Sentencia Penal Nº 35/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 25/2007 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00035/2007

Rollo : 0000025 /2007 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000138 /2006

SENTENCIA Nº 35/07

En Vigo ( PONTEVEDRA), a trece de febrero de dos mil siete.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Magistrados don Juan Manuel Lojo Aller Presidente, doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado número 138/06, del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 25/07 RP; y en el que son parte, como apelante: el acusado Carlos Antonio , con D.N.I. NUM000 , representado por la Procuradora doña Purificación Rodríguez González, y defendido por la Letrada doña Isabel Blanco Franco; y como apelado: el MINISTERIO FISCAL, representado por la Iltma. Sra. Doña Alicia Mateos Cortés. Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON José Ferrer González, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 7 de noviembre de 2006 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que por Auto de 30 de noviembre de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Vigo en el procedimiento de medidas provisionalísimas 1018/2001, venía obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia la suma de 540,91 a favor de sus dos hijos menores de edad, en el mes de octubre de 2002 abono 250 euros, en el mes de diciembre de 2002 no realizó abono alguno, en enero, febrero, marzo y abril de 2003 abonó respectivamente 300 euros, 200 euros, 100 euros y 200 euros y en los meses de mayo a noviembre de 2003 ingresó 150 euros mensuales.

En el año 2002 los ingresos brutos del acusado ascendían a la suma de 24.715,83 euros y en el año 2003 a la suma de 30.521,79 euros."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Carlos Antonio como autor responsable de un delito de Abandono de Familia en su modalidad de impago de pensiones del art. 227.1 y 3 sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de Multa de Seis meses a razón de 5 euros diarios con arresto sustitutorio de 90 días de privación de libertad en caso de impago, costas procesales condenándolo como lo condeno a que indemnice a María Rosario y a favor de los hijos menores en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los impagos de la pensión desde el mes de octubre de 2002 y hasta el día de la presente resolución, con deducción de los pagos parciales realizados y con las actualizaciones de la pensión que corresponda.".

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, Carlos Antonio , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se dicte sentencia por la que se absuelva a su representado del delito de abandono de familia por el que ha sido condenado y al mismo tiempo aporta documental consistente en sentencia de divorcio de fecha 5 de julio de 2006 .

TERCERO.- Dado traslado del recurso el Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al mismo e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 12 de febrero.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia que se recurre.

Fundamentos

PRIMERO.- Quien resultó condenado como autor de un delito de impago de prestaciones económicas familiares del artículo 227 del Código Penal recurre en apelación alegando, en esencia, el de "error en la apreciación de la prueba" pues, a su entender y en esencia, estaría acreditada "la insuficiencia de medios económicos de mi representado para hacer frente al pago total de la pensión alimenticia"

El delito de impago de prestaciones económicas a favor del cónyuge o de los hijos previsto en el artículo 227 del Código Penal precisa, para su apreciación de la concurrencia de tres elementos:

1º Existencia de una resolución judicial firme, en un proceso de separación matrimonial, divorcio, nulidad, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos del matrimonio. Sin que la Ley exija la prueba específica de la situación de necesidad en el sujeto acreedor (a diferencia del delito del artículo 226 del Código Penal que si lo exige, s. T.S. de 28 de mayo de 1998 ), pues tal situación ya habrá sido apreciada en la resolución civil que fijó la prestación.

2º Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro alternos. Conducta de omisión que ya consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

3º Como elementos subjetivos del tipo el conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y la voluntad de incumplirla dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado; tal voluntad habría de considerarse inexistente cuando el obligado al pago carezca de medios para realizarlo, o cuando se hubiera reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de otra conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de carencia de medios existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone; como señala la s. T.S. de 28 de julio de 1999 lo que la Ley sanciona no es "no poder cumplir" sino "no querer cumplir" pudiendo hacerlo.

En el presente caso no cabe apreciar la imposibilidad de pago de la pensión alegada en el recurso. En primer lugar, por cuanto el mismo recurrente reconoce que durante parte de los meses del año 2002, cuando sus ingresos brutos anuales ya eran de 24.715'83 euros, "haciendo un gran esfuerzo" estuvo abonando los 540'91 euros mensuales de pensión, sin que en el recurso se llega siquiera a alegar cual habría sido la razón o motivo para que posteriormente dejara de realizar tal esfuerzo; alegación cuya necesidad se hacía aún mas evidente si se tiene en cuenta que la pensión a cuyo pago venía obligado lo era de alimentos para sus dos hijos. En segundo lugar, por cuanto la sentencia de separación que con el recurso se aporta no modifica la eficacia que las medidas provisionales tuvieron hasta que fueron sustituidas por las establecidas con carácter definitivo en aquella (artículo 773.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En tercer lugar, por cuanto el hecho de que la pensión de alimentos para los hijos fijado en la sentencia de separación fuera menor que la fijada en la medidas provisionales no es "prueba concluyente" de la imposibilidad de pago de la cantidad primeramente establecida, pues en la sentencia de separación se fija, además, una pensión compensatoria también a cargo del esposo hoy recurrente que no aparecía en las medidas provisionales.

En todo caso, ha de señalarse que, según resulta de los hechos probados y no se discute, el acusado no abonó siquiera la cantidad que, por no discutir la sentencia de separación, parece entenderse en el recurso como adecuada a sus ingresos (300 euros), ni en los meses de octubre y diciembre de 2002, ni en los de febrero a noviembre del año 2003, impago que bastaba para integrar el tipo objetivo y subjetivo del delito por el que fue condenado.

SEGUNDO. Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso no se hará especial imposición de las costas de la segunda instancia.

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Antonio contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 138/06 que se sigue en el Juzgado de lo Penal número Tres de Vigo se confirma la misma en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.