Sentencia Penal Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 42/2010 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 6520/2008.

Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid.

Rollo de Sala nº 42/10 PA

MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 35/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN CUARTA /

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN /

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En Madrid, a siete de marzo de dos mil once.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos correspondientes al Procedimiento Abreviado núm. 6520/08, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid y seguidos por un delito de apropiación indebida contra Melchor , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 27 de abril de 1979 en Madrid, hijo de José y de María Teresa, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por Dª Olga Herranz Sana; la mercantil Juban Servigestión S.A., como Acusación particular, representada por la procuradora Dª Gloria Rincon Mayoral y defendida por el letrado D. Carlos Tejedor Gallego; y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Virginia Salto Maquedano y defendido por el Letrado D. Jose Ignacio Collado Arranz; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 , en relación con los artículos 250.1.6 y 74, todos del Código Penal ; reputando responsable de dicha infracción penal y en concepto de autor a Melchor , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de una pena de multa de diez meses, a razón de 12 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , así como la condena a que indemnice a Juban Servigestión S.A. en la suma de 83.894,16 €, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), e igualmente a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO .- El Sr. Letrado de la Acusación particular calificó definitivamente los hechos de autos en iguales términos que el Ministerio Público, y pidió la condena de Melchor a una pena de tres años y once meses de prisión, con la misma pena accesoria, y a una pena de multa de doce meses, a razón de 30 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como la condena a que indemnice a Juban Servigestión S.A. en la cantidad de 83.894,16 €, más los intereses legales del artículo 576 LEC ., y a satisfacer las costas procesales, incluyendo las de la Acusación particular.

TERCERO .- El Sr. Letrado defensor pidió la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó como empleado de la sociedad Juban Servigestión S.A. en los cines Mirasierra, sitos en la calle Nuria núm. 26 de Madrid, aproximadamente desde el año 2000 hasta el día 8 de septiembre de 2008, fecha en la que fue despedido.

En el año 2005 el acusado asumió funciones de encargado del establecimiento y máximo responsable presencial, con jerarquía sobre una plantilla que oscilaba entre siete u ocho trabajadores. Además de otras tareas comunes, como poner películas y vender entradas y comestibles, el acusado elaboraba los horarios de la plantilla, organizaba los periodos de vacaciones, controlaba los ingresos del establecimiento y llevaba a cabo informes que remitía a la oficina central de la empresa - departamentos de contabilidad y financiero-, informes diarios correspondientes a la recaudación y a su origen por conceptos.

Los ingresos procedentes de la explotación de los cines Mirasierra estaban integrados por la recaudación de taquilla y la correspondiente a las ventas de la tienda de bebidas y comestibles. El dinero se depositaba inicialmente en una caja fuerte sita en el establecimiento, y periódicamente se ingresaba en una cuenta bancaria de Cajamadrid a nombre de la empresa. La periodicidad, en principio, era de dos ingresos semanales, y el encargado de efectuar los ingresos del numerario era el acusado, si bien lo delegaba en ocasiones en otros empleados por razones de horarios de trabajo o vacaciones.

La facturación correspondiente se registraba a través del programa informático de los ordenadores ubicados en el establecimiento, así como por la máquina registradora de la tienda de comestibles, y diariamente se verificaba que la recaudación se correspondía con lo facturado, tarea de cierre o arqueo que realizaba bien Melchor o bien otro empleado, según los horarios de trabajo, pero que supervisaba el referido Melchor , quien era el responsable de la remisión de los informes diarios.

En el establecimiento existía un fondo de caja cuyo montante era de unos 2.500 € de dinero efectivo. El mismo estaba destinado a funciones de cambio y también de pago a proveedores, de ahí que en lugar del dinero o de parte de él en ocasiones existiesen justificantes de pago. Entre las funciones exclusivas que como encargado desarrollaba el acusado, estaba la de llevar toda la documentación relativa a este fondo a la oficina central.

En el periodo de julio y agosto de 2008 se acumuló un retraso en la realización de los ingresos de la recaudación de los cines Mirasierra, así como en la remisión de los informes diarios. Con anterioridad ya se habían registrado retrasos, pero no de tal magnitud. Requerido por responsables de la oficina central en ese verano de 2008, en su calidad de encargado, Melchor explicó que el retraso obedecía a un problema informático. Llegado el mes de septiembre de 2008, como se mantenía la completa ausencia de ingresos de la recaudación y tampoco se remitían por el acusado los correspondientes informes, responsables de la empresa empezaron a sospechar que el acusado se estaba quedando con el dinero.

Tales sospechas se acrecentaron cuando Amador , quien había sido en su día el encargado de los cines Mirasierra hasta que le sustituyó el acusado en 2005, y continuaba vinculado a la empresa, se entrevistó con empleados del establecimiento que le comunicaron ciertos comportamientos de Melchor en la caja de la tienda de comestibles, consistentes en impartir instrucciones para lograr quedarse sólo en la caja durante un tiempo, lo que asociaban a ulteriores desapariciones de dinero en dicha caja.

En tal contexto, se decidió por responsables de la empresa poner a prueba a Melchor . Así, los días 5 y 7 de septiembre de 2008, el empleado Evaristo elaboró los documentos -boletos- en los que se consignaba la respectiva recaudación de ambos días para su posterior ingreso en la cuenta de Cajamadrid, siendo la del día 5 de septiembre de 678,37 € -206.27 € por ingresos de tienda y 472 € por ingresos de taquilla-, y la del día 7 de septiembre de 837,29 € -304,79 de tienda y 532,50 de taquilla-

El día 8 de septiembre de 2008, el acusado reelaboró dichos boletos y efectuó el ingreso en la cuenta empresarial de Cajamadrid, si bien reduciendo deliberadamente la cuantía de la recaudación, en concreto, consignando 602,77 € de ingresos del día 5 de septiembre -180,27 € de tienda y 422,50 € de taquilla- y 718,79 € el día 7 de dicho mes -244,79 de tienda y 474 de taquilla-.

Ese mismo día, acudió a la sede de los cines Maximino , uno de los responsables de la Oficina Central, quien en presencia del acusado verificó que en la caja solo había 8.605 € en efectivo correspondientes a la recaudación, no ingresada, de los meses de julio y agosto de 2010. La recaudación total, por tienda y taquilla, que registraba el sistema informático ubicado en el establecimiento durante ese periodo de dos meses era de 38.384,84 €. El acusado reconoció al Sr. Maximino que debería haber entregado unos 20.000 € más y solicitó por escrito esperar al día 15 de septiembre para hacer entrega de dicha cantidad a la empresa. También reconoció al Sr. Maximino que efectivamente había detraído unos 20.000 €.

El dinero procedente de la recaudación de los meses de julio y agosto de 2008 que efectivamente se encontró físicamente fue finalmente de 9.170,09 €. El acusado había desviado para uso propio la diferencia hasta lo recaudado efectivamente durante ese periodo, concretamente, había hecho suya la suma de 29.214,75 €, suma que no ha devuelto.

El mismo día 8 de septiembre de 2008, Melchor fue despedido de la empresa. El acusado no impugnó el despido en el orden social.

Posteriormente se llevó a cabo una auditoría de las cuentas del establecimiento y se detectó que desde 2005 se habían manipulado las anotaciones derivadas de la caja registradora de la tienda de comestibles, introduciendo abonos o anotaciones negativas -por supuestas devoluciones de productos y del precio de los mismos-, en cantidades muy relevantes, concretamente, de 52.776,99 € desde el año 2005 hasta el 2008. No ha quedado acreditado que Melchor interviniese en estos últimos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la prueba.- Los hechos declarados probados resultan acreditados tras un examen crítico de las pruebas practicadas en el plenario, examen que también abarca la versión exculpatoria que ofrece Melchor .

Y de ese análisis resultan acreditados los extremos que a continuación se señalan. En primer lugar, la condición de encargado de los cines que asumió Melchor aproximadamente desde 2005 y las funciones que realizaba como tal, fundamentalmente las referidas al control, elaboración y remisión de los informes correspondientes a la recaudación diaria por conceptos, control del fondo de caja, así como la realización de los ingresos en la cuenta de la empresa en cajamadrid, bien personalmente o bien delegando en otros empleados. Su jerarquía en el establecimiento como encargado es reconocida por el propio Melchor en su declaración en el juicio -si bien con un alcance y responsabilidad algo confusos, ya que varian según quién le pregunta-, y resulta con claridad de los testimonios del legal representante de Juban Servigestión S.A., Porfirio ; de Amador , quien precedió al acusado en la función de encargado de los cines; de Alvaro y de Evaristo , empleados de los cines, así como de Maximino , uno de los responsables de la contabilidad de la mercantil titular de los cines.

El acusado reconoce las funciones que realizaba, concretamente de control del dinero recaudado y de elaboración de informes que abarcaban todos los movimientos precisos para la llevanza de la contabilidad del negocio. Su jerarquía y funciones en el establecimiento quedan claras a partir de los testimonios de cargo precitados, y se verifica inequívocamente por lo siguiente: Porque el reconocimiento inicial del acusado, a preguntas de las acusaciones, de que era el encargado de realizar los ingresos en el banco, si bien delegando a veces esta tarea en otros empleados, encaja con nitidez en lo sucedido en el mes de febrero de 2008, cuando el acusado disfrutó de vacaciones. La mayor parte de la recaudación de los cines en ese mes se ingresó una vez que Melchor regresó de sus vacaciones. Así lo reconoce el propio acusado y se extrae de los documentos bancarios que figuran a los folios 97 a 117 de los autos. Además, Melchor reconoce en el plenario que era él, y no cualquier otro empleado, el encargado de entregar en la oficina central la documentación correspondiente a los justificantes de proveedores, es decir, los justificantes de pagos a cargo de la caja de cambio de la tienda existente en el establecimiento. De igual modo, las explicaciones que ofrece el acusado a propósito de los problemas que se registraron en los meses de julio y agosto de 2008, problemas que, según afirma, le impidieron realizar los ingresos de lo recaudado, evidencian que era una cuestión que sólo a él le competía y que era el único interlocutor con la oficina central sobre tan relevante asunto. Finalmente, resulta muy significativo que ante los graves problemas de retraso en los ingresos de la recaudación de dichos meses de verano, los responsables de la oficina central se dirijan directamente a pedir explicaciones a Melchor , y no a cualquier otro trabajador de la plantilla, y, en tal contexto, quien asume la responsabilidad de dar las explicaciones oportunas sobre la desaparición de más de 20.000 € de la caja en un breve plazo de tiempo, es el propio Melchor . Así es la versión que ofrece el propio Melchor cuando se le pregunta por la carta que firmó el día 8 de septiembre de 2008, obrante al folio 36 de los autos.

Sobre el procedimiento de control de los ingresos de la explotación de los cines y la elaboración y remisión a las oficias centrales de los informes necesarios para la llevanza de la contabilidad, tales extremos resultan de lo declarado por el propio acusado y por los testigos Sres. Porfirio , Plácido , Evaristo , Maximino y Ángel Daniel .

La alteración por el acusado de las cantidades correspondientes a la recaudación de los días 5 y 7 de septiembre de 2008, y el ingreso de una suma inferior a la recaudada, resultan acreditados a través del elocuente testimonio prestado en el plenario por Evaristo y por los documentos obrantes a los folios 212 a 215. El acusado reconoce su firma en los boletos o resguardos elaborados por él -folios 214 y 215-, y ofrece una pobre explicación sin la más mínima corroboración indiciaria, por leve que pudiera ser. Dice que elaboró en su casa los boletos con información que le facilitaron por teléfono desde el cine, pero sin recordar la persona que le proporcionó la información. Pese a ser despedido el mismo día 8 de septiembre de 2008, nada menos que bajo la acusación de haberse apropiado indebidamente de dinero de la empresa, no resulta creíble el olvido de la persona que, según su versión, le facilitó tan comprometidos datos. Por otra parte, no es posible hablar de un error de transcripción, ya que no hay la más mínima coincidencia en ninguno de los guarismos susceptibles de ser comparados. Se trata de una alteración a conciencia y dirigida a justificar un ingreso inferior a la cantidad efectivamente recaudada.

Las causas del retraso en los ingresos de la recaudación de los meses de julio y de agosto de 2008 que ofrece el acusado, consisten en la existencia de problemas informáticos. Sin embargo, tales problemas informáticos los desmiente el testigo Don. Plácido . También los testigos Srs. Evaristo y Maximino . Y el propio acusado acaba reconociendo en el plenario que sí podía acceder a la información necesaria en la pantalla del ordenador para elaborar los informes correspondientes, pero añade que le dijeron que no los hiciera desde la oficina central. Ninguna prueba se ha articulado por la defensa para acreditar este último extremo, el cual resulta incompatible con lo declarado por Don. Porfirio y Plácido .

Los testigos Alvaro y Evaristo describen en sus declaraciones que el acusado, a veces, apartaba a los empleados de la caja existente en la tienda y se quedaba sólo manipulándola. Añaden que luego ellos apreciaban que faltaban billetes.

El acusado firmó la carta obrante al folio 36 de los autos. Según el tenor de dicha carta, de fecha 8 de septiembre de 2008, Melchor hacía entrega de la suma de 8.605 € y declaraba estimar que debería haber entregado la suma de 20.000 €, solicitando una espera hasta el lunes día 15 de dicho mes, para hacer entrega a Juban Servigestión S.A. de dicha cantidad. Las circunstancias y razones que dieron lugar a la redacción y firma de dicha carta son descritas por el testigo Sr. Maximino , quien añade que el acusado le dijo que había tomado el dinero y que lo pensaba devolver, y que había tenido necesidades por asuntos personales. Además de ratificar el informe obrante al folio 35 de los autos -del que resulta la recaudación de los cines durante los meses de julio y de agosto de 2008 y la cantidad que había en la caja del establecimiento, en los términos que se declaran probados-, también manifestó que el importe de dicha recaudación de los meses de julio y de agosto lo obtuvo tras consultar el sistema informático.

El acusado afirma en el plenario que firmó dicha carta bajo coacción. Sin embargo, no explica en qué consistió la coacción y quién y cómo la llevo a cabo. También afirma que se limitó a pedir un plazo para comprobar dónde estaba el dinero, y que no entendió que lo que firmaba supusiera un reconocimiento de nada. Son explicaciones muy poco convincentes, sobre todo si se las relaciona con la llamativa pasividad del acusado frente al despido laboral que se le comunicó el mismo día 8 de septiembre, despido que no impugnó. Tampoco aquí las explicaciones son creíbles. Consisten en echar la culpa al mal asesoramiento de un abogado de oficio que se le designó tras ser también denunciado penalmente por los hechos. Ni Melchor facilita el nombre de dicho abogado de oficio ni tampoco se alega por su defensa que se haya interpuesto una demanda reclamando la responsabilidad civil profesional del referido abogado. Por otro lado, es visible que el acusado es una persona que sabe defender sus intereses, con rasgos muy alejados de la personalidad manipulable o sumisa y con una cultura laboral desarrollada.

Melchor olvida explicar dónde y de qué modo quería comprobar la ubicación del dinero que había desaparecido de la caja. Es decir, para qué pidió ese tiempo, según su versión. Por otra parte, si el acusado fuese efectivamente ajeno a la desaparición del dinero, había explicaciones alternativas fáciles: Alguien con acceso a la caja fuerte se lo había llevado. Sin embargo, pese a ser esto obvio, lo que hace el acusado es responsabilizarse y comprometerse a devolver una suma estimada de 20.000 €, estimación que dice haber calculado por corresponder a los ingresos medios de los cines durante dos meses.

Este Tribunal considera que la pluralidad de indicios que se han consignado conducen lógicamente a la conclusión de que Melchor hizo suyo el dinero procedente de la recaudación de los cines durante los meses de julio y de agosto de 2008, en concreto, de la cantidad de 29.214,75 € (38.384,84 € de recaudación, menos los 9.170,09 € de numerario existente en el establecimiento). Y que la explicación que ofrece el acusado, según la cual la empresa le eligió para despedirle por ser el trabajador de más antigüedad en la plantilla y en un contexto de cierre inminente del negocio -cierre que efectivamente se produjo pocos meses después de los hechos, tal como reconoce el Sr. Porfirio en el plenario-, es una simple ocurrencia retórica. Un despido sin fundamento alguno, basado en meras sospechas susceptibles de generalización, estaba abocado al fracaso y a la asunción por la empresa de una fuerte indemnización. Ningún responsable de la empresa podía operar con la rarísima hipótesis de que un empleado injustamente despedido, y además con una imputación gravísima, no iba a ejercer la acción correspondiente en el orden social. Además, en los despidos colectivos por causas económicas las indemnizaciones son legalmente muy inferiores a las legalmente previstas por despido disciplinario no procedente.

No obstante lo anterior, y aunque el Tribunal estima que existen serias sospechas de que el acusado no es ajeno, al menos en parte, a las manipulaciones realizadas en los datos registrados en la caja de la tienda de los cines con el fin de encubrir apropiaciones de efectivo, y ello mediante la inclusión de abonos o devoluciones que anulaban un ingreso por venta previa, también considera que no cabe entender probado, más allá de la duda razonable, que sea el artífice de la apropiación de los 52.776,99 € por los que se le acusa, cantidad que se ha calculado pericialmente y que abarca desde el año 2005 hasta la fecha de su despido, en septiembre de 2008. La excesiva vulnerabilidad del sistema informático -que permite fácilmente manipulaciones y alteraciones de datos a posteriori- y la fácil accesibilidad al mismo -sin claves de acceso singulares-, que resultan de la declaración del perito Don. Ángel Daniel , impiden alcanzar conclusiones como las que propugnan ambas acusaciones, pública y particular, sobre la apropiación por el acusado de los referidos 52.776,99 €, y ello con el rigor propio que exige el enjuiciamiento penal.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículos 249 del mismo texto legal. El acusado hace suya una parte sustancial de la recaudación del establecimiento donde ejerce la función de encargado y máximo responsable del control de los ingresos, depósito en el banco de lo recaudado y suministro de datos para la contabilidad. En el marco de la relación laboral que le vincula con la mercantil titular de la explotación, es claro que la función que le correspondía a Melchor como encargado abarcaba el controlar la custodia de la recaudación de los cines y la obligación de ingresar o controlar el ingreso en el banco del dinero recaudado, es decir, estamos ante uno de los títulos que enumera el tipo objetivo del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . Por lo demás, concurre igualmente el tipo subjetivo, ya que los hechos probados evidencias que Melchor actuó con pleno conocimiento de la distracción o desvío que llevó a cabo del dinero procedente de la recaudación del establecimiento, así como de su obligación de entregarlo a la empresa para la que trabajaba.

Por otro lado, la suma de la que se apropio indebidamente el acusado no implica especial gravedad atendiendo a su valor -artículo 250.1.6º del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de los hechos enjuiciados-.

Dados los hechos probados, no consta si la apropiación indebida se produjo de una sola vez o mediante una pluralidad de acciones, por lo que excluimos la continuidad delictiva ex artículo 74 del Código Penal .

TERCERO .- Del referido delito resulta responsable en concepto de autor el acusado, Melchor , quien realiza por sí el comportamiento típico -artículos 252 y 28 del Código Penal -.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 252 , en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , procede imponer a Melchor una pena de prisión en la extensión de dos años. La pena prevista en el citado artículo 249 del Código Penal comprende de seis meses a tres años de prisión, y para la fijación de la pena hay que tener en cuenta el importe de lo apropiado, el quebranto económico del perjudicado, las relaciones entre éste y el autor, y los medios empleados por este último. La extensión fijada es de dos años, es decir, poco más de la mitad de la pena prevista. Valoramos que la cuantía apropiada es de casi 30.000 € y también el cargo de confianza que desempeñaba el acusado como encargado del establecimiento. También la ausencia de arrepentimiento de Melchor .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 56.2º del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO .- Con base en lo solicitado y con fundamento en lo previsto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal . Melchor debe indemnizar a Juban Servigestión S.A. en la suma indebidamente apropiada, de 29.214,75 €. Conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dicha cantidad devengará el interés legal previsto en dicho artículo a partir de la fecha de esta resolución.

SEPTIMO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , debemos condenar al acusado a satisfacer las costas procesales, con inclusión del 75% de las generadas por la Acusación particular. Valoramos en este punto que no se han estimado íntegramente las pretensiones deducidas por ambas acusaciones, así como que las pretensiones de la Acusación particular no se han separado de las deducidas por el Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Melchor , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 , en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , a una pena de dos años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que indemnice a Juban Servigestión S.A. en la cantidad de 29.214,75 €, cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución. Condenamos a Melchor a satisfacer las costas procesales, incluidas las generadas por la acusación particular, si bien hasta el setenta y cinco por ciento de las mismas.

Notifíquese la presente resolución a las partes procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a