictivos, se han de superar unos requisitos o exigencias que constituyen importantísimos baluartes de esa presunción de inocencia, para evitar precisamente condenas basadas simplemente en corazonadas, en una intuición sagaz, en fuertes sospechas o en meras conjeturas que, por más que se presenten en apariencia como indicativas de una determinada conclusión incriminatoria, no suministran desde luego la suficiente fuerza de convicción necesaria desde un punto de vista técnico-jurídico y constitucional como para justificar algo tan grave como la imputación de responsabilidad penal. Naturalmente no es precisa la 'certeza' como condición de validez jurídica de una condena, pero sí una cualificada probabilidad que va más allá de la mera verosimilitud de la versión acusadora. En el caso de la prueba indiciaria no concomitante con otras pruebas directas, esa alta o cualificada probabilidad requiere que los hechos base o indiciarios estén 'plenamente acreditados' (para evitar presunciones de segundo grado), que sean 'plurales' (salvo que, excepcionalmente, existiendo un único indicio, esté dotado de una 'singular potencia acreditativa'), que sean 'concomitantes' al hecho que se trata de probar, y que estén 'interrelacionados, de tal modo que se refuercen entre sí', para que, en definitiva, la inducción o inferencia que sobre ellos se lleve a cabo 'sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'

Es obvio que, en el enjuiciamiento con Tribunal de Jurado esta 'cualificada probabilidad', cuya significación es fundamentalmente técnica, ha de ser objeto de un control exquisito por parte del Magistrado Presidente, atento a disolver el Jurado cuando el juicio oral únicamente haya suministrado elementos conjeturales de convicción que no merezcan la calificación de indicios, y a devolver el veredicto cuando en el mismo no se encuentre una motivación exteriorizadora que pueda calificarse como suficiente para permitir un conocimiento externo del juicio de inferencia.

Existe, además, un segundo control, atribuido a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia a través del conocimiento de recursos de apelación fundamentados en la letra e) del artículo 849 bis c). Pero este control en segunda instancia, similar al que es posible en casación, tiene cierto grado de excepcionalidad, no pudiendo consistir, desde luego -como parece pretender la dirección técnica del acusado- en una comparación entre la racionalidad de la inferencia llevada a cabo por el Tribunal de instancia y la de otras posibles inferencias o valoración de los indicios que condujeran a conclusiones diferentes.

El Tribunal de apelación ha de limitarse a constatar, en primer lugar, si los hechos indiciarios han quedado acreditados de manera suficiente, porque sin hechos-base bien probados y determinados no hay 'presunción' posible, sino conjeturas o sospechas. En este sentido el Tribunal Supremo ha llegado a decir - STS. de 23 de mayo de 2001 - que 'como requisito formal para la validez de la prueba indiciaria, tales hechos base han de exponerse como tales de forma 'expresa' en la sentencia condenatoria, para así hacer más transparente la estructura de la prueba indiciaria que ha permitido condenar a una persona', sin que por tanto (decimos nosotros ahora) baste con una confusa alusión a un cúmulo de circunstancias de muy heterogénea naturaleza, no siempre plenamente acreditadas tras la resultancia de una valoración probatoria expresamente efectuada por el Tribunal a quo.

En segundo lugar, la Sala de apelación, al igual que el Tribunal de casación, puede revisar la racionalidad lógica del juicio de inferencia efectuado sobre la base del o de los hechos indiciarios. Ciertamente este control de racionalidad de la inferencia, que no está obviamente afectado por el principio de inmediación, otorga a esta Sala mayores facultades revisoras que cuando se trata de modificar un hecho sustentado en una determinada valoración de una prueba directa -en cuyo caso únicamente será posible la apelación cuando dicha valoración carezca de 'toda base razonable', como se expresa en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim .-, y en consecuencia no ha de ceñirse a depurar los supuestos en que dicha inferencia sea completamente arbitraria o ilógica, pudiendo llegar a determinar que no pueda darse por probado un hecho presunto desfavorable para el reo en casos en los que, aunque existiendo un mínimo de racionalidad en la inferencia, la Sala la encuentre insuficiente según parámetros de normalidad, sin que ello llegue a comportar una sustitución del criterio valorativo del Tribunal a quo. Como explica la tan aludida STS. de 23 de mayo de 2001 , 'se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales'.

En todo caso, y para terminar, está claro que no bastará para que una condena basada en prueba indiciaria sea revocada con que la parte recurrente demuestre que aún dando por ciertos los hechos base, 'pudo' no haberse dado el hecho presunto por presentar alternativas simplemente posibles, pues, insistimos, lo que da soporte técnico a la prueba de presunciones o indiciaria no es la 'certeza' adquirida, sino la racionalidad de la inferencia.

SEXTO.- Expuesta la doctrina que, con carácter general, admite la idoneidad de la prueba de indicios para desvirtuar la presunción de inocencia, corresponde ahora analizar si en el presente supuesto la prueba indiciaria, concomitante con la prueba directa obtenida, reúne los requisitos expuestos como necesarios para tener a Juan Enrique como autor del delito del que se le acusa.

Hemos de afirmar al respecto, sin ningún género de dudas, a tenor de lo expuesto en la motivación del veredicto, y analizado el material probatorio según consta en el acta del juicio oral, que puede tenerse por probado que en el momento inmediatamente anterior a la agresión que ocasionó la muerte a Cosme , éste estuvo peleando con el acusado: así lo declaró expresamente el acusado (aunque no llegó a reconocer en el juicio que le asestase puñalada alguna), y así lo dijeron con contundencia la generalidad de los testigos. Todos los testimonios refuerzan la prueba directa del hecho de la pelea y la carga indiciaria del hecho de que vieron al acusado marcharse del lugar de los hechos, con la camisa manchada de sangre, mientras la víctima permanecía tumbada en el suelo.

La representación del acusado ha procurado en el acto de la vista ante esta Sala silenciar la mayoría de estos testimonios. Sin embargo, el Jurado creyó lo dicho por los testigos, y ello es soporte probatorio de los hechos narrados, pues naturalmente a esta Sala le está vedada toda valoración de una prueba testifical que no vio ni oyó, por lo que, como tantas veces se ha dicho, quien debe decidir cuál de los testimonios contradictorios, en el caso de que concurran efectivamente, ha de creerse es el Jurado y no la Sala de apelación.

La inferencia que conduce desde los hechos a que acabamos de referirnos hasta el hecho presunto de que el acusado apuñaló a la víctima no sólo no es 'abierta, débil o indeterminada' ni incurre en 'saltos ilógicos' o en una elección arbitraria en perjuicio del reo de entre un 'amplio abanico de conclusiones alternativas', sino que su razonabilidad ha de calificarse como resplandeciente sin necesidad de especiales justificaciones, y sin tener que acudir al dato de los contraindicios - contradicciones del acusado- o de la 'huída' de Juan Enrique durante un año 'para evitar la cárcel', de modo que comportan el explícito reconocimiento de haber apuñalado a la víctima con el arma blanca que portaba. Si ha de darse como probado, en efecto, que, tras una fuerte discusión, producida en dos fases -dentro y fuera de la caseta ferial-, hubo agresiones mutuas, en los momentos inmediatamente anteriores al fallecimiento de Cosme , y si ha de darse como probado que las heridas letales se produjeron mientras el acusado y la víctima se agredían, no puede concluirse de manera distinta a como lo hizo el Jurado, teniendo en cuenta, por otro lado, que de la pericial forense practicada en el plenario -con opiniones encontradas entre los Sres. Médicos Forenses que informaron al Jurado-, no pueden extraerse las conclusiones que intenta hacer valer la dirección técnica del acusado.

Debemos, pues, concluir en la existencia de prueba directa e indirecta suficiente para justificar la razonabilidad de la condena, en cuanto a la autoría del acusado en los hechos enjuiciados.

SÉPTIMO.- Como ya hemos indicado, el motivo de impugnación que formaliza el Ministerio Fiscal en su recurso, al igual que el que esgrime en último lugar la representación procesal del acusado, aparece residenciado en el apartado b) del artículo 846 bis c), en relación, sin duda, aunque no lo cita expresamente, con el artículo 849.1º LECrim , denunciando, como infracción de precepto legal, la aplicación indebida a los hechos probados del artículo 139.1 y la inaplicación, igualmente indebida, del artículo 138, ambos del Código Penal (CP ), infracciones en que, según los apelantes, incurrió la sentencia de instancia al condenar al acusado como autor de un delito de asesinato y no de un delito de homicidio.

Tal planteamiento nos obliga a analizar la impugnación del Ministerio Público y de la defensa desde la perspectiva de la ineludibilidad, para el Magistrado Presidente, de calificar los hechos como asesinato y no como homicidio, puesto que el Jurado afirmó en el veredicto, entre otras extremos, que considera '...culpable al acusado Juan Enrique de un delito de asesinato consumado', a la que debemos añadir la cuestión relativa a si para esta Sala ha de ser también ineludible la calificación reseñada.

Para abordar el examen de dicha cuestión parece necesario recurrir a la distinción entre los hechos externos o exteriores -que pueden ser percibidos por los sentidos y narrados, con mayor o menor fidelidad, por quienes los percibieron-, y los hechos psíquicos o de conciencia -los denominados por la jurisprudencia 'juicios de valor'- que sólo pueden ser apreciados a través de inferencias lógicas elaboradas a partir de aquellos hechos exteriores.

El Tribunal Supremo ha tratado de solucionar, sobre la base de la distinción precedente, los conflictos que eventualmente puedan surgir 'entre la función nomofiláctica que prioritariamente está atribuida al recurso de casación y el respeto a la facultad de apreciar en conciencia la actividad probatoria, practicada en el proceso penal, que al Tribunal de instancia reconoce, con carácter exclusivo, el artículo 741 LECrim ', como recoge la STS. de 29 de septiembre de 2.003 , que expresamente señala que 'si bien la declaración probada sobre los hechos exteriores u objetivos formulada por el Tribunal de instancia no admite más revisión, en sede casacional, que la abierta - con limitaciones notorias- por el núm. 2º del artículo 849 LECrim y la que ha determinado -también con restricciones indudables- la consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental en el artículo 24.2 CE , la apreciación de los hechos de conciencia, por el contrario, es susceptible siempre de revisión casacional porque afirmar o negar la existencia de tales hechos significa pronunciarse sobre la realización del tipo subjetivo del delito en cada caso cuestionado'. Naturalmente, la análoga naturaleza del recurso de apelación al de casación, permite extender a esta Sala la revisión de los juicios de valor efectuados por los miembros del Jurado, como ha reconocido el Tribunal Supremo ( STS. de 21 de febrero de 2.000 , a modo de ejemplo).

Hemos de poner especial énfasis en que, como reiteradamente viene declarando esta Sala - sentencias de 8 de septiembre de 2.000, 21 y 28 de septiembre y 23 de noviembre de 2.001 y 13 de febrero de 2.004 , por citar algunas-, mientras que el correlativo artículo 849.1 LECrim se refiere a la infracción de precepto penal u otro de carácter sustantivo 'en la aplicación de la ley penal', el artículo 846 bis c), en su letra b ), restringe el motivo de apelación a la infracción de precepto constitucional o legal 'en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil'. El mero contraste de este enunciado con el contenido de los artículos 795.2 y 849 LECrim desvela la preocupación del legislador por sustraer al control de la apelación toda posible censura de la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Jurado, aunque tal intención revele, como ya se ha señalado, la enorme incongruencia que supone configurar una apelación con un ámbito más restringido que la posible casación posterior. De ahí que debamos remitirnos nuevamente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS. de 5 de mayo de 1.998 -, que ha reiterado que 'han sido muchas veces (cfr. SSTS. de 31 de enero de 1995 y 1 de marzo de 1996 ) las que se ha puesto de relieve la íntima conexión entre presunción de inocencia, juicio de valor y prueba indiciaria', insistiendo en que 'los juicios de valor sobre las intenciones de los intervinientes en el delito no son hechos en sentido estricto, y al no ser aprehensibles por los sentidos, no son objeto de prueba propiamente dicha, quedando fuera entonces de la garantía constitucional, aunque el artículo 849.1 de la Ley procedimental permita analizar y criticar el criterio asumido por los jueces, como también someter a prueba, por medio de la referida presunción, los hechos en los que la inferencia se apoya ( SSTS. de 18 de abril de 1996, 14 de diciembre y 29 de abril de 1995 )', por lo que 'hay que consignar previamente, de acuerdo con la Sentencia de 25 de marzo de 1998 , a) que el camino casacional -y, por tanto, el de la apelación- para desvirtuar los juicios de valor asumidos, más o menos correctamente por la relación fáctica, ha de venir a través del error de derecho que el artículo 849.1 procesal ampara, y b) que evidentemente la determinación de los designios, intenciones, deseos o quereres de las personas es una cuestión o es una tendencia escondida en lo más íntimo del ser humano, en el arcano de su conciencia, por lo que, salvo una espontánea y voluntaria manifestación, ha de obtenerse por medio de las vías indirectas, o pruebas indiciarias, interpretando adecuadamente todas las circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho enjuiciado'. Es por ello que, como añade el propio Tribunal Supremo, 'los juicios de valor suponen, en definitiva, una actividad de la mente y del raciocinio tendente a determinar la intencionalidad del agente o sujeto activo de la infracción en las distintas formas comisívas' y 'su revisión en casación -y en apelación, en este caso- ha de hacerse validamente siempre y cuando en el desarrollo del alegato procedimental se suministren elementos suficientes como para destruir el criterio que la instancia dedujo (no supuso) en su momento, para ahora ser sustituido por el que se invoca en este trámite procesal', porque 'tales "juicios" o "pareceres" de los jueces indudablemente no deben ser incluidos en el "factum" de la sentencia por ser meras apreciaciones subjetivas, necesarias de otro lado para la configuración del silogismo judicial y para la conformación, en definitiva, de la parte dispositiva de la sentencia', de modo que 'en la línea establecida por el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es en los antecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las circunstancias fácticas como soporte de la calificación jurídica, para dejar aquellos juicios de valor, inaprensibles por los sentidos, a la vía deductiva que, razonablemente, ha de estar inmersa en los fundamentos de Derecho'.

La precedente doctrina jurisprudencial, que ha sido asumida con insistencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo -entre otras, SSTS. de 30 de octubre de 1991, 29 y 24 de abril de 1995 y, más recientemente, de 26 de julio de 2000 - y por el Tribunal Constitucional - SSTC. de 1 y 21 de diciembre de 1988 -, lleva a esta Sala a considerar que, aunque al invocarse el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , hemos de partir de la intangibilidad de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, ello no puede ser óbice para que, de aquella relación fáctica, sean excluidos los juicios de valor que en modo alguno pueden ser reputados hechos en sentido estricto y que no encuentran apoyatura en hechos previamente declarados probados.

OCTAVO.- La segunda cuestión que plantea la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal y por la defensa, aunque ya se ha aludido indirectamente a ella, obliga a precisar que, en nuestro sistema de enjuiciamiento con Jurado, éste se pronuncia sobre los hechos que declara o no probados y respecto de la culpabilidad por un 'hecho delictivo' concreto que haya sido objeto de acusación. Pero el Jurado no debe pronunciarse sobre un nomen iuris delictivo concreto, aunque deba hacerlo de modo global sobre la culpabilidad del acusado en relación con un hecho en el que habrán de contenerse los elementos fácticos abstractos definidores de un tipo delictivo ( STS. de 26 de julio de 2000 ). Precisamente por ello, el legislador, que en un principio plasmó, en el artículo 60.1 LOTJ , la necesidad de que en el tercer apartado del acta de votación los Jurados hicieran 'un pronunciamiento separado por cada delito y acusado', procedió posteriormente a la modificación de dicho precepto, a través de la L.O. 8/1.995, de 16 de noviembre, sustituyendo el término 'delito' por el de 'hecho delictivo'.

La solución del problema planteado respecto de la extensión y limites de la revisión de los pronunciamientos del Jurado, como ha señalado cierto sector doctrinal, sólo puede encontrarse en una interpretación conjunta de los artículos 733 y 902 LECrim y 70.1, en relación con el artículo 52.1.g) LOTJ , en el sentido de que al órgano de apelación, al igual que al de casación (no al Magistrado-Presidente que, en primera instancia, ha dispuesto para ello de la posibilidad que le brindaba el último de los preceptos citados), le es posible introducir una calificación distinta siempre dentro de los límites del respeto al principio acusatorio, esto es, que guarde una relación de homogeneidad con el hecho delictivo sobre el que se ha pronunciado el Jurado, no sea más grave que éste y no incorpore elementos del tipo que no hayan sido objeto de pronunciamiento.

Siguiendo nuevamente la doctrina jurisprudencial plasmada en las últimas sentencias reseñadas, hemos de concluir que la inferencia respecto a la concurrencia de la alevosía, en el caso que ahora se enjuicia, es susceptible de revisión por el órgano de apelación, pues, como ya hemos indicado,, consiste en juicios de valor que en modo alguno pueden ser reputados hechos en sentido estricto y carecen de apoyo en otros hechos previamente declarados probados.

NOVENO.- Como ya se razonara en sentencias de esta misma Sala de 5 de octubre de 2001, y 11 de abril y 12 de septiembre de 2003 , que enjuiciaron supuestos de indudables similitudes con el presente, una doctrina jurisprudencial relativamente reciente y bien matizada pone énfasis en que junto al elemento instrumental u objetivo ('medios, modos o formas'), el concepto de alevosía contiene un elemento subjetivo o culpabilístico ('que tiendan directa o especialmente a asegurarla') que debe también concurrir como condición para que tal circunstancia agravante pueda apreciarse. Con palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1998 , 'no es suficiente, en consecuencia, ni que los medios, modos o formas de ejecución revelen inequívocamente, por su idoneidad para producir el resultado, el ánimo de lesionar o matar según los casos, ni que la ejecución se lleve a cabo en condiciones objetivas de seguridad para el agresor y de indefensión para la víctima. Es preciso que se busque deliberadamente una ejecución segura con determinados medios, modos o formas -que se 'tienda' mediante ellos a una ejecución asegurada- y que, deliberadamente también, aquellos medios ejecutivos estén orientados a eliminar el riesgo que para el ofensor pudiera derivarse de una posible reacción defensiva del sujeto pasivo de la acción'.

Con no menos claridad exige la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1998 , para apreciar concurrente la circunstancia de alevosía en la modalidad de agresión súbita e inesperada, la existencia de 'una búsqueda selectiva de una ocasión propicia para desencadenar su acción eliminando el factor de riesgo que pudiera derivarse de la posible e hipotética defensa que pudiera proceder del acometido', y ello porque, como se dice en la misma sentencia, 'frente a una anterior corriente que objetivaba de manera exagerada la perspectiva comisiva, se ha impuesto la corriente que exige o requiere la específica elección o selección de los medios buscando de propósito la mayor facilidad en la ejecución del hecho, lo que engloba al elemento teleológico también exigido por las modernas tendencias jurisprudenciales'. Con otras palabras, pero no en otra dirección, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 que 'en las resoluciones más recientes, se exige que el delincuente haya elegido convenientemente los medios disponibles, representándose un 'modus operandi' en el que quede totalmente suprimido cualquier eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido'. En igual sentido se expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993, 16 de octubre de 1996, 16 de enero de 1998, 9 de junio de 1998.

Esta corriente jurisprudencial parece especialmente acorde con el fundamento del plus de penalidad que comporta la existencia de alevosía, bien como circunstancia agravante, bien como circunstancia cualificadora del delito de asesinato, que, como se dijo por esta Sala en sentencia de 26 de diciembre de 1998 , no es sino el 'mayor reproche social' de conductas que buscan especial o directamente, de forma cobarde, asegurar de antemano una ejecución sin riesgos: parece lógico que un incremento de la penalidad tan sustantivo como es el paso del tipo delictivo del homicidio al de asesinato no puede hacerse depender de circunstancias objetivas no controlables ni 'consideradas' por el autor del crimen al tiempo de concebir su conducta homicida, es decir, en el momento en el que surgió el animus necandi.

No ignoramos la propia doctrina de esta Sala que, en sintonía con el Tribunal Supremo, tiene declarado en no pocas ocasiones que 'para la existencia de la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el medio más idóneo de ejecución, sino que es suficiente con que se aproveche, en cualquier momento y de un modo consciente, de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad y comodidad que ello supone' (véanse las Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de 19 de enero de 2001, 30 de enero de 1999, 26 de septiembre de 1988, 25 de octubre de 2002 , entre otras, y las del Tribunal Supremo que en ellas se citan). Pero si se analizan con detalle los supuestos fácticos que fueron enjuiciados en tales sentencias, se advertirá que se trataba de casos en que, si bien el autor no buscó deliberadamente la situación de indefensión de la víctima, la decisión de matar surgió 'a la vista' de determinadas circunstancias que impedían a la víctima toda posibilidad de defensa. Lo que no es, en absoluto, contradictorio con la doctrina antes señalada, que destacaba la importancia del elemento subjetivo y teleológico pues, en efecto, lo decisivo es que cuando el autor toma la decisión de realizar la agresión de que se trate, se represente un modus operandi, buscado de propósito o casualmente favorecido por circunstancias que 'decide aprovechar', que asegure la acción criminal minimizando las posibilidades de defensa.

Muy claramente se pone de manifiesto la importancia de esa 'contemplación' de la situación de indefensión de la víctima en el momento en que surge la intención de matar (o agredir) en los supuestos que han venido a denominarse 'alevosía sobrevenida', y que pormenorizadamente fueron analizados por la sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 1998 : conforme entonces se dijo, recogiendo doctrina jurisprudencial bien matizada, en los casos en que al inicio de la conducta delictiva no existe objetivamente una situación de indefensión de la víctima, surgiendo sobrevenidamente, sólo podrá estimarse la concurrencia de la agravante de alevosía si existen dos acciones diferentes, o, mejor aún, una 'sucesión progresiva de dolos', en el sentido de surgimiento de una 'nueva' decisión o propósito agresor a la vista de la situación sobrevenida; lo que no es sino corroboración de que, como dijo la ya añeja sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1953 , 'el concepto unitario de la alevosía mantenido por la doctrina de esta Sala se refiere al nacimiento del propósito homicida y al posterior desarrollo del hecho hasta la consumación', es decir, que si cuando nace el propósito homicida el autor no ha 'contemplado' (buscándolas intencionalmente o aprovechándose conscientemente de ellas) circunstancias que objetivamente supongan un aseguramento de la agresión sin posibilidad de defensa por parte de la víctima, entonces no cabrá apreciar la existencia de tal agravante. En este mismo sentido se inscribe la sentencia de 24 de enero de 1983 , cuando dice que para que pueda ser apreciada la alevosía es preciso que exista 'desde el principio de la acción criminal', 'que es cuando ha de valorarse si existe perversidad en la intención y la traicionera cobardía en el obrar, que es lo que informa la naturaleza de la alevosía'.

DÉCIMO.- El Jurado, para explicar por qué entendía probado -por mayoría de ocho votos contra uno- que el acusado para acabar con la vida de la víctima, D. Cosme , procedió de forma 'sorpresiva e inesperada' a propinar diversas puñaladas a Cosme ... 'el cual sin ejercicio ni posibilidad de defensa alguna...' -apartado B), primero del objeto del veredicto-, y al considerar 'culpable al acusado Juan Enrique de un delito de asesinato consumado, al haber dado muerte de forma intencionada a Cosme en condiciones tales que impedía toda posibilidad de defensa para la víctima' -apartado segundo del 'veredicto de culpablidad o no culpabilidad'-, simplemente expresó que 'por el contrario Cosme recibe el ataque de manera inesperada, ya que no presenta el cadáver signos de defensa, por tanto Juan Enrique fue intencionadamente a matarlo'.

Es palmario, pues, no solo que el Jurado confundió la alevosía con el 'animus necandi', sino que no dispuso de prueba alguna en tal sentido para motivar su veredicto, lo que es lógico si se tiene en cuenta que la proposición que al respecto se le hizo en el objeto del veredicto no consistía más que en un juicio de valor.

En un ejercicio de aproximación a la justicia material, se ha de diseccionar la conducta del acusado y, a base de observar todos los elementos o pormenores que en aquélla coinciden, determinar, conforme a parámetros lógicos y racionales de evaluación, el nivel de intencionalidad y voluntariedad que los componentes subjetivos y las circunstancias objetivas concurrentes ponen de manifiesto.

Conforme a lo que resulta de la relación de hechos probados, la agresión no fue instantánea, sino que vino precedida de una secuencia de hechos; en concreto se alude a que, dentro de la caseta ferial 'Los 40 principales' ya hubo una discusión entre Cosme -de fuerte complexión física- y Juan Enrique , hasta el punto de que terceras personas tuvieron que mediar en dicha discusión, con la finalidad de zanjarla 'y que el asunto no fuera a mayores', lo que lograron, saliendo a continuación de la caseta; una vez fuera y en la puerta de la misma, también salió Juan Enrique , 'reanudándose la discusión que degeneró en una mutua agresión física', esto es -como señala el Magistrado Presidente en el primero de los fundamentos jurídicos de su sentencia-, situados ambos contendientes de frente, se cruzaron golpes y en un momento determinado (de la mutua agresión), Juan Enrique sacó una navaja de grandes dimensiones, que tenía escondida entre la ropa, y le asestó a Cosme diversas puñaladas, concretamente nueve. Ninguno de los dos contendientes se marchó, sino que, al salir de la caseta, ambos aceptaron el enfrentamiento.

En consecuencia, la inferencia del Jurado en el sentido de que '...de forma sorpresiva e inesperada le asestó a Cosme diversas puñaladas, concretamente nueve, no pudiendo éste ante lo súbito de la agresión realizar acto alguno de defensa...', es abierta, débil o indeterminada y no resulta compatible con la secuencia de hechos que se obtiene del contenido de las pruebas practicadas en el Juicio oral, que describen un conjunto de circunstancias que revelan, en fin, que la muerte de la víctima fue el resultado de una agresión anunciada y previsible desde el instante en que Juan Enrique y Cosme se enzarzaron en una discusión violenta. Surge así la duda sobre si la víctima tuvo objetivamente posibilidades de evitar las puñaladas y, desde luego, lo que parece evidente es que el agresor no se preocupó especialmente por encontrar la manera más segura y eficaz de conseguir la muerte de Cosme , salvo cuando se encontró con que éste aceptaba el enfrentamiento con él. Tampoco el número de las puñaladas asestadas puede significar más que, una vez surgido en Juan Enrique el 'animus necandi', procuró asegurar el resultado de la muerte de Cosme .

Luego, cuando la sentencia apelada aprecia la existencia de la alevosía en su modalidad de súbita e inesperada, al indicar que '...es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible', añadiendo que 'esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso', está soslayando que la imposibilidad de defenderse ha de ir referida al momento puntual y exacto de las puñaladas que resultaron letales, sin excluir por tanto de plano que en la secuencia completa en que consistió la agresión, pueden apreciarse posibilidades de defensa para la víctima y riesgos para el agresor, lo que conduce a descartar la alevosía, como ya tuvimos ocasión de declarar en las sentencias que hemos consignado.

Quiere esta Sala insistir, para disipar confusiones, en que con su pronunciamiento no está en realidad procediendo a una valoración de las pruebas diferente a la realizada por el Tribunal del Jurado, sino que está censurando la errónea confección del objeto del veredicto, en el que se incluyeron indebidamente juicios de valor que en modo alguno pueden ser reputados hechos en sentido estricto. No discute la Sala que en el momento de producirse las puñaladas letales la víctima se encontrase indefensa. Se está diciendo que tales hechos no conducen necesariamente a la estimación de que el acusado, desde el principio, es decir, desde el momento en que surgió el ánimo homicida, actuó sorpresiva e inesperadamente, ni buscó el modo de anular la defensa que pudiera provenir de su víctima.

El motivo esgrimido, por consiguiente, ha de ser estimado.

UNDÉCIMO.- Corolario de cuanto antecede es que el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado ha de ser parcialmente estimado, en tanto que hemos de estimar íntegramente el interpuesto por el Ministerio Fiscal, absolviendo al recurrente del delito de asesinato y condenándolo como autor de un delito de homicidio, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

En consecuencia, a la vista de lo prevenido en el apartado sexto del artículo 66 del Código Penal , en orden a la individualización de la pena, teniendo en cuenta la personalidad del acusado y su actuación tras cometer los hechos enjuiciados, permaneciendo 'huido' durante un año 'para no ir a la cárcel', procede la imposición de la de doce años de prisión; sin que apreciemos mala fe o temeridad en ninguna de las partes, por lo que hemos de declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Juan Enrique , y estimando íntegramente el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia dictada, en fecha 24 de junio de 2004 , por el Ilmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia, absolviendo al acusado del delito de asesinato por el que fue condenado en aquélla y condenándolo por el delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la referida sentencia, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.