Sentencia Penal Nº 35/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 39/2006 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 35/2007

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

Dª. BLANCA GESTO ALONSO

En Pamplona, a 26 de abril de 2007.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 39/2006, derivado del Procedimiento Abreviado nº 430/2005 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona, sobre un delito de estafa y falsificación documento público, oficial o mercantil por particular; siendo apelante, D. Mauricio , representado por el Procurador D. Jose Manuel Irigaray Piñeiro y defendido por el Letrado D. Ramón Campos García; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado de esta Sección, Dª BLANCA GESTO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de abril de 2.006, el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

Hechos probados: "Resulta probado y así se declara expresamente que

PRIMERO.- El acusado Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de comercial de la empresa CCA Comunicaciones, con domicilio social en Plaza de España, 4-3º, de Zaragoza, en el mes de noviembre de 2001 y en ejecución de un convenio firmado por las empresas de telefonía Uni2 y Jazztel con la Federación Navarra de Municipios y Concejos, se personó en el Ayuntamiento de Tafalla, ofreciendo a éste, a través del Interventor, realizar de forma gratuita un estudio comparativo entre el coste del servicio telefónico que, hasta ese momento, estaba dando al referido Ayuntamiento la compañía Telefónica de España y las ofertas que ofrecía la empresa Uni2, accediendo el Ayuntamiento a la realización de dicho estudio gratuito, que fue confeccionado por Mauricio , si bien el Ayuntamiento no decidió el cambio de operadora de telefonía.

A pesar de ello, Mauricio , usando la información contenida en las facturas telefónicas que se le habían facilitado para la confección del estudio, procedió a rellenar diversos contratos en virtud de los cuales el Ayuntamiento de Tafalla acordaba con Uni2 la preasignación de diversas líneas telefónicas con dicha empresa y la contratación del correspondiente servicio de telefonía, firmando dichos contratos el acusado simulando ser el Alcalde de la localidad y remitiéndolos posteriormente a Uni2, que procedió a activar sus servicios y facturárselos al Ayuntamiento de Tafalla; actuación que efectuó el acusado para obtener las correspondientes comisiones por la captación de clientes y que causó un perjuicio económico al Ayuntamiento de Tafalla por importe de 1.560'05 euros.

SEGUNDO.- No ha quedado probado que el acusado Lorenzo tuviera intervención alguna en los hechos anteriormente referidos.

Fallo: "Que absolviendo a Lorenzo de los delitos de los que fue inicialmente acusado, debo condenar y condeno a Mauricio , como responsable, en concepto de autor, de un DELITO DE ESTAFA y UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero; y por el segundo, UN AÑO DE PRISIÓN, con igual pena accesoria, y OCHO MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 EUROS (en total, 2.880 euros), apercibiéndole de que en caso de impago de la multa quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

En materia de responsabilidad civil, Mauricio deberá indemnizar al Ayuntamiento de Tafalla en la cantidad de MIL QUINIENTOS SESENTA EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (1.560'05 €), devengando dicha cantidad los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a Mauricio la mitad de las costas procesales, imponiéndose al Ayuntamiento de Tafalla las causadas a Lorenzo .

Llévese certificación de esta Sentencia a los autos principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su última notificación, correspondiendo el conocimiento de dicho recurso a la Audiencia Provincial de Navarra.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha arriba indicados.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Mauricio .

TERCERO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, previo reparto, se turnaron a esta Sección Tercera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación el día 18 de diciembre de 2.006 habiéndose observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

QUINTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Mauricio como autor de un delito de estafa y un delito de falsedad en documento mercantil a las penas de seis meses de prisión, con la accesorias de inhabilitación especial para le derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito; y por el segundo delito a un año de prisión, con igual accesorias, y ocho meses de multa con una cuota diaria de 12 euros.

Se le condena asimismo como responsable civil, a indemnizar al Ayuntamiento de Tafalla en la cantidad de 1.560,05 euros, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La representación procesal de Mauricio recurre en apelación la citada sentencia, alegando en primer lugar vulneración del artículo 24 de la Constitución Española. Según manifiesta, dicha vulneración que a continuación desarrollará, la deja ya apuntada a los efectos de ulterior recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en caso de que la sentencia que se dicte por la Audiencia Provincial de Navarra no estime el recurso de apelación.

El primer aspecto del art. 24 de la Constitución Española que considera vulnerado es el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, habida cuenta que la sentencia de instancia se dicta a los cinco meses y cinco días de la fecha de celebración del juicio oral sin que se haya justificado el retraso en la propia resolución judicial.

Igualmente considera vulnerado el art. 24 de la Constitución Española en cuanto que el Juez de lo penal no ha resuelto en la sentencia innumerables alegaciones acerca de irregularidades en el procedimiento que fueron puestas de relieve por la defensa y de los que nada se dice en la sentencia, causando de esta manera, indefensión a su representado.

En referencia a las supuestas irregularidades procesales alega en primer lugar que en la vista oral se alegó la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haber sido tomada la primera declaración como imputado de su representado, ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, sin la preceptiva asistencia letrada; vulnerándose así, el derecho de defensa de su representado.

En segundo lugar señala que también se alegó, en este caso como cuestión previa, que el Ayuntamiento de Tafalla no estaba debidamente personado en los autos. Tal cuestión previa fue desestimada por el Juez de lo penal, formulándose contra la misma el consiguiente recurso, sin que se justificara en la sentencia porqué el juzgador entiende correcta la personación como acusación del Ayuntamiento de Tafalla.

Finalmente considera que también se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de su representado por cuanto en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se solicita expresamente la declaración de responsable civil subsidiario a la empresa ACC Comunicaciones -para la que trabajaba su representado- y posteriormente el Juzgado de Instrucción de Tafalla y el Juzgado de lo penal de Pamplona nada dicen al respecto y no fueron citados al juicio los representantes legales de la empresa y nada dice el Juez en su sentencia acerca de este extremo.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, alega la incorrecta aplicación de los artículos 248.1 y 249 relativos al delito de estafa, puesto que con las pruebas practicadas no queda suficientemente acreditado que concurran las condiciones de ánimo de lucro y perjuicio económico para el Ayuntamiento presuntamente estafado.

En cuento al ánimo de lucro considera que no basta con suponerlo sino que debe ser acreditado de manera inexcusable según exige la jurisprudencia.

En lo que se refiere al perjuicio económico considera que el informe pericial del que se deduce no hace un estudio propio del quebrantamiento sino que da por bueno y parte de un informe previo que carece de cualquier criterio serio de verosimilitud.

En todo caso si existe quebranto económico del Ayuntamiento de Tafalla, no lo es por la actuación de su representado, sino por el cambio tarifario de Telefónica de España a partir de mayo de 2.002. Además el pretendido quebranto se produce muchos meses después de las altas con la nueva operadora telefónica y los meses en que la facturación de Uni2 fue más beneficiosa se oculta por el Ayuntamiento.

TERCERO.- En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, aun reconociendo la autoría del Sr. Mauricio en la firma del Alcalde que figura en los contratos, aduce que forma parte de un modo habitual de actuación una vez que, realizada el estudio de rentabilidad en la contratación de las distintas líneas telefónicas, se autoriza el cambio de compañía, bien de forma escrita o verbal, habiendo sido en el presente supuesto de forma verbal, sin que hubiese ánimo de dolo por parte de aquél, constituyendo en todo caso una censurable práctica mercantil.

En consecuencia, termina suplicando que con estimación del recurso se dicte sentencia absolviendo a D. Mauricio de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil por los que venia siento condenado.

El Ministerio Fiscal por su parte estima que la fundamentación de la sentencia de instancia resulta concluyente en la valoración de las pruebas y solicita la confirmación de la misma.

La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Tafalla se opone al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la condena en costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Tal como se ha planteado el recurso de apelación en las alegaciones primera y segunda, referidas a cuestiones formales o procedimentales, puestas en concordancia con el suplico del recurso, inducen a pensar que el recurrente no pretende un pronunciamiento por parte de la Sala sino que se dejan planteadas para un eventual recurso de amparo.

No obstante resulta conveniente precisar que tras una detenida lectura del acta del juicio oral se descubre que sólo ha sido planteada como cuestión previa la indebida personación del Ayuntamiento de Tafalla en los autos: Dicha cuestión fue respondida por el juzgador en el momento procesal oportuno, en el acto del juicio, desestimándola, con un razonamiento que la Sala comparte, a saber, que el alcalde tiene la capacidad de representar al Ayuntamiento en juicio pues nadie ni le ha limitado esa capacidad de representación. En efecto, el poder de representación que otorgó en su día el Sr. Juan Ignacio , lo hizo en su condición del Alcalde de Tafalla y en representación del Ayuntamiento, poder que al día de hoy se mantiene vigente.

En todo caso el principio general aplicable a las cuestiones planteadas, todas ellas de carácter procesal e incardinadas por el recurrente dentro de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, es el de que para la alegación y denuncia de la infracción de actos procesales que causen indefensión debe utilizarse los recursos establecidos contra las resoluciones judiciales. Así, cuando las partes entiendan que se ha producido una infracción de las normas procesales de carácter imperativo deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano jurisdiccional para que se proceda por éste a su subsanación. Es decir, la parte viene obligada a la denuncia del vicio o infracción mediante el recurso o medio de impugnación a su disposición a efectos de su subsanación, sin que la naturaleza del derecho constitucional permita prescindir de esa carga procesal. En todo caso, habrán de provocar, por medio de escrito dirigido al órgano jurisdiccional, una resolución de éste contra la que podrán interponer los recursos correspondientes. Y, en el presente supuesto, no ha habido por parte de la representación del Sr. Mauricio , ninguna actuación procesal en tal sentido, ni siquiera se plantearon como cuestiones previas en el juicio oral, con excepción de la cuestión ya aludida.

En definitiva, ni se ha acreditado la supuesta indefensión causada al recurrente por infracción de normas procesales, ni se ha solicitado la subsanación de las mismas en el momento procesal oportuno (Cfr. Art. 790.2 L.E.Crm .)

QUINTO.- En lo que afecta al fondo del asunto, se alega en el recurso que, en lo que se refiere al delito de estafa, no ha quedado suficientemente acreditado el ánimo de lucro del imputado, ni el perjuicio económico sufrido por el Ayuntamiento.

En cuanto al ánimo de lucro, es obvio que el tipo de trabajo que llevaba a cabo el Sr. Mauricio resultaba remunerada al menos en parte mediante comisiones, como ha quedado acreditado, cuestión que también pone de manifiesto el juez "a quo".

La jurisprudencia coincide en valorar como ánimo de lucro, cualquier ventaja, beneficio, provecho o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia. En el caso de un comercial, como el Sr. Mauricio , cabría suponer, por la propia dinámica de su actividad entre esos provechos, el mayor aprecio y consideración de sus superiores, por su rendimiento. Pero además, quedó claro por la testifical de Dña. Rita , responsable de la empresa en la que trabajaba el acusado, que aquél además de su salario percibía comisiones por los contratos celebrados; resultando así irrelevante el desconocimiento de la cuantía concreta que recibía como comisión por cada contrato para que resulte acreditado el ánimo de lucro.

En cuanto al perjuicio económico sufrido por el Ayuntamiento, aquél se desprende del propio informe pericial que lo cuantifica tras el análisis comparativo de la facturación de UNI-2, frente a la que hubiera sido aplicada por Telefónica.

Cabe observar que los contratos de UNI-2 se realizan en noviembre de 2001, mientras que las facturas que dan lugar a la denuncia son de junio, julio, agosto y septiembre de 2002, que son las que, a su vez, se analizan en el informe pericial.

Ello lleva a afirmar al recurrente que el pretendido quebranto económico se produce, en todo caso, muchos meses después, propiciado por el cambio tarifario de Telefónica de España, y que los meses en que la facturación con UNI-2 fue más beneficiosa se oculta por el Ayuntamiento.

Frente a esta afirmación se levanta la propia declaración del Sr. Mauricio , quien manifiesta (folio 61) que "...se activaron una serie de líneas de forma provisional, con autorización verbal del Ayuntamiento. Que se tardó siete meses por problemas operativos de Telefónica y UNI-2 en activar estas líneas...".

Es decir, que las facturas, desde noviembre de 2001 hasta mayo de 2002, ambos meses incluidos, fueron las únicas emitidas por UNI-2 y, por lo tanto, las únicas que se podían comparar con las que hubieran sido emitidas por Telefónica en esas fechas. Así pues, el Ayuntamiento no ha ocultado ninguna factura emitida por UNI-2 que le pudiera beneficiar, simplemente porque no existen.

Por lo que el perjuicio económico sufrido por el Ayuntamiento, debido a la actuación del Sr. Mauricio , debe considerarse cierto, pues así se refleja en el informe pericial. Ciertamente, el informe pericial parte de un informe previo confeccionado por un empleado de Telefónica de España, actualmente jubilado, pero su autoría es reconocida por D. Rosendo , Secretario Territorial Zona Norte de Telefónica de España. Dicho informe ha sido aportado a los autos sin que haya sido impugnado y no hay razón alguna para dudar de su verosimilitud y buen criterio en su confección.

Debe, en consecuencia, desestimarse este motivo del recurso.

SEXTO.- Habiendo reconocido el Sr. Mauricio que fingió la firma Don. Juan Ignacio , entonces Alcalde de Tafalla, en los documentos mercantiles que sirvieron para materializar la estafa que se ha analizado en el fundamento jurídico anterior, tales documentos -contratos de servicios con una empresa de telefonía- constituyen el elemento objetivo del delito de falsedad definido en el art. 392 , en relación con el art. 390. 1-2º C.P .

En relación con el elemento subjetivo, este delito requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es y, a la vez, atacando la confianza que la sociedad ha depositado en el valor de los documentos.

En este caso, la falsedad es de la suficiente entidad como para perturbar el tráfico mercantil, por lo que la intención con que se ha hecho la simulación de firma debe calificarse de maliciosa, y no queda en absoluto justificada si se alega que sólo se trata de una práctica mercantil censurable, cuando tanto el Alcalde como el Interventor, Sr. Luis Enrique , negaron rotundamente en el juicio oral haber autorizado el cambio de operadora y mucho menos que hubieran autorizado al Sr. Mauricio a suplantar la firma del alcalde, sin que quepa poner en entredicho sus afirmaciones pues como señala el Juez "a quo" no hay el más mínimo indicio de que el acuerdo de cambio de operadora existiese.

El dolo se da en este caso porque el autor de la simulación tiene conocimiento del elemento objetivo, sabe que está falsificando un contrato, en la confianza de que su acto pasará desapercibido si la operadora actúa de inmediato y en efecto factura de modo ventajoso para el Ayuntamiento, aunque sólo sea durante un corto período. Pero ello es irrelevante para la consideración de dolo en su actuación; y, además, en este caso ni siquiera ese supuesto se ha producido, quedando más patente la ilicitud del acto.

SÉPTIMO.- Por las razones expuestas debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia. Imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en esta alzada, art. 240 LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Irigaray Piñeiro, en representación de D. Mauricio , frente a la sentencia de fecha 27 de abril de 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Pamplona , en autos de Procedimiento Abreviado nº 430/2005, debemos confirmar la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.